22125(14-07-04) — Corte Suprema

22125(14-07-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LIBROS Y DOCUMENTOS DE COMERCIO - Admisibles como prueba en materia laboral (Artículo 51 del C.PT.) - Eficacia probatoria frente al comerciante o propietario del establecimiento NULIDAD DE CONTRATOS - Clases y diferencias CONTRATOS DE TRABAJO - Nulidad e ineficacia de sus cláusulas SALARIO INTEGRAL - Requisitos Tesis: «El artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la Ley, valga decir, todos aquellos que sean útiles para la formación del convencimiento del juzgador, entre los cuales no están excluidos los documentos relativos a la contabilidad, libros, registros contables, inventarios, estados financieros y cualquier otro soporte contable, siendo por tanto viable estimarlos dentro de un litigio del orden laboral. Lo que sucede es que a esta clase de documentos la ley comercial, como la procesal, les otorga un tratamiento probatorio especial y dada la confianza que en condiciones normales debe infundir la información contable, se consagran adicionalmente normas dentro del respectivo ordenamiento jurídico para aplicarlas en los eventos en que no se lleve o registre fielmente y de manera adecuada. En efecto, el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala que “..Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva..”. A su vez el artículo 59 del C. Co. reza “...Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos..” y el 68 ibidem dice “...Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente. En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea favorable..” (Subraya la Sala). En este orden de ideas, los soportes o asientos contables que refirió el juez de apelaciones considerando que reunían las condiciones exigidas para que pudieran ser valorados, independiente del reparo que hace la censura en relación con la enmendadura que presentan algunos de los comprobantes, de verdad que no tienen la virtualidad de servir como prueba en contra del demandante para acreditar una relación ajena a la del tipo laboral, ya que conforme lo previsto en la última de las normas transcritas, en materia civil sólo tienen eficacia probatoria esos documentos contra su propietario y a favor de la parte contraria, más no como equivocadamente lo entendió el Tribunal en amparo de la sociedad demandada, con lo cual desatinadamente destruyó la presunción legal del artículo 24 del C.S. del T. al inferir con ello que durante el lapso de tiempo controvertido y servido por el trabajador (Noviembre 19/90 a Enero 1/91) operó una relación exclusiva de “arrendamiento de vehículo”. El Tribunal incurrió en el dislate jurídico al tener como prueba eficaz en contra del demandante los libros y los papeles de comercio que se verificaron en inspección judicial, al igual que cometió el desatino fáctico al realizar una defectuosa apreciación de la documental allegada, entre ella las actas de junta directiva, el certificado emitido por la demandada fechado 22 de julio de 1994, las facturas de cobro, memorandos y comprobantes de pago, así como del interrogatorio de parte al demandante. Con todo, si bien los cargos son fundados no son prósperos, por razón a que en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión del ad quem, en lo relativo a que no se presenta la nulidad del documento contractual; sus cláusulas mantienen su eficacia, el salario pactado fue integral, conforme a la ley, las sumas que se cancelaron adicionalmente no constituyen salario y no se estructura una discriminación salarial o trato desigual, tal como a continuación se pasa a estudiar respecto de cada uno de estos tópicos, que son los mismos puntos de inconformidad que manifestó la demandada en el escrito de apelación de folios 241 a 255, así: a) Nulidad del contrato de trabajo suscrito por las partes el día 2 de enero de 1991. Un negocio jurídico o contrato es nulo cuando le falta algún elemento esencial, y que, por lo mismo no produce efecto alguno, o cuando se ha constituido sin el lleno de las condiciones o requisitos para su plena validez, donde la doctrina ha sostenido que esta nulidad es la privación al negocio de todos los efectos que está llamado a producir. Nuestro ordenamiento jurídico consagró dos clases de nulidad de un acto o contrato, la absoluta y la relativa (artículo 1740 del Código Civil), distinguiéndolas por razón de las causales y su ámbito de aplicación. La nulidad absoluta se reduce a las causales contenidas en el artículo 1741 ibídem, esto es, el objeto ilícito, la causa ilícita, la omisión de un algún requisito o formalidad que las leyes prescriban para el valor de ciertos actos o contratos en consideración de la naturaleza de ellos, y la incapacidad absoluta, mientras que en relación con la nulidad relativa esa misma disposición dispuso en su inciso final “Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato”, lo que quiere significar que estarían comprendidos en éstos últimos, los vicios que se predican como derivados de una incapacidad relativa o incapacidades particulares como por ejemplo, las que impone la ley a ciertas personas para ejecutar algunos actos, los emanados del consentimiento, valga decir, el error, el dolo y la fuerza, la lesión enorme en ciertos casos, etc.. En el sub litem al presumirse la existencia del contrato de trabajo desde el 19 de noviembre de 1990, se entiende que a las partes los ligó una sola relación laboral, inicialmente bajo la forma “verbal” prevista en el artículo 37 del Código Sustantivo de Trabajo y por ende de naturaleza indefinida. Empero, resulta lícito que las partes con plena capacidad para contratar, tengan la posibilidad que con posterioridad a la fecha de iniciación de labores, si no lo hicieron desde un comienzo, firmen un contrato de trabajo, como sucedió en el presente caso, a fin de dejar constancia por escrito de las condiciones que venían rigiendo su vinculación o incluso introducir nuevas estipulaciones, lo que de ninguna manera genera nulidad absoluta al no concurrir ninguna de sus causales. Solamente se le restaría validez a ese acuerdo escrito, si su suscripción o celebración llevara ínsito vicios como aquellos que generan la nulidad relativa, los que no aparecen evidenciados en el examine, pues de la actuación surtida no se vislumbra el menor asomo de engaño o coacción que viciara el consentimiento del accionante, donde éste por su preparación profesional tenía la capacidad y libertad para decidir según su propia conveniencia si negociaba, aceptaba o se allanaba o no a las cláusulas que aparecen pactadas en el documento contractual de folio 106 a 108, en el cual se mantuvo la naturaleza como un vínculo a término indefinido. b) Ineficacia de las cláusulas primera, segunda, quinta, novena, décima, undécima y duodécima del contrato de trabajo escrito entre las partes el día 2 de enero de 1991. Desde la demanda inicial se fundó esta pretensión en el hecho que las prenombradas cláusulas son ineficaces por ilegales al desmejorar la situación laboral del trabajador y en el recurso extraordinario se indicó como norma infringida directamente, el artículo 43 del C. S. del T. que refiere a la perdida de efectos de esa clase de estipulaciones, todo ello centrado en la variación de la modalidad de remuneración. Ciertamente que cuando las partes decidieron pactar una nueva forma de retribución del servicio, haciendo uso de la facultad legal de convenir libremente el salario acorde con sus diversas modalidades según lo consagrado en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el Art. 132 del Código Sustantivo de Trabajo, se modificó ineludiblemente cualquier estipulación verbal o escrita anterior. c) Pacto de Salario Integral. Como ya se advirtió las partes haciendo uso de la libertad de convenir la retribución por los servicios prestados, estipularon como retribución a partir del 2 de enero de 1991 un salario integral y en ejercicio de su autonomía de la voluntad concertaron los factores que lo contenían, respetando los requisitos mínimos de orden legal consistentes en que el pacto sea por escrito y que el trabajador devengue una retribución ordinaria superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales»

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22125 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 22125 Acta N° 51 Bogotá D.C, catorce (14) de julio dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIME MORENO ESCOBAR contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dictada el 30 de octubre de 2.002, en el proceso que promovió el recurrente contra TOURING & AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad TOURING & AUTOMOVIL CLUB DE COLOMBIA, procurando la nulidad del contrato suscrito entre las partes el día 2 de enero de 1991 y en subsidio la ineficacia e ilegalidad de las cláusulas primera, segunda, quinta, novena, décima, undécima y duodécima de ese acuerdo contractual, por desmejorar la situación laboral del demandante en relación con el contrato verbal inicialmente celebrado que comenzó a regir el 19 de noviembre de 1990 y finalizó en forma injusta el 3 de junio de 1996.

Así mismo, pretendió se le declarara que el salario devengado no era integral, que se vulneró el derecho a la igualdad por la falta de aumento salarial en el año 1996, que las sumas sufragadas habitualmente por arrendamiento de vehículo y gastos de tarjeta de crédito constituyen salario y que tiene derecho a la cancelación de prestaciones sociales.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se le condenara al pago del aumento salarial a partir del 1° de enero de 1996 en un 23%, equivalente al mismo porcentaje que se incrementó al personal de ejecutivos; a las prestaciones sociales originadas y el reajuste de las ya pagadas dentro del transcurso de la relación; la indexación; las cesantías y sus intereses, primas, bonificaciones, vacaciones, ajuste salarial y prestacional causados a la extinción del contrato de trabajo que terminó de manera unilateral e injusta; la indemnización moratoria; cotizaciones o aportes al Instituto de Seguros Sociales con base en el salario verdadero, demás condenas extra y ultra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus peticiones afirmó que prestó sus servicios personales a la demandada desde el 19 de noviembre de 1990 al 3 de junio de 1996, mediante un contrato verbal, en el cargo de Gerente General y con una remuneración inicial de $2.000.000,oo mensuales; que el día 2 de enero de 1991 se le hizo suscribir un contrato con distintas estipulaciones a las pactadas, especificándose en la cláusula duodécima que ese convenio reemplazaba y dejaba sin valor y efecto cualquier otro contrato, como el verbal que regía a las partes; que las cláusulas dos, nueve, diez y once incluyeron estipulaciones sobre salario que lesionan los derechos del trabajador, pues la segunda estableció porcentajes para remunerar el salario ordinario, dominicales y festivos cuando la retribución inicial fue una suma fija, la novena consagró ilegalmente que no era salario las sumas extralegales pagadas habitualmente tales como viáticos, primas, bonificaciones, alimentación o vestuario, que la décima y la undécima son desproporcionadas por desnaturalizar y no respetar el salario pactado en un comienzo, al convertirlo en integral en un monto de $1.300.000,oo que comprende el factor prestacional del 30%, al igual que estimar por arrendamiento de su vehículo propio la suma de $700.000,oo como no constitutivo de salario conforme al artículo 15 de la Ley 50 de 1990, sumado a que la cláusula quinta trató de un nuevo período de prueba contra expresa prohibición legal, que “..De ahí, que tales cláusulas resultan ineficaces, porque con la conversión del salario ordinario al salario integral, el trabajador se ve obligado a asumir los costos del factor prestacional y forzado a acceder a las exigencias de la empresa de que, los $700.000,oo ya no se tomen como salario sino como arrendamiento del vehículo propio del trabajador, con lo cual, se aniquila definitivamente, el derecho a la cesantía y demás prestaciones sociales todo en detrimento de los derechos mínimos, ciertos e indiscutibles del trabajador, a quien, por disposición del Empleador, se lo conduce a asumir las cargas que comporta el riesgo laboral exclusivo del patrono ”, por lo cual la empresa cometió fraude a la Ley, generó un desequilibrio contractual y rompió el principio de la igualdad respecto de las ventajas acordadas verbalmente; que nunca manifestó su intención de acogerse a la modalidad de salario integral y que se limitó a firmar un contrato inválido de adhesión que se le presentó; que el salario y el arrendamiento de vehículo se elevaron respectivamente a $1.650.000,oo y $900.000,oo en el año 1992; $2.145.000,oo y $1.170.000,oo en 1993; $2.681.000,oo y $1.462.000,oo en 1994; $3.476.000,oo y $1.895.000,oo en 1995; que en el último año de servicios no se le hizo aumento salarial y fue el único trabajador a quien no se le efectuó, ya que el ajuste con retroactividad al 1° de enero de 1996 se limitó a ejecutivos tales como los directores de los departamentos de recursos humanos, sistemas y contabilidad y al superintendente de mantenimiento del departamento de emergencia, como al resto de personal sindicalizado beneficiario de la convención colectiva de trabajo, cuyo incremento para éstos últimos fue del 24.5%; que en 1996 recibió únicamente el salario a título de integral y lo del arrendamiento del vehículo del año que le antecede, más la suma de $529.000,oo por gastos de tarjeta de crédito respecto de la cual no se acordó su condición no salarial, para un total de $5.900.000,oo debiendo ser su verdadera retribución con un reajuste del 23% el equivalente a $7.257.000,oo, monto con el que se han de liquidar todas las acreencias laborales pero teniendo en cuenta el tiempo servido con anterioridad al 2 de enero de 1991, y que el contrato se le terminó por decisión unilateral e injusta del empleador.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada al dar contestación al libelo demandatorio, se opuso a la prosperidad de las peticiones con fundamento en que se le canceló al demandante durante la vigencia y a la terminación del vínculo sus derechos laborales, nexo que terminó unilateralmente con el pago de las indemnizaciones correspondientes; en cuanto a los hechos los negó y manifestó que se atenía a lo que resultare probado; propuso como excepciones las de pago, prescripción, inexistencia de la obligación, falta de título y de causa en el demandante y aquella que se desprenda de lo probado en el curso del proceso.

