SDS CASACIÓN N° 22135 GUILLERMO LEYVA RAMÍREZ 13 13 CASACIÓN N° 22135 GUILLERMO LEYVA RAMÍREZ Proceso No 22135 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 087 Bogotá, D. C., agosto diecisiete (17) dos mil seis (2006) VISTOS Correspondería a la Sala pronunciarse oficiosamente sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales del procesado GUILLERMO LEYVA RAMÍREZ, en punto de las penas que le fueron impuestas como autor culpable del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos mediante sentencia anticipada proferida el 14 de julio de 2003 por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, confirmada integralmente el 16 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, de no ser porque se advierte la concurrencia de una irregularidad sustancial que afecta la validez de parte de la actuación.

ANTECEDENTES 1. El 8 de mayo de 2003, a la salida del municipio de Gachancipá, Cundinamarca, peaje “ El Roble”, en desarrollo de las labores de control efectuadas por la Policía Nacional se practicó requisa al vehículo Chevrolet Chevette de placas SEE-316 conducido por el señor GUILLERMO LEYVA RAMÍREZ, encontrándose en su interior sustancias químicas distribuidas así: (i) 4 pimpinas con capacidad para 5 galones cada una, (ii) 1 envase de vidrio color ámbar con capacidad para 2.5 litros, (iii) 4 pimpinas más con capacidad para 1 galón cada una y (iv) 1 bulto de una sustancia sólida de color blanco pulverulenta.

Sometido este material a prueba química de identificación preliminar y pesaje arrojó en el caso de los líquidos resultado positivo para “ácido clorhídrico” y los sólidos para “ carbonatos y bicarbonatos”, los primeros en cantidad igual a la de los recipientes hallados, es decir 26.5 galones - 100,17 litros -, y los segundos con un peso neto de 38 kilogramos.

Posteriormente sometidas las sustancias a prueba química definitiva se concluyó que los líquidos contenían “ cetato de etilo, butanona, etanol, ácido acético y ácido clorhídrico ”. Y la muestra sólida “ carbonato de sodio ”. 2. Quien trasportaba el anterior material fue aprehendido en el acto y puesto a disposición de la fiscalía tercera delegada ante los jueces penales del circuito de Chocontá, despacho judicial que con fecha 12 de mayo de 2003 abrió investigación, vinculó mediante indagatoria al aprehendido y resolvió su situación jurídica con detención preventiva, sustituida por domiciliaria, bajo el supuesto de que la pena correspondiente al delito por el que se procedía era la regulada en el inciso segundo del artículo 382 del Código Penal - de 4 a 6 años de prisión-, ello no obstante que al precisar el mismo funcionario la cantidad de sustancias para el procesamiento de narcóticos hallados en poder del capturado, indicó que ascendían a “ 5 garrafas con capacidad para 5 galones cada uno (sic), otras cuatro con capacidad de un galón, para un total de 9 galones (sic)” al paso que la sustancia sólida “ arrojó un peso neto de 38 kilos ”.

Posteriormente, el procesado a través de su defensor manifestó su voluntad de someterse a sentencia anticipada, de suerte que con fecha 25 de julio de 2003 se realizó diligencia durante la cual el Fiscal Tercero Seccional de Chocontá le formuló cargos en los siguientes términos: “ Señor GUILLERMO LEYVA RAMÍREZ, se le acusa de ser autor responsable del punible de Tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, previsto y sancionado en Código Penal, libro II, título XIII, capítulo II, artículo 382, cuya denominación genérica corresponde a los delitos contra la salud pública, acorde a los hechos descritos en la resolución que le definiera la situación jurídica, con detención preventiva siendo que igualmente se le negó la libertad provisional.

En consecuencia siendo estos los cargos por los que se le investiga, sírvase decir a la Fiscalía si acepta los mismos”-negrillas del texto -. Así mismo, en uso de la palabra el procesado, indicó: ‘Si acepto los cargos que se me han formulado por parte de la fiscalía.” 3. La actuación fue remitida al Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, despacho que el 2 de julio de 2003 avocó su conocimiento y con fecha 14 de julio siguiente profirió sentencia anticipada por cuyo medio declaró al procesado autor penalmente responsable del delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, fallo a través del cual para efectos de individualizar la pena tuvo en cuenta los extremos punitivos consagrados en el artículo 382 inciso primero del Código Penal - de ​seis a diez años de prisión y multa de 2.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales - y previo descuento de la rebaja por sentencia anticipada, lo condenó a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa por mil trescientos cincuenta y cinco (1.355) salarios mínimos mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. 4.

