CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 22142 Luis Eduardo Cuello Rojas Proceso No 22142 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 035 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil cuatro (2004) Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el Defensor del procesado Luis Eduardo Cuello Rojas contra la providencia del pasado 17 de febrero, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que negó algunas de las pruebas solicitadas por la defensa.

ANTECEDENTES FÁCTICO PROCESALES 1. Los hechos objeto de juzgamiento en la presente actuación, de acuerdo con lo señalado por la Fiscalía 17 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la resolución de acusación proferida en contra del ex Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla hacen referencia a las graves anomalías que se presentaron en el proceso de liquidación de la Empresa Estatal de Puertos de Colombia - FONCOLPUERTOS, situación en la que participaron, además de sus directivos, trabajadores, jueces y abogados, que a través de diferentes acciones judiciales cobraron y reconocieron millonarias cesantías y pensiones, en detrimento del erario. 2.

En este caso, se atribuye a Luis Eduardo Cuello Rojas, entonces, Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, haber librado mandamiento de pago a favor del ex trabajador Nelson David Castro Castillo, Presidente del Sindicato, con fundamento en un titulo ejecutivo complejo que carecía de mérito probatorio, reconociéndole pensión convencional de invalidez de carácter vitalicio desde el 1º de enero de 1994 por la suma de $6.088.747.57 y mesadas atrasadas por una suma que ascendió en la sentencia a $51.374.791. 3.

Respecto a la participación en estos hechos del ex trabajador Nelson David Castro Rojas, su juzgamiento correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, el cual profirió sentencia condenatoria en su contra por los delitos de peculado por apropiación, fraude procesal y estafa. 4. La Fiscalía 17 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá profirió el 4 de septiembre de 2003 resolución de acusación en contra de Luis Eduardo Cuello Rojas por el delito de peculado por apropiación, bajo las circunstancias de agravación de los numerales 1º, 3º, 4º, 7º, 9º, 10º, 11º y 12º del artículo 66 del Código Penal de 1980, la que cobró ejecutoria el 27 de octubre de 2003 (fl. 38 c.o.2). 5.

El juzgamiento correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que dispuso el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, en cuyo desarrollo el defensor del procesado formuló una extensa solicitud de pruebas, que fueron examinadas por el juez de instancia en la audiencia preparatoria celebrada el 17 de febrero, autorizando sólo algunas de ellas.

II CONSIDERACIONES 1. La Sala es competente para desatar la alzada de conformidad con lo previsto por el artículo 75-3 del Código de Procedimiento Penal, como quiera que la decisión recurrida fue proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla, la que se ejercerá dentro de los límites establecidos por el artículo 204 ibídem.

Teniendo en cuenta que la decisión objeto del recurso se circunscribe a la negativa del Tribunal de decretar algunas de las pruebas solicitadas por el defensor del procesado en el traslado dispuesto en la etapa del juicio, la Sala limitará su examen a aquellos aspectos que expresamente el apelante recurre, precisando desde ya, que a diferencia de la etapa investigativa en la que existe amplitud probatoria en virtud de que su objeto es corroborar distintas hipótesis, tales como, verificar la ocurrencia del ilícito y sus partícipes, en el juicio, en cambio, el debate probatorio se encuentra circunscrito por el pliego de cargos, aspecto éste que debe ser considerado para definir la pertinencia y conducencia de las pruebas pedidas por los sujetos procesales. 2.

Desde esta perspectiva se procederá a analizar puntualmente cada una de las pruebas negadas por el Tribunal en el desarrollo de la audiencia preparatoria y que fueron objeto de recurso de apelación por el defensor del procesado. En el curso del traslado el defensor solicitó como pruebas: 1.1. Declaración de Fernando Vélez García, “quien deberá deponer en relación con su designación como único médico laboral de la Empresa Puertos de Colombia, para las ciudades de Cartagena, Barranquilla y Santa Marta, su comisión y autorización para evaluar al ex trabajador NELSON CASTRO CASTILLO, determinar el sentido y alcance del dictamen” que sirvió de soporte en la demanda ejecutiva en que se reconoció la pensión de invalidez, para que reconozca la firma y señale la fecha de su realización. El Tribunal la denegó por obrar ya en el proceso, incluido el reconocimiento de su firma, contando la defensa técnica con la oportunidad de controvertir la prueba, además, consideró que no es el medio para determinar el sentido y alcance de la certificación médica, por lo cual la consideró innecesaria y superflua.