Como hechos y razones de defensa, adujo que el demandante se vinculó con la demandada que es una entidad sin ánimo de lucro, mediante la suscripción de un contrato de trabajo con vigencia a partir del 2 de enero de 1991, donde se estableció que éste devengaría un salario integral de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y se acordó expresamente en sus cláusulas 9ª y 11ª que no constituye salario para ningún efecto todo beneficio o auxilio en dinero o en especie habitual u ocasional de carácter extralegal que el empleador reconozca o pague al trabajador, conllevando a que las sumas recibidas por arrendamiento de vehículo, pago de tarjeta de crédito y otros no son salario; que en ningún momento el actor que ostentaba un alto cargo, planteó su inconformidad o reclamó durante la vigencia del nexo en relación con las cláusulas del contrato o de la forma como se estipuló la remuneración mensual; que no se presentó discriminación o trato desigual frente a los ejecutivos de la entidad sino por el contrario se vio recompensada la labor del accionante con los aumentos tanto del salario como de las demás sumas percibidas que no constituían salario; que era posible que antes de la suscripción del contrato se haya prestado un servicio de asesoría pero que en ese evento se canceló al Dr. Jaime Moreno Escobar los respectivos honorarios profesionales y que jamás reclamó en contra de las cláusulas contractuales, más teniendo en cuenta el cargo que ostentó. III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C. de Descongestión, mediante sentencia del 31 de octubre de 2000, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones impetradas en su contra, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación e impuso las costas a cargo de la parte demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, con fallo calendado 30 de octubre de 2002, confirmó la sentencia de primer grado. El ad quem consideró en resumen, que de las probanzas obrantes en el proceso, en especial las actas de la junta directiva de la demandada, los interrogatorios de parte absueltos, la certificación de folio 65 y los asientos contables incorporados en inspección judicial, no dan la certeza ni permiten presumir que la vinculación laboral del actor se produjo desde el 19 de noviembre de 1990, al igual que no acreditan las condiciones o la remuneración en la forma indicada en la demanda inicial; que de acuerdo con los documentos de contabilidad de la sociedad, los pagos que se efectuaron con anterioridad al 2 de enero de 1991 son por concepto de arrendamiento de vehículo y no corresponden a la contratación de índole laboral que se ejecutó e inició con la firma del documento contractual; que no es viable la nulidad planteada con base en la presencia de un primer contrato verbal que no se acreditó y por ende resulta improcedente el pago de las prestaciones sociales reclamadas en ese lapso.

Así mismo, el Tribunal infirió que el contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el 2 de enero de 1991 al 3 de junio de 1996, es autónomo por no depender de la existencia de otro; que los derechos y obligaciones que allí se consagraron, como lo es el pacto de salario integral, mantienen su validez no siendo de recibo la ilegalidad e ineficacia solicitada de las cláusulas de dicho contrato; que lo cancelado por alquiler de vehículo y gastos de tarjeta de crédito no constituyen salario; que la remuneración del accionante por ser superior al mínimo no permite que la aplicación del porcentaje de incremento que se menciona en los hechos de demanda, genere la discriminación y desigualdad que se pregona; y que con todo lo anterior más la argumentación contenida en el proveído impugnado que acoge en su integridad se debe absolver a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de segunda instancia luego de relacionar y resumir el material probatorio recaudado, expresó lo siguiente para sustentar su determinación: “( ) frente al material probatorio, el actor hace referencia a las actas 1010 de noviembre 15 de 1990 y 1011 de 17 de Diciembre de 1990 (folios 102 a 105 y 109 a 110), criticando la decisión del a- quo, manifestando que es contraevidente (folio 245) y referenciando que como podría explicarse que el 17 de diciembre de 1990 el Gerente General estuviere rindiendo un informe detallado a la Junta directiva.

Esta Corporación al revisar dichas actas, constata y resalta de su contenido lo siguiente: En la celebrada el 15 de noviembre de 1990, respecto del actor, se tiene que el presidente de la encartada lo presenta a la Junta Directiva y les manifiesta que los va a acompañar como Gerente del A. C C, desde el próximo lunes 19 de noviembre; consta que cada directivo le presentó un saludo al actor y éste agradeció la bienvenida presentó su Currículum Vitae, registrado en el acta.

Sin apartamos en ningún momento del contenido expreso de dicha acta, ésta muestra en general, una presentación del aquí demandante y una afirmación de que será el Gerente a partir del 19 de Noviembre de 1990; es decir, no se observa por parte alguna de dicha acta, ni esta, por si sola, no permite determinar la naturaleza de la relación jurídica entre el actor y la demandada, tampoco aparecen siquiera allí registradas las condiciones o lineamientos a seguir para efectos de la contratación del actor, pues nótese que el acta es realizada con fecha 15 de noviembre de 1990 y el hecho a suceder es futuro a 19 de noviembre de 1990, luego por si sola tal acta no permite determinar como ya quedó expresado que la relación con el actor fuese a partir de esa fecha de tipo laboral y menos aún que fuese de carácter verbal.

Siguiendo en nuestro estudio, encontramos el acta realizada el 17 de diciembre de 1990, en ella se relaciona la presencia del actor como Gerente General, además de otras personas asistentes a la reunión de Junta Directiva y en ella consta que rinde un informe donde presenta una serie de inquietudes. El actor concluye que esa acta revela la vinculación del demandante a partir del 19 de noviembre de 1990 y que desde esa fecha le prestó sus servicios corno Gerente General.

En este punto, la Corporación al calificar el contenido del acta observa lo que precisamente en ella se expresa, que no es otra cosa que un informe del actor donde presenta una serie de inquietudes a la Junta Directiva de la Demandada, quedándose solo en eso en la presentación de una serie de inquietudes, levantándose esa sesión para que en próxima reunión se continuaran atendiendo las anotaciones presentadas; informe producido el 17 de diciembre de 1990, sin que por parte alguna de este informe, se haga siquiera una mención a la fecha del 19 de Noviembre de 1990, como tampoco aparece registro o mención concreta desde cuando viene el actor prestando sus servicios de Gerente General, es decir, la deducción del actor no se encuentra expresada en ninguna parte del acta, como tampoco se manifiesta en la misma ni siquiera se deduce las condiciones o formas que el actor y su demandada hayan contratado y mucho menos la naturaleza o el carácter de tal contratación, luego el alcance categórico pretendido por el actor dado a las actas mencionada no es de recibo esas actas, en ningún momento dan la certeza de que el 19 de noviembre de 1990 efectivamente se haya producido la vinculación del aquí demandante y mucho menos, ninguna de ellas contiene o permite presumir ni el carácter o naturaleza de la presunta vinculación ni las condiciones pactadas para la actuación en esas actas del demandante ” “( ) se observa el interrogatorio de parte del representante legal de lo demandada (folios 113 a 121) efectuado el estudio de la prueba se determina que allí, se niega desde el comienzo en forma categórica que entre el demandante y la demandada haya existido una relación de tipo laboral desde la fecha invocada por el actor en la demanda, se manifiesta, que el demandante estuvo vinculado inicialmente en forma de una asesoría con la encartada de acuerdo a lo que convino con el presidente de la entidad de ese entonces Tomas Steur, y se afirma conocer la vinculación concreta del actor como trabajador al servicios la demandada a partir del 2 de enero de 1991 de acuerdo con el contrato que para esa fecha el demandante firmó con la entidad, ahora, con respecto al período comprendido entre el 19 de Noviembre de 1990 y 1 de enero de 1991, respondió, que revisadas las nóminas de la demandada no se encontró ningún pago por concepto de remuneración en cuantía de dos millones de pesos mensuales, insiste en que en ese tiempo el demandante estuvo vinculado en forma de una asesoría y lo encontrado en la contabilidad de la empresa para los meses de Noviembre y diciembre de 1990 fueron tres pagos efectuados al demandante por la suma total de un millón seiscientos mil pesos, por concepto de alquiler de vehículo, pagos de fechas 3 de diciembre de 1990 $600.000.oo, 77 de diciembre $500.000.oo y 26 de diciembre $500.000.oo;

Ahora, si bien es cierto en la respuesta (folio 121) a la decimotercer pregunta del interrogatorio (folio 117) el demandado responde en forma asertiva sobre la estadía de asiento en la sociedad, de tiempo completo prestando el servicio de asesoría afirmado en respuesta a la décima segunda pregunta, no debe pasarse por alto, que la respuesta contiene una aclaración y como tal es indivisible para efectos de su apreciación, según los lineamientos de orden legal, bajo ese parámetro la afirmación de tiempo completo en la prestación del servicio de asesoría durante el período del 19 de noviembre de 1990 a 31 de enero de 1991 no es de recibo, puesto que el deponente manifiesta que por esa época no asistía regularmente a Automóvil Club de Colombia, de ahí que no sea de recibo concluir una prestación continua y permanente en ese tiempo del servicio de asesoría, por ende la conclusión del demandante al analizar el interrogatorio de parte del representante de la demandada tampoco es de recibo ni puede concluir la Corporación que se haya confesado en tal oportunidad la existencia del pregonado contrato verbal de trabajo, todo lo contrario, lo que se percibe, según el interrogatorio de parte recepcionado y analizado, es que, la encartada pago al actor en los días 3, 17 y 20 del mes de diciembre de 1990 por concepto de alquiler de vehículo la cantidad de un millón seiscientos mil pesos.