La decisión anterior fue impugnada por el defensor del sindicado, siendo integralmente confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante sentencia del 16 de octubre de 2003. Inconforme con este último fallo la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, procediendo esta Sala mediante providencia del 19 de enero de 2005 a inadmitir el libelo a través del cual se sustentó la impugnación extraordinaria, no obstante lo cual ordenó surtir al Ministerio Público el traslado establecido en la ley, con el propósito de que conceptuara sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales por las razones mencionadas en el introito de esta sentencia. 5.

Surtido el traslado al Ministerio Público, el pasado 18 de julio de esta anualidad la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitió concepto mediante el cual solicita se case el fallo de segundo grado, bajo el entendido que no se respetó la calificación jurídica de la infracción efectuada por la fiscalía al resolver la situación jurídica, la cual sirvió de fuente para llevar a cabo la diligencia de formulación de cargos, sin que existiera un nuevo hecho que permitiera tal variación. Igualmente, solicita se examine si concurren los presupuesto necesarios para sustituir la prisión intramural por la domiciliaria, tomando en consideración los argumentos que para ello esgrimió la fiscalía cuando resolvió la situación jurídica del procesado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando el motivo que impulsó la actuación oficiosa de la Sala en este asunto tuvo como causa la hipotética afrenta de garantías fundamentales del procesado originadas en una probable incongruencia que ab initio parecía presentarse entre el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada y la sentencia de primer grado, efectuado el estudio del trámite surtido en las instancias lo primero que se advierte es la concurrencia de una causal de nulidad originada en la incompetencia de los funcionarios judiciales que adelantaron el proceso, irritualidad sustancial que conforme a lo dispuesto por los artículos 216 y 307 del estatuto procesal penal, obliga a la Sala a decretar oficiosamente la invalidación de lo actuado.

En efecto, en esa perspectiva importa precisar que el artículo 382 del estatuto penal relativo al “ tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos”, siguiendo lo que puede considerarse una tradición legislativa en materia de la represión de conductas asociadas al tráfico de narcóticos, asigna diversas consecuencias punitivas a la conducta allí descrita dependiendo de la cantidad de sustancias o precursores que se hallen en poder del infractor.

Es así como en el inciso primero del referido tipo penal se prevé como sanción para la conducta descrita las penas de seis (6) a diez (10) años de prisión y multa entre 2.000 y 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que su inciso segundo prescribe que si la cantidad incautada no supera “ el triple de las señaladas en las resoluciones emitidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes” las penas serán de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su turno, preciso es mencionar que para dotar de contenido la remisión que el legislador efectúa a disposiciones extrapenales en la norma acabada de mencionar, es menester acudir en primer orden a la Resolución 009 de 1987 expedida por la Dirección Nacional de Estupefacientes - reglamentaria del literal f) del artículo 20 de la Ley 30 de 1986 -, en cuyo artículo segundo se autoriza la tenencia de sustancias controladas cuando ellas no supere los “ 5 kilos mensuales de sólidos o 5 litros mensuales de líquidos”, cantidades que razonablemente se infiere son las aludidas en el inciso segundo del artículo 382 del Código Penal, de suerte tal que la pena allí prevista resulta aplicable siempre que las sustancias para el procesamiento de narcóticos halladas no sobrepasen quince (15) litros si se trata de líquidos, o quince (15) kilos si fueren sustancias sólidas.

Mas, debe señalarse que en materia de normas que asignan la competencia para conocer de esta conducta punible, no optó el legislador por asignarlas dependiendo de la cantidad de precursores químicos incautados y, por el contrario, defirió expresamente su conocimiento en todos los eventos a los Jueces Penales del Circuito Especializado, según previsiones del ordinal once del artículo quinto transitorio de la Ley 600 de 2000, a cuyo tenor éstos conocen de, “… los delitos señalados en el artículo 382 del Código Penal y de los que se deriven del cultivo, producción, procesamiento, conservación o venta de heroína en cantidad igual o superior a doscientos cincuenta (250) gramos o de la amapola o de su látex” (negrillas fuera de texto).

Por otra parte, bien está recordar que aun cuando a través del Decreto 2001 de 2002, expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades derivadas del estado de conmoción interior previamente declarado, fueron redefinidas las competencias de los juzgados penales del circuito especializado, señalándose allí en punto al delito que ocupa la atención de la Sala que del mismo conocerían los jueces de tal categoría cuando las sustancias para procesar narcóticos fueran superiores a cien (100) kilos de sólidos o cien (100) litros de líquidos, es lo cierto que tal codificación extraordinaria perdió vigencia desde el 29 de abril de 2003, fecha en la cual a través de la sentencia C-312 la Corte Constitucional declaró inexequible el Decreto 245 de 2003 que disponía la prórroga del estado de conmoción interior.