El apelante sostiene que la prueba es necesaria porque guarda relación con los hechos, ya que la Fiscalía ha afirmado que el médico Vélez García no era competente para evaluar clínicamente a Nelson Castro, situación de la que deduce un indicio en contra del procesado. Revisado el proceso, se observa que la declaración fue efectivamente ordenada de oficio y practicada mediante comisión dispuesta por el Fiscal 17 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá en resolución del 4 de junio de 2002, el día siguiente (5) la defensa solicitó la prueba, sin que en los insertos del Despacho Comisorio se mencionara al defensor del procesado.

La declaración fue recepcionada por la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, sin la intervención del defensor del procesado, inclusive de manera irregular se encabezó como “ DECLARACIÓN JURADA QUE SUSCRIBE EL SEÑOR LUIS EDUARDO CUELLO ROJAS “ (el procesado) (fl. 250 c.o.1). No es cierto, entonces, como lo argumenta el a quo que se haya practicado a petición del defensor ni que a la defensa se le hubiera garantizado la oportunidad de controvertir la prueba.

Esta prueba es pertinente por ser necesaria para dilucidar aspectos de los hechos que se investigan y sobre los que se soporta la acusación, ya que en criterio del ente acusador constituye uno de sus fundamentos, situación de la que se deriva su procedencia, por lo que se accederá a esta petición. 1.2. Declaración de Eparmínedes de la Hoz, Alfredo Pérez Miranda y César Julio Ortiz, para que depongan en relación con los hechos en los cuales Nelson Castro sufrió un accidente de trabajo, lugar, fecha y hora de su ocurrencia, ordenadas en la investigación y no practicadas las dos últimas.

La defensa insiste en la primera, porque la acusación la critica por estar en contradicción con el dictamen médico que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión de invalidez. El Tribunal accedió a que se practicaran las dos últimas y negó el testimonio de Eparménides de la Hoz porque, si fue ya desestimado por la Fiscalía no se justifica su repetición y si se trata de un problema de valoración probatoria en otro momento procesal podrá ser examinada.

El apelante indica que no se trata de un problema de valoración probatoria sino del contenido mismo del testimonio, del cual la Fiscalía deduce que el accidente de trabajo de Nelson Castro no habría ocurrido en el tiempo y lugar referidos por el certificado médico y que puede ser reiterado en el juicio porque su fundamento es distinto. La Sala advierte que la declaración de Eparmínedes de la Hoz fue solicitada el 5 de junio de 2002 por el defensor del procesado (fl. 237 c.o.1), decretada el 13 de marzo de 2003, y su practica se procuró mediante despacho comisorio que cumplió la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla (fl. 11 c.o.2) cuyo interrogatorio se limitó a preguntarle qué sabía del accidente en el que murió (sic) Nelson Castro Castillo y que dio lugar a que su abogado iniciara un proceso ejecutivo laboral, razonamiento que es contradictorio ya que parte de supuestos fácticos equivocados, pues, de haber muerto, el señor Castro Castillo, no podría haber otorgado poder para reclamar el pago de pensión por invalidez.

Razón le asiste a la defensa cuando pretende que se amplíe el testimonio del declarante, pues, el interrogatorio fue limitado y equívoco. La pretensión de la defensa consistente en despejar los interrogantes señalados en el pliego de cargos que se derivan de la respuesta única que diera el testigo, y estar su contenido directamente relacionado con inexistencia del accidente de trabajo que diera origen a la incapacidad laboral, resulta pertinente y conducente para la controversia probatoria que se deriva del objeto de la acusación. 1.4.

El defensor solicitó la declaración del abogado de la Empresa Puertos de Colombia en el proceso en el cual se reconoció la pensión de invalidez a Castro Castillo, para que declarara sobre las razones que lo llevaron a desistir del recurso de apelación, y el motivo por el cual no impugnó el monto de la pensión, así como para acreditar la legalidad de la decisión. El Tribunal negó la prueba señalando que la legalidad de la decisión no depende de la interposición de los recursos, por lo que la prueba resultaba impertinente.

La defensa sustenta la procedencia de la prueba en lo atinente al recurso, aduciendo que el abogado era uno de los sujetos procesales por lo que no es ajeno al debate y su declaración es trascendente. Sobre el particular, la Sala debe recabar en la apreciación consignada previamente respecto de la clase de pruebas que pueden ser evacuadas en la etapa de juicio, cuando se indicó que necesariamente deben estar referidas al tema objeto de la acusación lo que determina su pertinencia; en este caso, la declaración de uno de los sujetos procesales para dilucidar cual fue su estrategia procesal, en nada contribuye a dilucidar si el procesado incurrió en el delito que se le atribuye, pues su conducta no puede ser juzgada a través de la apreciación de una de las partes, la valoración de tal proceder no corresponde a quienes intervienen como partes en el proceso sino a los jueces de la causa en respuesta a la acusación que se formula, por lo tanto, se confirmará la decisión del Tribunal. 1.5.