Luego la confesión que se endilga al ente demandado en la censura por el apoderado del actor, se repite, no es de recibo ” “( ) O sea, el interrogatorio de la demandada, al igual que el rendido por el demandante, determinan o mejor reafirman, el primero, la respuesta dada a la demanda y el segundo el contenido del libelo, pues en el interrogatorio del actor visto a folios 133 a 139, reafirma la posición expresada en la demanda no obstante aceptar la firma del contrato de trabajo celebrado con la actora (sic) el 2 de enero de 1991, los pactos allí expresos y la ejecución del mismo.

“( ) certificado obrante al folio 65, documento solicitado como prueba folio 13, aportado en oportunidad en audiencia folio 113 a 119 este certificado tiene fecha de expedición del 22 de julio de 1994 y de acuerdo al texto expreso del mismo, se concluye: tres aspectos (ser funcionario, Gerente General y sueldo mensual) hacen referencia a la actualidad del documento -22 de julio de 1994- ahora en relación con la vinculación a la Entidad, expresa el documento data del 19 de noviembre de 1990; de acuerdo a ese texto, se repite, el actor fue vinculado a la demandada desde el 19 de noviembre de 1990; y, a la fecha del certificado, es funcionario de la demandada, como Gerente General con un sueldo mensual de $2.681.000.00; nótese que el certificado en ninguna parte hace referencia a que el demandante ejerza el cargo de gerente general de la demandada desde la fecha 19 de noviembre de 1990, todo lo contrario, su contenido se refiere es a que la vinculación con la demandada data desde esa fecha, es decir, este documento permite establecer que hubo un vinculo con la demandada desde el 19 de noviembre de 1990, pero, se insiste, en tal documento no se consigna que ese vínculo tenga el carácter de laboral desde esa fecha...” “( ) la documental de folio 129 anexa al proceso a título informativo, junto con la contenida a folios 174 y 175 estas últimas desconocido su contenido por parte de la accionada; no pueden ser apreciadas como prueba, por no reunir los requisitos de orden legal, o sea, los contenidos en los artículos 174 y 183 del Código de Procedimiento Civil, esto es, fueron traídos por la parte demandante, sin haber sido solicitados como prueba en las oportunidades que la ley confiere para tal evento, en gracia de discusión, esa documental es contradictoria con la afirmación contenida en lo demanda, pues mientras allí se menciona un salario de, dos millones de pesos mensuales, el registro contenido en tales documentos se refiere a una cifra que proporcionalmente difiere de ese valor frente a la totalidad del tiempo presuntamente reconocido y lo que es mas diciente aún, no coincide con lo registrado en la documental de folio 213, esta, la de folio 213 aportada con el lleno de los requisitos legales para ser apreciada como prueba y firmada por el aquí demandante, obtenida de los libros de contabilidad de la demandada y que corresponde a una cuenta de cobro presentada por el actor por el periodo en discusión 19 de noviembre al 31 de diciembre de 1990 por concepto de arrendamiento de vehículo, en cuantía de $2.400.000.00, valor efectivamente recibido, según libros y que por ninguna parte aparece certificado en la documental anexa como información, lo cual las hace aún más contradictorias ” Luego hace relación a la inspección judicial y concretamente a los documentos aportados de folios 183 a 194, que corresponden a registros de pagos de salario integral y otros como arriendo de vehículo y continua: “( ) En audiencia del 27 de septiembre de 1999 (folios 180 a 182) en las dependencias de la demandada al revisar los comprobantes de egreso del mes de diciembre se consigna que respecto de los comprobantes 886 y 19024, el juez de conocimiento deja constancia de la señal de un corrector bajo las palabras ARRIENDO VEHÍCULO; posteriormente en audiencia del 30 de Marzo de 2000, folios 220 a 223, se anuncia por la accionada fotocopia de los comprobantes de egreso números 18886, 18961, 19024, 19080, 19127, 19230, 19231, 19476, 19477, 19686 y 19687, folio 221, ya renglón seguido el juez de conocimiento registra a folio 222, “ revisados los libros de contabilidad que fueron puestos a disposición del despacho se encontró el comprobante de pago No. 18886 y el memorando de 3 de diciembre/90 18961 y el memorando de Diciembre 17/90, 19024 y su soporte memorando diciembre 26/90, 19080 de Enero 14/91 y soporte memorando. 19127 Enero 18/91 y soporte cuenta de cobro de Diciembre 31/90. 19230 de 4. de Febrero/91 y su soporte memorando de la misma fecha. 19476 de Marzo 5/91 con soporte contable memorando de la misma fecha. 19477 de Marzo 5/91 y soporte contable memorando de la misma fecha. 19686 de Marzo 27/91 y soporte contable memorando marzo 19/91. 19687 de Marzo 27/91 y soporte contable memorando marzo 19/91 De los cuales se ordena incorporar fotocopia.".

Efectivamente a folios 198 a 219 se observan las fotocopias de los documentos tomados de los libros de contabilidad presentados en la audiencia por, la empresa demandada. Además el director de la audiencia luego de incorporada la documental dejo constancia, donde se expresa: "El Juzgado deja constancia q0ue los comprobantes de egreso y los soportes contables antes relacionados y que fueron incorporados en fotocopia coinciden íntegramente con las documentales que fueron puestas a disposición del Juzgado para la diligencia. Igualmente se deja constancia que los comprobantes Nos. 18886, 18961, 19024, 19080 tienen una enmendadura en la palabra arriendo de vehículo".

Con base en tal documental y en las constancias sobre aplicación de corrector y enmendadura, la censura predica la tipificación de un delito y califica que tal adulteración genera que no se cancela arrendamiento de un vehículo sino que se remuneran los servicios del actor y que esa adulteración, dice el apoderado del accionante, debe investigarse por la justicia penal, haciendo además referencia a que el soporte de los documentos con enmendadura hacen mención es a un concepto de pago "buena cuenta de asignación mensual".

En este tema, olvida la censura que la documental aportada en la inspección judicial es tomada de libros de contabilidad registrados por la demandada y puestos a disposición que el juez de primera instancia, que en principio se presumen llevados con arreglo a la ley, por tanto los documentos que en tales libros reposan tienen una eficacia probatoria y una presunción de legalidad consagrada en los artículos 68 a 74 nuestro Código de Comercio vigente, entonces, desde este punto de vista, se repite el contenido de esos documentos tiene presunción de legalidad y si se considera que hay fraude, ese fraude nos enseña y exige la norma comercial debe ser comprobado, no es de recibo la mera manifestación como lo pretende el apoderado de la demandante, puesto que la sola manifestación en momento alguno no le quita la presunción de legalidad a los documentos y soportes que como en este evento están contenidos en libros de contabilidad adulteración, que con base en la legislación comercial señalada tienen eficacia probatoria hasta tanto no se demuestre el presunto fraude y mientras ello no ocurra a ese contenido no se le puede dar una connotación diferente al registro y dicho de su texto ni desecharlo como prueba y mucho menos darle al concepto registrado una presunción diferente a la que tiene, elementos de prueba técnica cuya carga esta en cabeza del actor al tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil ” “( ) la Sala procede al estudio de la documental tomada de libros de contabilidad los cuales tienen eficacia probatoria para el sub - lite, entre el 19 de noviembre de 1990 y 31 de diciembre de 1990, período del cual el actor predica la existencia de un contrato verbal de trabajo, obteniendo el siguiente resultado: Comprobante de egreso (folio 198) 18886 de fecha 3 de diciembre de 1990 a nombre del actor, por valor de $600.000.00: "girado por concepto de abono a buena cuenta de arriendo de vehículo, según autorización adjunta", firmado por el demandante; memorando soporte (folio 199) 11 diciembre 3 de 1990 firmado por el presidente de la accionada donde se orden girar a nombre del actor la cantidad de seiscientos mil pesos" a buena cuenta de su asignación mensual "; comprobante de egreso (folio 200) 18961 de fecha diciembre 17 de 1990 a nombre del actor, por valor de $500.000.oo "girado por concepto de abono a buena cuenta de arriendo de vehículo "; memorando soporte (folio 201) de diciembre 17 de 1990, firmado por el presidente de la accionada, donde se ordena girar al actor la cantidad de quinientos mil pesos "a buena cuenta de su asignación mensual "; comprobante de egreso (folio 204) 19024 de fecha diciembre 26 de 1990 a nombre del actor, por valor de $500.000.oo "girado por concepto de abono a buena cuenta de arriendo de vehículo, según autorización adjunta"; memorando soporte (folio 205) de diciembre 26 de 1990, firmado por el presidente de la accionada, por valor de quinientos mil pesos "a buena cuenta de su asignación mensual "; comprobante de egreso (folio 202) 19080 de fecha Enero 14 de 1991, a nombre del actor, por valor de $500.000.oo "a buena cuenta de arrendamiento de vehículo, según autorización adjunta"; memorando soporte (folio 203) de Enero 14 de 1991 firmado por el presidente de la accionada, por valor de quinientos mil pesos "a buena cuenta de su asignación mensual ".

Hasta aquí, la relación de los documentos que tienen que ver con el período objeto de controversia y además sobre los cuales pesa la constancia de enmendadura o uso de corrector bajo la frase arriendo vehículo folio 181, 182 y 222, sin perder de vista que se trata de documentos tomados de libros de contabilidad con eficacia probatoria; En los comprobantes de egreso 18886, 18961, 19024 y 19080, efectivamente se observa una diferencia frente a los soportes de cada comprobante, cual es, mientras en los comprobantes de egreso en la casilla detalle de pago, se agrega la expresión "girado por concepto de abono a buena cuenta de arriendo de vehículo, según autorización adjunta" (lo subrayado adulterado), en los soportes al ordenar el giro el concepto corresponde a la expresión "a buena cuenta de su asignación mensual", a simple vista y en forma desprevenida se concluiría que los conceptos contenidos en el soporte y en el comprobante no son coincidentes, como al efecto no lo son;

Pero, si nos atenemos al texto del soporte "a buena cuenta de su asignación mensual", el significado de ASIGNACIÓN, suele dársele no solo a la cantidad señalada por sueldo, sino también a una pensión, a un derecho, etc., es decir, en este caso se le dio a la expresión a buena cuenta de arriendo de vehículo, lo cual es válido y confronta una realidad expresada en un texto o frase sin que sea viable pretender o suponer un alcance de la expresión o frase diferente a la que tiene su texto, ni tampoco por ese hecho darle una connotación diferente a la que literalmente tiene.