En consecuencia, por efecto de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional es claro que las disposiciones proferidas al amparo del estado de excepción, incluido claro está el Decreto 2001 de 2002, perdieron su vigencia recobrándola aquellas leyes temporalmente suspendidas llamadas ordinariamente a regular la materia, tal como ocurre con el ordinal once del artículo quinto transitorio del Código de Procedimiento Penal, relativo al delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos que consagra el artículo 382 de la Ley 599 de 2000, como quiera que dicha norma no fue incluida en la redefinición de competencias que con carácter definitivo se proveyó a través de la Ley 733 de 2002.

Así las cosas, lo primero que se observa es que en el caso objeto de estudio, para la fecha en la cual fueron halladas en poder del procesado LEYVA RAMÍREZ las sustancias controladas aptas para el procesamiento de narcóticos, evento acaecido el 8 de mayo de 2003, había recobrado plena vigencia el citado ordinal once del artículo quinto transitorio de la ley 600 de 2000 y si ello es así también es claro que las autoridades judiciales competentes para conocer del proceso en virtud a la naturaleza del delito, lo eran tanto los jueces penales del circuito especializados como los fiscales ante ellos delegados.

No obstante, fue la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Choconta y el Juzgado Penal del Circuito de la misma localidad, quienes avocaron conocimiento del asunto en sede de instrucción y del juicio anticipado, asumiendo así una competencia de la cual carecían, cuando como es natural entender, éste debió ser adelantado por el Fiscal y Juez Penal del Circuito Especializado correspondiente a la circunscripción territorial de Cundinamarca.

Y la segunda conclusión que irrumpe con fuerza incontrastable, es la de que al no haberse observado las regulaciones sobre competencia por razón de la conducta investigada, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral primero del artículo 304 del estatuto procesal penal, irregularidad frente a la cual no existe otro remedio distinto a la invalidación de la actuación en atención a su carácter de insubsanable.

Por tanto, oficiosamente se casará el fallo de segundo grado y se dispondrá la invalidación de la actuación desde la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada - fl. 85, cuaderno original -, acto procesal que en el trámite abreviado resulta equivalente a la resolución de acusación y que exige como requisito previo la competencia del Fiscal instructor que la profiere, de la cual como ya se precisó, carecía el Delegado ante el Juez Penal del Circuito de Chocontá. Lo anterior teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme y reiterada en abstenerse de extender hasta los inicios de la actuación los efectos invalidantes que genera la incompetencia del fiscal instructor, decisión reservada sólo para aquellos eventos que comprometen el desconocimiento del fuero por razón del cargo dada su naturaleza puramente objetiva - Cfr. Sentencias del 18 de septiembre de 1996, radicado 9.9.96; 13 de marzo de 1997, radicado 9592; 16 de mayo de 2001, radicado 13004, 6 de marzo de 2003, radicado 17550, entre otras -.

Así mismo, en razón de la cobertura de nulidad que habrá de ser decretada, dispondrá la Sala la remisión de la actuación al Director Nacional de Fiscalías para que la asigne al Fiscal Delegado a quien corresponda. Resta señalar que de las constancias procesales se desprende que el procesado no se encuentre privado de la libertad por cuenta de esta actuación, pues si bien en la sentencia de primera instancia se revocó la detención domiciliaria previamente otorgada y se dispuso su captura, es lo cierto que dicha orden no se libró y, en cambio, el procesado fue aprehendido el 10 de junio de 2005 en zona rural del municipio de Sasaima “ cuando miembros del Ejército Nacional dieron con el hallazgo de un laboratorio para el procesamiento de narcóticos” quedando a órdenes de la Fiscalía Tercera Especializada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, según informe que se remitió a la Procuraduría Tercera para la Casación Penal en momentos en que se surtía el traslado dispuesto por esta Corporación - folio 75 del cuaderno correspondiente a la Corte Suprema de Justicia -.

Por ello, no corresponde a esta instancia pronunciarse sobre la libertad o detención del procesado, determinaciones que habrá de proveer el Fiscal que asuma el conocimiento del proceso por razón de la nulidad que se decreta. Así mismo, por razón de la decisión que se adopta, tampoco resulta procedente efectuar pronunciamiento sobre las solicitudes elevadas por la Procuradora para la Casación Penal en su concepto.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR de oficio la sentencia proferida por el Tribunal Cundinamarca el 16 de octubre de 2003. 2. DECRETAR la nulidad de la actuación a partir de la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, inclusive, conforme a las razones expuestas en la anterior motivación. 3. REMITIR la actuación a la Dirección Nacional de Fiscalías, para que por su conducto se haga llegar al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados a quien corresponda avocarlo.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En el acta correspondiente a la prueba de identificación preliminar homologada, se dejó constancia que los diferentes recipientes que contenían las sustancias líquidas se hallaron completamente llenos, Folio 42. � Ello si se tiene en cuenta que cada galón es equivalente a 3,78 litros.