En el numeral 3.1. solicita copia autenticada del proceso penal que se adelanta contra Nelson Castro Castillo, especialmente la diligencia de audiencia pública y las sentencias de primera y segunda instancia, así como la declaración que rindiera Fernando Vélez García, ya que por tratarse de los mismos hechos por los cuales es juzgado el procesado, se podría establecer la vinculación de Nelson Castro Castillo con la entidad, la época y naturaleza del accidente y la legalidad de la valoración médica efectuada por el doctor Fernando Vélez García. El Tribunal accedió a que se allegaran las sentencias de primera y segunda instancia, pero no así las demás diligencias por no parecer necesario su aporte, a no ser que “ circunstancias sobrevinientes establezcan lo contrario”.

En criterio de la defensa, esta decisión es parcializada, ya que autoriza allegar pruebas en contra del procesado, las sentencias, mas no así aquellas que podrían favorecerle, como la diligencia de audiencia pública en la que obran pruebas indisolublemente unidas con esta actuación, por tratarse de los mismos hechos. Aspecto en el que es apoyada la petición por el Representante del Ministerio Público.

La Corte observa que ningún argumento razonado ofrece el Tribunal para negar el aporte de la diligencia de audiencia pública cumplida en el proceso que por los mismos hechos se adelantó contra el ex trabajador Nelson Castro Castillo, mientras que por el contrario, deja abierta la posibilidad de trasladar la diligencia, sin que exprese concretamente las condiciones en que sería admisible dicha prueba, por lo que la decisión resulta incierta.

En tanto, la petición del defensor resulta adecuada con la pretensión de demeritar el objeto de la acusación, pues considera que en desarrollo de la audiencia pública referida se recibieron pruebas que corroboran su hipótesis defensiva y que benefician al procesado respecto de la acusación que se formuló en su contra, por consiguiente, apreciándose como viable el planteamiento esgrimido, se accederá a dicha solicitud. 1.6.

Respecto al numeral 4.3. en el que se piden las declaraciones de los miembros de la Junta Directiva de Foncolpuertos y del Contralor General de la Nación para que expliquen la conducta asumida frente al trámite del proceso ejecutivo laboral que fue adelantado por Nelson Castro Castillo, fueron negadas por el Tribunal, por cuanto el interrogatorio hace referencia a un tema ajeno al proceso.

El procesado argumenta que dichas pruebas son necesarias, por cuanto dichos funcionarios intervinieron de conformidad con la ley en la ordenación del gasto y son finalmente quienes decidieron el pago de las acreencias laborales. Tal como lo señaló la primera instancia, la prueba testimonial solicitada en este acápite no guarda relación con la acusación que se formula en contra del procesado, pues la decisión judicial de conceder la pensión de invalidez fue previa a los actos administrativos emitidos para cumplir la sentencia. De otra parte, las facultades que la ley le asigna a los declarantes no se prueba mediante su testimonio sino que emana del contenido mismo de las normas, por lo que su inconducencia es manifiesta.

III DECISIÓN Estos razonamientos permiten a la Corte señalar que se revocará la decisión apelada en lo atinente a acceder a que se recepcionen las declaraciones de Fernando Vélez García, Eparménides de la Hoz, y se allegue copia de la diligencia de audiencia pública en el proceso que se adelantó contra Nelson Castro Castillo, en lo demás se confirmará lo dispuesto por el Tribunal.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, RESUELVE:

PRIMERO. Revocar parcialmente la providencia del pasado 17 de febrero, emanada del Tribunal Superior de Barranquilla, para en su lugar ordenar las pruebas a que se refieren los numerales: 1.1., 1.2. y 3.1.

SEGUNDO. Confirmar la providencia apelada en lo demás. Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Aclaración de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Las razones que me llevan a discrepar de algunas precisiones vertidas a página 7 (párrafo último) de la providencia suscrita, hace poco tiempo las consigné en otra decisión similar así: “1.

Se dice ahí que en vigencia del anterior Código de P. Penal no se podía variar en la etapa procesal de juzgamiento la calificación jurídica provisional que albergara “el calificatorio” porque: el desacierto del acusador en ese sentido no tenía forma de solución distinta a la de la nulidad, pues al no poderse modificar con posterioridad por el Juez, se afectaba el debido proceso, dado que entonces era requisito fijar la imputación desde esa pieza procesal con la indicación del título y capítulo respectivo, pues ahí quedaba demarcado el debate que se seguiría en el juicio. 2.

Era una postura jurisprudencial que se asistía de los criterios que ese –“el calificatorio”- era el límite para definir la acusación o, en otras palabras, que significaba el momento en el que el procesado conocería cuáles eran en definitiva los cargos de los que tenía que defenderse en la etapa del juicio, dizque dispuesta únicamente para esos definidos propósitos. 3.