Ahora, continuando el análisis, se cuestiona la enmendadura arriendo de vehículo, allí la censura presume un fraude hace referencia a un ilícito, pero se queda en ese detalle, puesto que ninguna tacha propuso al allegarse esos documentos al expediente en audiencia de inspección judicial la enmendadura colocada deja de tener incidencia para el caso, porque sobre la misma no se demostró fraude alguno Esa documental la tenemos en el plenario a folios 212 y 213; comprobante de egreso (folio 212) de fecha Enero 18 de 1991, a nombre del actor, por valor de $252.000.oo, "girado por concepto de saldo factura en Diciembre 31/90 por el alquiler vehículo por el período comprendido entre el 19 de Nov/90 al 31 Dic/90, según cuenta de cobro adjunta".

Cuenta de cobro (folio 213) se observa documento firmado por el demandante en el que se lee textualmente: "Bogotá, Diciembre 31 de 1990.- TOURING & AUTOMÓVIL CLUB DE COLOMBIA.- NIT 860.007.637.- DEBE.- JAIME MORENO.- LA SUMA DE $2.400.000,oo POR CONCEPTO DE ARRENDAMIENTO DE VEHÍCULO DEL 19 DE NOVIEMBRE AL 31 DICIEMBRE de 1990 a razón de $57.142.86 el día. SON: DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MCTE.

JAIME MORENO.- c.c.#17.152.526 de Bogotá". Este último documento de folio 213, firmado por el demandado, permite determinar, que entre el 19 de Noviembre de 1990 y el 31 de diciembre de 1990 cobró a la entidad demandada un "'concepto generado por "arrendamiento de vehículo" en cuantía de $2.400.000.00 a razón de $57.142.86 el día; es decir, que sin ser la profesión de actor arrendador de vehículos como se pregona en la censura, en este evento, efectivamente no solo arrendó un vehículo a la demandada, sino que para que no quedara duda sobre el tema, presentó una cuenta de cobro de su puño y letra cobrando ese arrendamiento por el período ya consignado ”.

“( ) En este punto del análisis, efectuado sobre todo el material probatorio allegado al plenario, permite concluir que esta demostrado, con base en asientos contables, que entre el actor y la demandada para el período comprendido del 19 de Noviembre al 31 de Diciembre de 1990 existió una relación por el arrendamiento de un vehículo realizado por el demandante la que generó una cuenta de cobro presentada por el actor (folio 213) en cuantía de dos millones cuatrocientos mil pesos y con base en ella se realizaron por parte de la accionada unos pagos encaminados a cubrir ese concepto.. pagos que demuestran una realidad fáctica evidente que es bien diferente y no tiene el carácter de laboral como lo predica el actor en su libelo, por lo tanto, la relación de tipo laboral referenciada en la demanda por el período comprendido a partir del 19 de noviembre de 1990, no fue demostrada, esto es, no se determina el contrato verbal mencionado y menos aún las condiciones y la remuneración presuntamente pactadas, de tal suerte, que lo demostrado en el plenario es la existencia de una relación laboral a partir del 2 de enero de 1991 cuyos parámetros para su desarrollo se encuentran estipulados en el contrato escrito de trabajo visto a folios 106 a 108 del instructivo y la documental anexa con posterioridad a esa fecha demuestra su desarrollo y cumplimiento, es decir, el extremo inicial de la relación laboral que vinculo a las partes en controversia corresponde al contenido en el contrato de trabajo escrito,o sea, 2 de enero de 1991 (folios 106 a 108) y el extremo final 3 de junio de 1996 registrado con la documental de folio 67, por ende, no es viable la nulidad del contrato escrito celebrado entre las partes..

Como tampoco el pago de prestaciones sociales por un periodo que no corresponde a la prestación de un servicio de carácter laboral..”. “( ) la ilegalidad e ineficacia de las cláusulas primera, segunda, quinta, novena, décima, undécima y duodécima, siendo el fundamento petitorio general, el hecho de que desmejoran la situación laboral del trabajador en relación con el contrato verbal inicialmente celebrado.

Esta pretensión no puede prosperar puesto que como atrás se concluyó, no fue demostrada la existencia de la relación laboral de carácter verbal endilgada antes de contrato escrito, por ende el contrato escrito celebrado entre las aquÍ partes es único y por ende autónomo ya que el mismo no depende de la existencia de ningún otro contrato, adquiriendo además las características de nominado, consensual, bilateral, conmutativo, oneroso, de tracto sucesivo y de adhesión y como tal en él se consagran derechos y obligaciones plasmados como lógica consecuencia en las cláusulas que los rigen; frente a la anterior determinación, la ley 50 de 1990 artículos 15 y 18, regulan lo relativo a los pagos que no constituyen salario y a las formas y libertad de estipulación del salario que retribuya la prestación de un servicio, las partes pactaron en la cláusula novena, décima, y once, el salario integral en los términos del artículo que lo estipula al no prosperar la inclusión de cifras diferente a las pactadas, no es de recibo la pretensión de ilegalidad e ineficacia; con respecto al alquiler de vehículo y los gastos de tarjeta de crédito como factores que no constituyen salario, en las cláusulas mencionadas, existe la libre voluntad de así determinarlo permitida por el artículo 15 atrás en referencia, en consecuencia tampoco es de recibo la declaratoria impetrada ” “(..) en cuanto a la cláusula duodécima, debe entenderse como quedó demostrado en el plenario que la misma no hace referencia a contrato de tipo laboral anterior, por cuanto este no existió, sino al arrendamiento de vehículo deducido de la cuenta de cobro presentada por el actor y que se observa a folio 213 del plenario, aspecto válido para el sub - lite y que no alcanza la connotación que pretende el actor.

“( ) Por último, frente a la manifestación de discriminación por el hecho de no efectuarse aumento salarial para el primero de enero de 1996 en cuantía del 23 % al cual dice tener derecho, revisado el plenario se tiene que no se encuentran acreditadas las condiciones de desigualdad ni el trato discriminatorio del cual dice fue objeto el demandante, pues no obstante la documental allegada al plenario de folio 147 a 148, donde se registra los aumentos para el año de 1996, el actor no demuestra entre otros aspectos, estando a su cargo esa carga probatoria, que estuviese en igualdad de condiciones contractuales con las personas que dice le fueron aplicados aumentos porcentuales, tampoco arrimo prueba alguna respecto de los presupuestos de su fundamento como que la empresa quería lograr a toda costa la extinción de su vinculo laboral, además, se tiene en cuenta que el actor de acuerdo a su contrato de trabajo tiene un tratamiento especial con salario integral, es decir, hace parte de una elite de trabajadores a la cual se le reconoce un salario superior al mínimo, tratamiento de por si diferente al de los demás trabajadores, por ende, la discriminación y trato desigual no puede anunciarse con base en la aplicación de un porcentaje ni tampoco presumirse..” “( ) con base en la anterior argumentación y la contenida en el fallo de primera instancia, que esta Corporación acoge en su integridad, genera la absolución de la demandada en la forma ya determinada ”..

V. RECURSO DE CASACION: Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, con el que persigue que esta Corporación CASE la sentencia de segundo grado y en sede de instancia revoque la del a quo para condenar a la accionada de las peticiones de la demanda inicial. Con tal fin formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales pese a estar encaminados por vías distintas se estudiaran conjuntamente, dado que en su proposición jurídica se mencionan iguales normas que aparecen acusadas bajo argumentos comunes y persiguen idénticos fines, esto es, demostrar que la relación laboral que ató a las partes tuvo su inició con antelación a la suscripción del contrato de trabajo, lo cual ocurrió el 2 de enero de 1991, presumiendo su existencia desde el 19 de noviembre de 1990 y dándole prelación a un vínculo de naturaleza verbal, que conduce a la nulidad del documento contractual que se extendió por escrito o en subsidio la ineficacia de varias de sus cláusulas con las correspondientes consecuencias salariales como prestacionales.

VI. PRIMER CARGO: La censura acusó la sentencia impugnada de violar, por aplicación indebida, los artículos 68 a 74 del Código de Comercio, que tuvo como consecuencia la infracción directa del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, al no haberlo aplicado por hacer prevalecer lo establecido en las normas mercantiles con desconocimiento de la presunción legal según la cual toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, al igual que infringió directamente los artículos 23, 27, 43, 65, 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 189, 249 y 306 del C.S. del T. y el artículo 1° de la Ley 52 de 1975 y aplicado indebidamente los artículos 15 y 18 de la Ley 50 de 1990, que respectivamente modificaron los artículos 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para su demostración argumentó lo siguiente: “( ) el juez de alzada dio por establecido que antes del 2 de enero de 1991 sí existió una relación entre Jaime Moreno Escobar y Touring & Automóvil Club de Colombia, por virtud de la cual le prestó el servicio personal de una "asesoría permanente", además de haberle arrendado un vehículo suyo; vinculación entre los hoy litigantes que para el tribunal efectivamente comenzó el 19 de noviembre de 1990, pero sin que se hubiera comprobado que "ese vínculo tenga el carácter de laboral desde esa fecha" (folio 290), conforme aparece textualmente dicho en el fallo.

El aparte de la sentencia en el que se da por establecido el hecho de que "hubo un vínculo con la demandada desde 1990" (folio 290), es del siguiente tenor: En ese párrafo está plasmada la grosera violación del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo el cual fue infringido directamente por el tribunal en su afán de desconocer la naturaleza laboral de los servicios que antes del 2 de enero de 1991 le prestó Jaime Moreno Escobar a Touring & Automóvil Club de Colombia, puesto que, según lo paladinamente dispuesto en dicho precepto legal..

La norma no fue aplicada por el tribunal al caso, pues frente a lo claramente dispuesto en ella prefirió hacerle producir efectos a los artículos 68 a 74 del Código de Comercio, que regulan lo atinente a la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio, y que no son aplicables a un proceso laboral entre quien fue trabajador y quien respecto de él tuvo el carácter de empleador, independientemente de que quien haya actuado como empleador pueda o no tener la calidad de comerciante.

Para convencerse de la inaplicabilidad de los artículos 68, 69, 70, 71, 72, 73 y 74 del Código de Comercio basta leer el texto de los mismos ” “( ) Como se ve, la simple lectura de los artículos invocados por el tribunal lleva a la forzosa conclusión de su inaplicabilidad a un litigio habido entre quien adujo la condición de trabajador, y así lo probó, y quien recibió y renumeró el servicio personal subordinado, puesto que todos los preceptos mercantiles a los que se refirió el juez de alzada parten del supuesto de que se trate de "cuestiones mercantiles" debatidas judicial o extrajudicialmente entre comerciantes.

Y es más, la regla que resulta de dichos preceptos mercantiles es la de que los libros y papeles de comercio no prueban en favor del comerciante sino, por el contrario, en su contra, y que sólo excepcionalmente en las querellas entre comerciantes los libros y papeles de comercio prueban a favor de quien los aduzca; pero lo que sí es incuestionable es la impertinencia de dichas disposiciones en un asunto en que no se debate una "cuestión mercantil" sino una "cuestión laboral".

Es por ello que si el tribunal no hubiera incurrido en el desaguisado de acudir a lo preceptuado en la ley mercantil (exclusivamente para los comerciantes) para a los libros y papeles de comercio llevados por Touring & Automóvil Club de Colombia, y, en cambio de haber aplicado indebidamente normas impertinentes, le hubiera hecho producir efectos en el caso a la presunción establecida por el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, por ser esta disposición la aplicable, hubiera forzosamente tenido que concluir que el contrato de trabajo de Jaime Moreno Escobar empezó a ejecutarse el 19 de noviembre de 1990 y que sus servicios personales como gerente comenzó a prestárselos a la demandada antes del 2 de enero de 1991.

Partiendo de esta premisa debidamente establecida, resulta incontrovertible la violación de los preceptos legales atributivos del salario, la compensación en dinero de las vacaciones, el auxilio de cesantía y los correspondientes intereses legales sobre tal prestación, así como la indemnización por la falta de pago de dichos intereses, y la prima de servicios.

En efecto, según lo asentó el tribunal, por cuanto entre los litigantes únicamente existió el contrato suscrito el 2 de enero de 1991, la pretensión de declarar la ilegalidad o la ineficacia de las cláusulas primera, segunda, quinta, novena, décima, undécima y duodécima de dicho contrato escrito (folio 298). Mas ocurre que por hallarse tal conclusión fundada en la infracción directa del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo y la aplicación indebida de los artículos 68 a 74 del Código de Comercio, debe tenérsela como contraria a la ley, razón por la cual es también ilegal la absolución basada en la violación directa de esas normas.

Por esta razón resultaría suficiente lo dicho para tener por demostrada la infracción directa de los artículos 23, 27, 43, 65, 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 189, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, así como la aplicación indebida de los artículos 15 y 18 de la Ley 50 de 1990 que, en su orden, modificaron los artículos 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aunque frente a lo garrafal del disparate en que incurrió el tribunal es suficiente lo antes dicho, para mayor abundamiento de razones cabe anotar que no es materia de discusión que desde la expedición de la Ley 50 de 1990 el empleador y el trabajador quedaron facultados para estipular por escrito lo que el artículo 18 de la misma denomina, y que no es otra cosa distinta a la posibilidad de convenir que esa especie de salario, además de retribuir el trabajo,; pero precisamente porque se trata de pactar que se el valor de algo, resulta a todas luces ilegal la estipulación por virtud de la cual nada se compensa al trabajador, y, muy por el contrario, como aquí ocurrió, se utiliza la figura del para desmejorar su situación en relación con lo establecido por la legislación del trabajo.

Conforme fue explicado de manera detallada y con abundancia de razones al promover el litigio, son ineficaces las estipulaciones pactadas en el contrato suscrito el 2 de enero de 1991 que convirtieron una remuneración pura y simple de $2'000.000.00 en un "salario integral" de $1'300.000.00, pues, además de entrañar una rebaja del salario convenido verbalmente, quedó incluido dentro del valor correspondiente al "salario integral" el "factor prestacional" que correspondía a la empresa y que, por virtud del pacto, fue asumido por el trabajador.

Pero como el tribunal, en vez de aplicar la presunción consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, hizo primar sobre la norma laboral lo dispuesto en la ley mercantil respecto de los libros y papeles de comercio en cuanto a la eficacia probatoria de tales documentos, concluyó en el fallo que no resultaba "viable la nulidad del contrato escrito celebrado entre las partes" (folio 298) porque no se demostró la existencia del "contrato verbal" aducido por el demandante Jaime Moreno Escobar, no obstante que dio por establecida una prestación personal de servicios por parte suya y a favor de Touring & Automóvil Club de Colombia con anterioridad al contrato escrito de 2 de enero de 1991, vinculación ésta que la sentencia reconoce comenzó el 19 de noviembre de 1990.

Es de anotar que el tribunal, para no darle aplicación a la presunción legal según la cual toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo (consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo), asentó en su ilegal sentencia que los libros de contabilidad (folio 293) y que por tal razón (ibídem), cuando es lo cierto que dichos preceptos legales ni son aplicables en un proceso en el cual se debate una "cuestión laboral" y no una "cuestión mercantil", ni establecen una "presunción de legalidad".

Lo que sí establecen las normas mercantiles impertinentemente invocadas por el juez de alzada es la regla conforme a la cual los libros y papeles de comercio únicamente constituyen plena prueba entre comerciantes cuando ellos debatan "cuestiones mercantiles". Es por ello que incluso entre comerciantes si el asunto no es mercantil sino que lo debatido versa sobre una "materia civil", dichos libros y papeles de comercio (Art. 68); y que aun en cuestiones mercantiles cuando la relación se da con "persona no comerciante", los libros apenas constituyen (Art. 69).

Es más, el mismo Código de Comercio estatuye en el artículo 74 que si un comerciante, sus libros y sus papeles de comercio. Como un ejemplo de "doble contabilidad" el artículo 74 enuncia el caso del comerciante que registra “en forma diferente las mismas operaciones" o tiene "distintos comprobantes sobre los mismos actos". Lo preceptuado en el artículo 74 del Código de Comercio vendría como anillo al dedo en este caso en el que se comprobó judicialmente -y así lo asienta el tribunal en la sentencia aun cuando con la única finalidad de excusar tan fraudulento proceder- que varios de los comprobantes contables revisados en la inspección judicial por el juez del conocimiento " (folio 293).

No se requiere ser un experto en derecho mercantil para advertir que si en los libros y papeles de comercio aparecen enmendaduras, lo menos que cabe hacer es considerar que se trata de libros llevados irregularmente por un comerciante, por lo que ninguna fe darían a favor del propietario de los libros y papeles de comercio irregulares o fraudulentos, ni siquiera en un pleito por una "cuestión mercantil" entre comerciantes; pero se necesita ser muy ignorante del derecho laboral para, en contra del trabajador, otorgarle "eficacia probatoria y una presunción de legalidad" (folio 293) a unos libros y papeles de comercio fraudulentamente llevados, tratándose de un litigio en el cual lo debatido es una "cuestión laboral".

No obstante ser el tema jurídico de la presunción del contrato de trabajo tan claro y sencillo de entender, el tribunal, movido por su reprochable propósito de desconocer el carácter laboral de la relación que existió entre Jaime Moreno Escobar y Touring & Automóvil Club de Colombia antes del contrato suscrito el 2 de enero de 1991 -relación de trabajo personal que según el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo debió presumir regida por un contrato de trabajo-, no tuvo en cuenta para nada el hecho, debidamente comprobado, de haberse registrado en la contabilidad de la empresa las mismas operaciones en forma diferente y que existían distintos comprobantes sobre los mismos actos, puesto que mientras en los comprobantes enmendados aparece que el pago se hizo como "abono a buena cuenta de arriendo de vehículo", en el soporte del correspondiente comprobante contable figura que el pago se efectuó "a buena cuenta de su asignación mensual".

Es de anotar que el hecho de la adulteración de los documentos contables lo dio por establecido el tribunal en la sentencia, aun cuando no le hizo producir ninguna consecuencia a este anómalo proceder, por lo que no se trata de una cuestión fáctica sino puramente jurídica. Conviene precisar que tampoco es tema de discusión el hecho afirmado en la demanda inicial de haberse suscrito el 2 de enero de 1991 un contrato de trabajo en el cual figura estipulado un "salario integral".

Mas la sola circunstancia de que exista el susodicho contrato no quiere decir que legalmente pueda lo allí pactado producir efecto, pues, sin que para nada interese establecer cuál fue el motivo por el que Jaime Moreno Escobar firmó el contrato escrito con el que se quiso ocultar el contrato realmente celebrado de manera verbal el 19 de noviembre de 1990, el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo es perentorio al establecer que no todas las cláusulas acordadas en un contrato de trabajo son eficaces y, por ello, bajo el rubro "cláusulas ineficaces" dispone que no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establece la legislación del trabajo, aunque la ineficacia de esas estipulaciones no enerva el derecho del trabajador, con la única condición de que el trabajo ejecutado en virtud de las cláusulas ineficaces.

No es necesario explicar el porqué constituye una actividad por sí misma lícita la que ejecutó Jaime Moreno Escobar como gerente de Touring & Automóvil Club de Colombia desde el 19 de noviembre de 1990 y antes de suscribir el contrato el 2 de enero de 1991, ya que nadie ha puesto en tela de juicio la licitud de su labor gerencial. El artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede ser aplicado con el entendimiento de que la libertad de convenir el salario en sus diversas modalidades es absoluta y que mediante el mismo se concedió al empleador una patente de corso para actuar ilegítimamente y desmejorar la situación del trabajador en relación con lo establecido en la legislación del trabajo.

Aunque al tribunal no le haya merecido el más leve comentario la fundamentación que en derecho adujo el apoderado de entonces a la pretensión de declarar la nulidad del contrato suscrito el 2 de enero de 1991, o al menos la nulidad de sus cláusulas primera, segunda, quinta, novena, décima, undécima y duodécima, resulta pertinente recordar aquí que tales peticiones se fundaron en la circunstancia de haberse pactado en el contrato escrito un periodo de prueba que no resultaba ya legal porque realmente la prestación personal de servicios había comenzado el 19 de noviembre de 1990 bajo la modalidad de un contrato verbal; además de haberse desconocido con el contrato escrito el carácter de salario de algunas de las sumas que venía pagando Touring & Automóvil Club de Colombia a Jaime Moreno Escobar como retribución directa de sus servicios y que habitualmente: continúo haciéndolo hasta la extinción del contrato, incurriendo por ello en la conducta que el artículo 198 del Código Sustantivo del Trabajo expresamente califica como "fraude a la ley"; habiéndose también rebajado a $1'300.000.00 un salario inicialmente pactado en forma pura y simple en la cantidad de $2'000.000.00, con el agravante de que en dicho valor se incluyó el "factor prestacional correspondiente a la empresa", por haberse estipulado que la nueva cantidad menor correspondía a un "salario integral"..”.