A pesar de la alta alcurnia de la tesis, nunca le profecé simpatía ni la seguí en varias decisiones que tuve que adoptar en punto tan importante, criterio de juez que aún conservo intacto: 3.1. El artículo 250 Constitucional desde 1991 asignó a la Fiscalía General de la Nación como funciones más ilustres las “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”.

Y la acusación se entendió como un acto jurídico complejo del que hacían parte la resolución acusatoria, las pruebas de la etapa del juicio y la intervención fiscal –aún titular de la acusación- en sede de audiencia pública. 3.2. El proceso nunca se termina ni agota ni perfecciona probatoriamente en la etapa de investigación, razones para que se requiriera al acusar apenas de una evidencia “mínima” o “necesaria” porque el grueso de la prueba se practicaría en la audiencia pública, y para que la calificación jurídica de esa resolución fuera meramente provisional.

Además, desde siempre el caudal probatorio ha estado encaminado a configurar ante el juez el panorama integral y, hasta donde fuere posible, completo y exacto “en torno a los hechos materia de examen y en cuanto a su ubicación frente al derecho aplicado”, fundamento principal para que fuera la audiencia pública el escenario natural del desfile de la prueba que señale a la postre la decisión de fondo a adoptar. 3.3.

Por parte alguna encontré norma que hablara de ese tal monopolio finalístico en la etapa probatoria del juicio (únicamente dispuesta a controvertir los cargos de la resolución acusatoria), pues, muy al contrario, estaba prevista para que intervinieran en la procuración de los derechos y de los intereses que defendían y representaban todos los sujetos procesales: por supuesto que el procesado y su defensor, pero también el agente del ministerio público, el fiscal y la víctima, entre otros.

¿Qué haría entonces el Juez que a iniciativa propia o de alguna parte procesal, ordenara y practicara una prueba en la etapa de juicio, y que a la postre resultara en gravamen del inculpado?. ¿La desaparecía del expediente?.¿ No la miraba siquiera?.¿Anulaba una actuación que se había adelantado conforme lo indicaba el rito predispuesto como debido proceso?.

Y, 3.4. Situación distinta era la causada por error fiscal al acusar (error antecedente, no situación derivada de prueba sobreviniente), cuando era viable anular, aunque se podía optar por el saneamiento de la irregularidad con amparo especialmente en el principio de la instrumentalidad de las formas, desde luego que con respeto exquisito por el derecho a la defensa. 4.

En fin: el fiscal podía en el juicio o en el acto principal de la audiencia pública, insertar a la acusación las modificaciones respectivas nacidas de la prueba sobreviniente, y el juez debía seguir tales pautas para respeto del principio de congruencia bajo la consideración que no estaba bien definido un proceso penal en el que apenas se dictara el derecho a medias.

¿Sería jurídica y justa una sentencia que condenara por homicidio simple –por ejemplo-, bajo el pretexto que la circunstancia agravante “apenas” se había probado en la etapa probatoria del juicio?. Aquella posibilidad –en complemento- la consagraba el Decreto 050 de 1987, la consagra el vigente Código del P. Penal (Ley 600 de 2000) y el que está en proyecto.

Debía –por tanto- ser lo correcto. Pregunto: ¿Sería que era capaz una norma legal (Decreto 2700 de 1991) eclipsar el valor justicia al fin y al cabo lo que se lograba y logra con las normas que antecedieron y subsiguieron al estatuto procesal penal que cita la decisión de la que en este puntual tema me aparto?. “ Cordialmente, YESID RAMÍREZ B ASTIDAS Magistrado � Inclusive como Magistrado de otrora en la Suprema: Salvamento de voto a Cas. 10.787. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-037 de 1996. � “La Carta le ha otorgado facultades al juez penal para dictar la sentencia definitiva. La razón de esto, es procurar que, tanto en la investigación como en el juzgamiento, florezca la verdad en razón de garantizarle la dignidad y los derechos fundamentales del presunto sindicado y una cumplida administración de justicia” (Sent.

T-439 de 1997) que comprende, desde luego, el Interés legítimo que tienen por ejemplo las víctimas a la imperturbabilidad de sus derechos fundamentales “a que se haga justicia”, a la verdad y a la sanción de los responsables, muchas veces ligados al respeto a la dignidad, al buen nombre y a la honra, pues el escenario del proceso penal puede ser la única o la mejor ocasión de controvertir lesiones a tan encopetadas prerrogativas”.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-293 de 1995. Y, Sent. C-491 de 1996. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C-439 de 1997. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 394 de 1994. PAGE 1