VII. REPLICA: El opositor a su turno planteó que el cargo contiene un cúmulo de apreciaciones subjetivas que nada tienen que ver con la sentencia, que la acusación se centró en un solo documento que lo es el certificado expedido por la demandada el 19 de diciembre de 1990 sin tener en cuenta que la conclusión y convicción del Tribunal respecto de la inexistencia del contrato entre esa fecha y el 2 de enero de 1991 se fundamentó además en otras múltiples y variadas pruebas que fueron detalladas por el ad quem, no siendo dable que la censura aísle el párrafo de la sentencia que versa sobre ese único documento para que equivocadamente intente construir el ataque por la vía directa, que en su sentir resulta fallido.

VIII. SEGUNDO CARGO: Acusó la sentencia recurrida por la vía indirecta de violar los artículos 68 a 74 del Código de Comercio como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo “.en la modalidad reconocida por la jurisprudencia en la que no se le hace producir efectos a la norma por haberse incurrido en errores de hecho, por no haberlo el tribunal aplicado al hacer prevalecer lo establecido en las normas mercantiles con desconocimiento de la presunción legal según la cual toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

También aplicó indebidamente los artículos 23, 27, 43, 65, 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 132 (modificado por el artículo 18 de la Ley 50 de 1990),189, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 ”. Violación que afirma se produjo por incurrir el Tribunal en los siguientes errores manifiestos de hecho: “( ) 1.

Haber dado por demostrado, sin estarlo, que antes del 2 de enero de 1991 la única relación que existió entre Jaime Moreno Escobar y Touring & Automóvil Club de Colombia fue "el arrendamiento de un vehículo". 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que los servicios personales prestados por Jaime Moreno Escobar a Touring & Automóvil Club de Colombia comenzaron el 19 de noviembre de 1990, antes del contrato escrito de 2 de enero de 1991. 3.

No haber dado por demostrado, estándolo, que en el contrato escrito de 2 de enero de 1991 expresamente se hace referencia a la existencia de "otro contrato verbal" celebrado con anterioridad entre las partes. 4. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que en el contrato escrito de 2 de enero de 1991 se estipuló que en el "salario integral" quedarían incluidas las sumas de dinero que habitualmente Touring & Automóvil Club de Colombia pagó a Jaime Moreno Escobar por concepto de "gastos de tarjeta de crédito".

Adujo que los anteriores errores tienen su causa en la apreciación errónea de las pruebas tales como “ las tarjetas de comprobación de derechos del Instituto de Seguro Sociales (folios 31 a 44); las cartas de 10 de abril de 1996 suscritas por Jaime Moreno Escobar (folios 45 a 48); las cuentas de cobro presentadas mensualmente por el demandante desde julio de 1995 hasta mayo de 1996 por la suma de $1'895.000.00 (folios 49 a 58); los memorandos enviados por el presidente de Touring & Automóvil Club de Colombia a Jaime Moreno Escobar comunicándole la fijación del salario mensual y el ajuste del pago del arrendamiento (folios 59 a 64, 111 y 112); los certificados expedidos por el jefe de personal respecto del sueldo mensual y el pago por el arrendamiento del vehículo (folios 65 y 66); la carta de terminación del contrato de 3 de junio (folio 67); las cartas Jaime Moreno Escobar de 14 y 16 de mayo de 1996 (folios 68 a 70); la convención colectiva de trabajo 1995 - 1996 (folio 71);

"folios 72 a 101, cuentas de cobro firmadas por el demandante para la accionada reclamando pagos con tarjeta de crédito como gastos de representación desde marzo de 1995 hasta mayo del año de 1996" (folios 280 Y 281); las actas de la junta directiva de Touring & Automóvil Club de Colombia de 15 de noviembre y 17 de diciembre de 1990 (folios 102 a 105, 109 y 110); el contrato individual de trabajo a término indefinido de 2 de enero de 1991 (folios 106 a 108); el interrogatorio absuelto por Alberto Enrique Andrade Lleras como representante de Touring & Automóvil Club de Colombia (folios 113 a 118 y 120 a 124); el interrogatorio absuelto por Jaime Moreno Escobar (folios 133 a 139); la inspección judicial y los documentos que se incorporaron durante la diligencia o que aportó la demandada por haberlo ordenado el juez (folios 143 a 145, 154 a 158, 180 a 223).

En la demostración el censor aseveró lo siguiente: “( ) Considero indispensable precisar que la razón de indicar la totalidad de las pruebas que obran en el expediente obedece a la afirmación del tribunal de haber formado su convencimiento de todas ellas, no obstante que del texto de la sentencia no resulta que sea cierto tal aserto, pues se limitó a relacionarlas en la providencia sin efectuar una verdadera valoración. Efectivamente, aun cuando en la providencia aparecen expresiones como (folio 280) y que "este punto de análisis efectuado sobre todo el material probatorio allegado al plenario" (folio 297), con sólo leerla se advierte que la conclusión de que el contrato de trabajo entre los hoy litigantes comenzó el 2 de enero de 1991 y que la relación anterior habida entre ellos desde el 19 de noviembre de 1990 fue únicamente la del arrendamiento del vehículo de Jaime Moreno Escobar, la basó exclusivamente en los "asientos contables".

Sin embargo, para precaver que pueda argüirse que no fueron destruidos todos los soportes probatorios de la decisión, enumero todos y cada uno de los elementos de juicio a los que aludió el juez de alzada; y para demostrar su errónea apreciación me bastará señalar que es apenas elemental considerar que los documentos cuyas fechas sean posteriores al 2 de enero de 1991 no permitirían mediante ningún análisis lógico establecer la índole jurídica del vínculo que hubo entre Jaime Moreno Escobar y Touring & Automóvil Club de Colombia antes de esa fecha; y en cuanto a los documentos correspondientes a los libros y papeles de comercio, estimo pertinente recordar que el tribunal equivocadamente le reconoció eficacia probatoria a favor de la parte demandada y aseveró que los mismos gozaban de (folio 293) ”.

“( ) todos los documentos elaborados por Touring & Automóvil Club de Colombia anteriores al 2 de enero de 1991 solamente sirven para probar como hecho incontrovertible que entre los litigantes antes de esa fecha ya existía una relación; relación que por haber consistido en una prestación de servicios personales debe presumirse amparada por un contrato de trabajo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.

También significa lo dicho que, sin necesidad de hacer referencia específica a cada una de las pruebas singularizadas, la demostración de su mala apreciación resulta del hecho incontrovertible de que ningún documento que tenga fecha posterior al 2 de enero de 1991 permitiría inferir que la relación habida entre Jaime Moreno Escobar y Touring & Automóvil Club de Colombia antes de ese día fue de índole civil, como equivocada y absurdamente concluyó el tribunal, y no de naturaleza laboral, conforme se afirmó al promover el pleito.

Esta es la única conclusión que impone la lectura en conjunto de todas las pruebas singularizadas. Apreciación que corrobora el examen detallado de los diferentes medios probatorios. En efecto: Del acta de la junta directiva de Touring & Automóvil Club de Colombia fechada el 15 de noviembre de 1990 el único convencimiento al que cabe llegar, sin tergiversar su contenido, es incontestable: a dicha sesión concurrió el hoy demandante como un simple "invitado"; pero de lo consignado allí resulta claramente establecido que el presidente de la junta, quien también es el representante de la parte demandada, además de presentarlo a los otros miembros de la junta, expresó que Jaime Moreno Escobar (folios 102 y 103), tal cual aparece dicho en el documento, en el que asimismo se lee que los directivos asistentes (folio 103).

En el acta No. 1011 de 17 de diciembre de 1990 también figura Jaime Moreno Escobar como uno de los asistentes a la reunión, mas ya no como mero "invitado" sino como gerente general; condición de gerente general que ratifica la circunstancia de que en dicha sesión rindió un informe. Es más la casi totalidad del acta corresponde a pormenores del "informe del gerente general".

Solamente una lectura sesgada y una pésima valoración de un documento tan diciente, en cuanto prueba plenamente que antes del 2 de enero de 1991 Jaime Moreno Escobar se vinculó a Touring & Automóvil Club de Colombia como gerente general, le permitió al tribunal concluir aseverando que la única relación que existió entre los litigantes antes del contrato suscrito el 2 de enero de 1991 fue la del "arrendamiento de un vehículo".

Y si a la fehaciente prueba documentada en dichas actas se agrega la información contenida en el certificado dado el 22 de julio de 1994 por Fabio A. Abella G. como "jefe de personal" -y quien es la misma persona que, según las dos actas de la junta directiva, actuaba como subgerente-, ninguna duda puede plantearse respecto de la condición de gerente de Jaime Moreno Escobar desde el 19 de noviembre de 1990.

Ello siempre y cuando la prueba sea examinada como legal y racionalmente debe hacerse. Los malabarismos argumentales del tribunal para contradecir la información que naturalmente resulta de la simple lectura de la certificación de 22 de julio de 1994 sólo hallan explicación en una gran torpeza, o en un deliberado propósito del juez colegiado -por lo menos de los dos magistrados que mayoritariamente tomaron la decisión- de falsear el contenido de la prueba plena que obra en el expediente respecto de la naturaleza laboral del contrato que vinculó a Jaime Moreno Escobar y a Touring & Automóvil Club de Colombia desde el 19 de noviembre de 1990 y no apenas el 2 de enero de 1991.

Esta convicción que rectamente surge respecto del carácter laboral de la relación habida entre los litigantes desde el 19 de noviembre de 1990, cuando se vinculó Jaime Moreno Escobar como gerente general, es corroborada con la confesión que hizo Alberto Enrique Andrade Lleras en el interrogatorio que absolvió en su condición de representante de Touring & Automóvil Club de Colombia, pues en la tercera de sus respuestas aceptó como cierto que en el acta de 15 de noviembre de 1990 (folio 114).

Igualmente, al responder la duodécima pregunta, el absolvente hubo de aceptar que en el periodo comprendido entre el 19 de noviembre de 1990 y ello de enero de 1991 (folio 117). También en la contestación a la decimotercia (sic) pregunta confesó que era cierto que (folios 117, 118 y 121), Que el absolvente hubiera tratado de desvirtuar lo confesado en estas dos respuestas mediante la aclaración de que esa asesoría fue algo convenido con el presidente de entonces, Tomas Steuer, y que por no asistir regularmente por esa época no estaba "en condiciones de dar un testimonio completo" (folio 121), no tiene como consecuencia que el hecho confesado, o sea, que durante ese lapso de tiempo anterior al 2 de enero de 1991 figuraba Jaime Moreno Escobar como gerente y que "estuvo de tiempo completo prestando el servicio personal", carezca de efectos contra la persona jurídica en cuya representación compareció a absolver el interrogatorio al que lo sometió la contraparte, puesto que el hecho por el cual se le preguntó no es personal suyo sino de su representada.

Incluso el propio contrato de trabajo suscrito el 2 de enero de 1991 permite probar que con anterioridad a esa fecha sí existió otro contrato entre las mismas partes, pues de no ser ello así carecería de sentido la duodécima cláusula del contrato, en el que expresamente se convino por los celebrantes del acuerdo de voluntades que (folio 107).

Afirmar, como lo hace el tribunal, que el entendimiento que debe dársele a la cláusula duodécima es el de que en ella los contratantes hicieron referencia a un contrato de "arrendamiento de vehículo" y no al "contrato de tipo laboral anterior", solamente se explica por la consciente intención de hacerle decir a las pruebas algo distinto de lo que ellas correctamente leídas dicen, o sea, que entre Jaime Moreno Escobar y Touring & Automóvil Club de Colombia existió desde el 19 de noviembre de 1990 una relación por virtud de la cual aquél le prestó a ésta sus servicios personales como gerente general, y no por razón de una "asesoría" y mucho menos del arrendamiento de su vehículo, sino en ejecución de un contrato verbal de trabajo.

La sola circunstancia de hallarse fehaciente probado que por todo el tiempo que duró la relación entre ellos una parte de la remuneración de los servicios prestados por Jaime Moreno Escobar fue convenida bajo la modalidad del "arrendamiento" del vehículo de éste, pues así se acordó tanto en el contrato escrito de 2 de enero de 1991 como en el contrato verbal de que dan cuenta las actas de la junta directiva de 15 de noviembre y 17 de diciembre de 1990 y el certificado expedido por el jefe de personal el 22 de julio de 1994, es prueba de que no fueron dos relaciones independientes y separadas en el tiempo las que vincularon a los hoy litigantes, sino que fue una sola relación de trabajo que, sin solución de continuidad, comenzó el 19 de noviembre de 1990 y concluyó el 3 de junio de 1996, por determinación del empleador, aun cuando el 2 de enero de 1991 se hubiera hecho suscribir al trabajador un contrato escrito en el que se estipularon "cláusulas ineficaces" relacionadas con la forma del salario, primordialmente.

En la inspección judicial el juez verificó de manera personal que los libros y papeles de comercio llevados por Touring & Automóvil Club de Colombia presentaban irregularidades y adulteraciones en cuanto hace a los registros de las operaciones donde constan los pagos a Jaime Moreno Escobar con anterioridad al 2 de enero de 1991, pues mientras que en los comprobantes de contabilidad de 3, 17 y 26 de diciembre de 1990 y 14 de enero de 1991 aparecen pagos a su nombre, uno por valor de $600.000.00 y los otros tres por valor de $500.000.00, en todos los cuales figura "girado por concepto de abono a buena cuenta de arriendo de vehículo", en los correspondientes memorandos que le sirven de soporte a cada uno de estos comprobantes está registrado que lo girado fue "a buena cuenta de su asignación mensual".

Como quedó explicado en el primer cargo, el propio Código de Comercio, en sus artículos 72, 73 y 74, establece que la fe debida a los libros solamente es indivisible si ellos "se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude" y que la "doble contabilidad" o cualquier otro fraude o irregularidad que aparezca en los libros y en los papeles de comercio tiene como consecuencia que lo registrado en tales documentos sólo tengan valor en contra del comerciante.

Es por ello que al haberse verificado en la inspección judicial que en los documentos contables aparecían "enmendaduras" y que igualmente se registraban en forma diferente las mismas operaciones relacionadas con los pagos efectuados a Jaime Moreno Escobar antes del 10 de enero de 1991, la obligada consecuencia de esta comprobación judicial no podía ser la de que (folio 296), conforme aparece textualmente dicho en la sentencia impugnada, sino la de que esas "enmendaduras" y la "doble contabilidad" o el registro diferente de unas mismas operaciones constituían el "fraude" a que se refiere la ley mercantil; y por tal razón lo anotado en los libros y papeles de comercio no podía legalmente probar en favor de Touring & Automóvil Club de Colombia, sino, por el contrario, solamente probar a favor de Jaime Moreno Escobar.

Lo anterior es así no sólo por disponerlo de tal manera los preceptos mercantiles que regulan la eficacia probatoria de los libros y papeles de comercio, sino porque es ello lo que resulta de la recta aplicación de la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo; presunción legal según la cual la relación de trabajo personal que se probó existió entre Jaime Moreno Escobar y Touring & Automóvil Club de Colombia desde el 19 de noviembre de 1990 -antes de suscribir el contrato del 2 de enero de 1991- estuvo regida por un contrato de trabajo.

Y si la relación personal de trabajo estuvo regida por un contrato de trabajo desde el 19 de noviembre de 1990, quiere ello decir que la remuneración constituye "salario", sin que para nada interese la forma bajo la cual se remuneró el servicio, por así mandarlo el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que los pagos que según algunos de los registros contables se hicieron "a buena cuenta de su asignación mensual", constituyeron salario y no el pago de la renta por el supuesto arrendamiento de un vehículo.

Como conclusión de todo lo anterior, y a fin resumir lo alegado para demostrar la errónea apreciación de las pruebas singularizadas, cabe afirmar que del certificado expedido por el jefe de personal el 22 de julio de 1994 en el cual consta que la vinculación de Jaime Moreno Escobar "data del 19 de noviembre de 1990" (folio 65), de las actas de la junta directiva de 15 de noviembre y 17 de diciembre de 1990 (folios 102 a 105, 109 Y 110), de lo confesado en el interrogatorio absuelto por Alberto Enrique Andrade Lleras, al responder la tercera, la duodécima y la decimotercia de las preguntas, y del propio contrato de trabajo suscrito el 2 de enero de 1992 (sic), resulta de manera fehaciente que sí existió el contrato verbal de trabajo que se afirmó en la demanda inicial comenzó el 19 de noviembre de 1990.

Asimismo, y de acuerdo con el hecho debidamente establecido de que el contrato de trabajo principió el 19 de noviembre de 1990, como lo afirmó y probó el demandante, y no el 2 de enero de 1991, como de manera mentirosa lo aseveró Touring & Automóvil Club de Colombia, se impone concluir que fue "salario" la remuneración recibida por Jaime Moreno Escobar por el tiempo comprendido entre estas dos fechas, sin que para nada importe que se le haya querido hacer figurar como el pago del "arrendamiento" del vehículo suyo que él utilizaba.

De igual manera, y probado que la relación laboral comenzó el 19 de noviembre de 1990, resulta procedente establecer que las estipulaciones acordadas en el contrato escrito de 2 de enero de 1991 respecto de la forma y modalidad del salario constituyen "cláusulas ineficaces", por cuanto ostensiblemente desmejoraron la situación del trabajador en relación con lo establecido en la legislación del trabajo y en su inicial contrato verbal; pero, a pesar de la ineficacia de estas estipulaciones, por cuanto el trabajo que se ejecutó en virtud de ellas constituye por sí mismo una actividad lícita, ese trabajo le dio derecho a Jaime Moreno Escobar para "reclamar el pago de su salario y prestaciones sociales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente", conforme lo dispone el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

Demostrado que antes del 2 de enero de 1991 existió una relación de trabajo personal entre Jaime Moreno Escobar y Touring & Automóvil Club de Colombia, y que dichos servicios personales comenzó a prestarlos el 19 de noviembre de 1990, quedan demostrados los tres primeros errores de hecho atribuidos a la sentencia, disparates éstos que por lo garrafal del desacierto en que incurrió el tribunal como consecuencia de la errónea apreciación de las pruebas, además de manifiestos, son relevantes, por cuanto determinaron la violación de la ley por la cual se acusa al fallo.

Pero además de estos tres dislates, el juez de alzada incurrió en el otro desatino imputado en el cargo, ya que, sin que este hecho aparezca probado, dio por demostrado que en el contrato escrito de 2 de enero se estipuló que dentro del "salario integral" quedarían incluidas las sumas de dinero que habitualmente Touring & Automóvil Club de Colombia pagó a Jaime Moreno Escobar por concepto de "gastos de tarjeta de crédito", Basta leer el documento que contiene el contrato escrito para verificar que en ninguna de sus cláusulas se convino incluir lo correspondiente a las sumas que por "gastos de tarjeta de crédito" todos los meses le pagó Touring & Automóvil Club de Colombia a Jaime Moreno Escobar.

No se discute que en la cláusula novena se lee que (folio 107). Esto lo dice la cláusula, nadie puede negarlo; pero de allí no resulta que los pagos por concepto de "gastos de tarjeta de crédito" se hayan expresamente incluido dentro de la estipulación sobre salario integral. Aparte de ello, tampoco puede pasarse por alto que allí se hace exclusivamente referencia a cualquier beneficio en dinero o en especie "de carácter extralegal"; y dado que la remuneración recibida por Jaime Moreno Escobar de manera habitual, en su condición de trabajador, cualquiera que sea su forma, debe tenérsela por "salario", por fuerza debe concluirse que la cláusula no se refiere a dichos pagos, pues, como es sabido, el salario legalmente no puede ser considerado como beneficio o auxilio de carácter extralegal.

Por lo demás, en la misma cláusula novena se delimita el concepto al cual se refiere la estipulación, al especificarse que "no constituyen salario los viáticos, las primas o bonificaciones extralegales, la alimentación o vestuario que pudiere devengar el trabajador en dinero o en especie" (folio 107). Nada, pues, que se relacione con los pagos del salario abonados utilizando al efecto la tarjeta de crédito.

Importa señalar que para excluir de la remuneración correspondiente al salario los pagos que Touring & Automóvil Club de Colombia le hizo mensualmente a Jaime Moreno Escobar mediante la tarjeta de crédito, el tribunal se refiere indiscriminadamente a todos los documentos que obran del folio 72 al folio 101 como "cuentas de cobro firmadas por el demandante para la accionada reclamando pagos con tarjeta de crédito como gastos de representación desde marzo de 1995 hasta mayo del año de 1996" (folios 280 y 281), cuando es la verdad que no todos estos documentos corresponden a "cuentas de cobro", pues dentro de tales folios se encuentran comprobantes de estado de cuenta elaborados por el Banco de Crédito o el Banco Superior por razón de la tarjeta de crédito de Jaime Moreno Escobar (folios 73, 75, 78, 80, 82, 84, 86, 88, 90, 92, 95, 98 y 100), fotocopias de cheques del Banco de Occidente (folios 74 y 76), un comprobante único de pago a nombre de Jaime Moreno Escobar (folio 93) y un "comprobante para abonar a cuentas de socio Diners" (folio 101), y que únicamente en el memorando No. 0398-95 de 16 de junio de 1995 aparece dicho que el valor que allí se solicita girar corresponde a "gastos de representación" (folio 96).

Pero lo verdaderamente importante no es el hecho de que sólo en uno de los treinta documentos figure la expresión "gastos de representación", sino la circunstancia de que en el contrato escrito de 2 de enero de 1991 no se estipuló que el trabajador recibiría "gastos de representación" para desempeñar a cabalidad sus funciones, por lo que al no haberse ello acordado expresamente, es forzoso apreciar los documentos como la prueba de que se hicieron pagos habituales al trabajador, que por lo tanto constituyen salario, por no haberse especificado que la finalidad de los mismos era proporcionar "los medios de transporte o los gastos de representación", conforme resulta de lo dispuesto en los artículos 22, 127 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo.

Atrás quedó explicada la razón por la cual ninguno de los documentos elaborados por Touring & Automóvil Club de Colombia cuya fecha sea posterior al 2 de enero de 1991 permite demostrar que la relación que tuvo con Jaime Moreno Escobar antes de esa fecha fue únicamente el arrendamiento de un vehículo, y que, por consiguiente, el vínculo que existió fue civil y no laboral; pero a fin de explicar el porqué de la mala apreciación de las restantes pruebas singularizadas, voy a referirme a cada una de ellas: Es obvio que las tarjetas de comprobación de derechos del Instituto de Seguros Sociales (folios 31 a 44) no permiten fundar el convencimiento de que la relación entre los hoy litigantes que existió antes del 2 de enero de 1991 fue civil, como tampoco las cartas de 10 de abril suscritas por Jaime Moreno Escobar (folios 45 a 48), ni las cuentas de cobro presentadas por éste desde julio de 1995 hasta mayo de 1996, pues si bien allí se cobra la suma de $1'895.000.00 "por concepto de arrendamiento de vehículo", no hay duda alguna de que este cobro se produjo dentro del lapso comprendido entre el 2 de enero de 1991 y el 3 de junio de 1996, esto es, dentro de la vigencia del contrato escrito de trabajo que dio por establecido el tribunal y que nunca nadie ha discutido en este proceso.

Lo mismo ocurre con los memorandos enviados por el presidente de Touring & Automóvil Club de Colombia a Jaime Moreno Escobar fijándole el salario y el monto de lo que le será pagado por el "arrendamiento de vehículo" (folios 59 a 64, 111 y 112), pues, además de ser de los documentos provenientes de la demandada posteriores al 2 de enero de 1991, lo que ellos prueban no es otra cosa distinta a que lo pagado por concepto de "arrendamiento de vehículo" hacía parte de la remuneración mensual que por su trabajo como gerente recibió el demandante, por lo que legalmente es un pago que constituye "salario", de acuerdo con el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo.

No sobra anotar que si bien es algo usual que el empleador fije unilateralmente el salario de su trabajador (aunque lo ideal sería que el mismo fuera fruto de un acuerdo), lo que sí resulta insólito es que el "arrendatario" de un bien le fije el valor de la renta al "arrendador". Este significativo detalle muestra a las claras que lo pagado por el supuesto "arrendamiento", no fue otra cosa distinta a una parte de la remuneración por los servicios personales correspondiente al "salario".

La carta de terminación del contrato de 3 de junio de 1996 (folio 67) no permite, mediante un raciocinio lógico, establecer que la relación que existió entre las partes antes del 2 de enero de 1991 fue civil, como lo concluyó el tribunal cometiendo un manifiesto error de hecho proveniente de la mala apreciación de ésta y de las demás pruebas.

Tampoco las cartas de 14 y 16 de mayo de 1996 suscritas por Jaime Moreno Escobar (folios 68 a 70) dan pie para concluir que la relación habida entre él y Touring & Automóvil Club de Colombia antes del 2 de enero de 1991 fue el simple arrendamiento de un vehículo, vínculo de naturaleza civil y no laboral, pues, por el contrario, en la primera de dichas comunicaciones precisa que su fecha de ingreso fue el 19 de noviembre de 1990.

Menos aún la convención colectiva de trabajo para el bienio 1995 - 1996 respalda la conclusión del tribunal de que la única relación que hubo antes del 2 de enero de 1991 fue el arrendamiento de un vehículo. Y en el interrogatorio que absolvió Jaime Moreno Escobar no confesó que su inicial vinculación con Touring & Automóvil Club de Colombia consistió en el contrato civil de arrendamiento que dio por establecido el tribunal, así que resulta irrelevante que en dicha diligencia hubiera aceptado haber suscrito el contrato de 2 de enero de 1991, ya que este no fue un hecho debatido en el proceso, puesto que lo discutido fue la total ineficacia del contrato o, por lo menos, de algunas de sus cláusulas.

Queda así demostrado que ni el análisis conjunto de las pruebas que dijo haber examinado el tribunal, ni el análisis particular de cada una de ellas, permite concluir como dicho fallador lo hizo en el fallo acusado, por lo que, al demostrarse los errores de hecho en que incurrió, y que ellos aparecen de modo manifiesto en los autos, resulta como inexorable conclusión la de que la sentencia violó la ley al aplicar indebidamente los preceptos legales con los cuales fue integrada la proposición jurídica del cargo, por lo que la Corte deberá así declararlo y anular el fallo, para, en su reemplazo, actuando como tribunal de instancia, revocar la sentencia del juzgado y luego de hacer las declaraciones pedidas fulminar las condignas condenas ” IX.

REPLICA A su vez la replica anotó que el recurrente se ocupó de una mínima parte de los medios probatorios que relacionó el Tribunal en forma minuciosa para apoyar su decisión, lo que hace el ataque insuficiente, quedando la sentencia soportada en las pruebas que no fueron controvertidas, además que no hay ningún error de apreciación por parte del juzgador y por el contrario la valoración que efectuó se ajusta en un todo a la verdad procesal al igual que a la realidad con la que se desarrolló la relación entre las partes, donde el actor durante los cinco años en que se desempeñó como Gerente General y Representante Legal de la demandada no hizo ninguna manifestación en el sentido de que haya sido coaccionado o engañado por la sociedad para que firmara un contrato de trabajo escrito en vigencia de un contrato verbal.

Agregó que si por extremada amplitud se aceptara que entre el 19 de noviembre y el 31 de Diciembre de 1990 hubo un vínculo laboral entre las partes, lo cierto es que el mismo quedó rebasado y superado por el nuevo contrato suscrito el 2 de enero de 1991, en cuya cláusula décima segunda se acordó que remplazaba cualquier otro contrato celebrado anteriormente que los hubiera regido, entre ello lo referente al pacto de salario integral que desvirtúa por completo las pretensiones de la demanda.

X. SE CONSIDERA Como primera medida no es de recibo la crítica de orden técnico que efectuó el opositor a la demanda de casación, consistente en que el censor debió atacar en ambos cargos todas las pruebas que fueron detalladas por el ad quem, por lo siguiente: a) Al encaminar el primer ataque por la vía directa, el mismo se debe contraer a la disquisición jurídica que del punto en controversia se proponga, por ser ajeno por completo a cualquier discusión fáctica y en consecuencia no era del caso hacer un reproche sobre cada una de las pruebas referidas por el fallador.

Como se desprende del desarrollo de éste cargo, el recurrente no orienta la acusación a determinar la equivocada apreciación o la inestimación de una determinada prueba, aunque haga mención de algunas, sino que su inconformidad radica básicamente en la aducción y estimación por parte del juez de apelaciones de los asientos, libros o papeles de contabilidad como prueba eficaz o apta para desvirtuar la presunción del contrato de trabajo prevista en una de las normas que consideró infringida directamente, esto es, el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, aspecto susceptible de impugnación por la vía de puro derecho y no la de los hechos. b) Respecto del segundo cargo que se dirigió por la vía indirecta, se relacionaron las pruebas que en sentir de la censura fueron erróneamente apreciadas conduciendo a los errores de hecho atribuidos al Tribunal, y en su desarrolló las enfrenta con el criterio del juzgador fundado en aquellas que verdaderamente soportaron la decisión. La circunstancia de que en la sentencia impugnada, concretamente en los antecedentes, se enuncien otros medios de prueba, no conlleva a que frente a cada una de estas probanzas se requiera necesariamente elevar una crítica en la sustentación del recurso extraordinario, dado que como lo advierte el censor, muchas de ellas no fueron objeto de una verdadera valoración, pese a la manifestación del ad quem de que las conclusiones a las que llegó se derivan del análisis de todo el material probatorio, por razón de que posteriormente al confrontar ese acerbo con los aspectos puntuales de la apelación, el fallador optó en definitiva por unas determinadas pruebas que formaron su convencimiento acorde a la potestad prevista en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y que fueron las que finalmente se atacaron.

Superado lo anterior, es procedente pasar al estudio del fondo de los cargos. El punto central de controversia estriba en determinar si el vínculo laboral que unió a las partes se inició desde el 19 de noviembre de 1990 cuando fue designado el actor como Gerente de la sociedad demandada, como lo plantea el recurrente, o si la relación laboral se ejecutó desde el momento de la firma del contrato de trabajo celebrado con fecha de iniciación de labores en “ENERO 2 DE 1991” (folio 106 a 108), como lo concluyó el Tribunal.

Para adoptar su determinación, el Tribunal en un comienzo concentró su estudio en el lapso comprendido entre el 19 de noviembre de 1990 al 1° de enero de 1991, para establecer después que si bien del acta de la junta directiva No. 1010 de noviembre 15 de 1990 se desprende la designación del demandante (folio 102 y 103) en ese periodo, no era posible determinar una vinculación de carácter laboral ni presumir la existencia de un contrato de trabajo, haciendo énfasis en que de la documental visible del folio 198 a 219 tomada de los libros de contabilidad de la sociedad con plena eficacia probatoria e incorporada en inspección judicial, se extrae que son pagos por concepto de “arrendamiento de vehículo” ajenos a un nexo de naturaleza laboral, concluyendo textualmente que “ esta demostrado, con base en asientos contables, que entre el actor y la demandada para el período comprendido del 19 de Noviembre al 31 de Diciembre de 1990 existió una relación por el arrendamiento de un vehículo realizado por el demandante la que generó una cuenta de cobro presentada por el actor (folio 213) en cuantía de dos millones cuatrocientos mil pesos y con base en ella se realizaron por parte de la accionada unos pagos encaminados a cubrir ese concepto (ARRENDAMIENTO DE VEHÍCULO) pagos predicados a lo largo de la recolección de pruebas, realizados con base en los comprobantes atrás referenciados y analizados y que demuestran una realidad fáctica evidente que es bien diferente y no tiene el carácter de laboral por tanto, la relación de tipo laboral referenciada en la demanda por el periodo comprendido a partir del 19 de noviembre de 1990, no fue demostrada, esto es, no se determina el contrato verbal mencionado ” (resalta la Sala) En orden a lo anotado, el recurrente le critica al Tribunal que hubiera llegado a la anterior conclusión, acudiendo a lo preceptuado en la ley mercantil imprimiéndole a los libros y papeles de comercio llevados por la demandada, eficacia probatoria o una presunción de legalidad que sólo es predicable entre comerciantes y cuando se trata del debate de cuestiones mercantiles, siendo para ello impertinentes las disposiciones del Código de Comercio que relacionó en la proposición jurídica cuando se trata de asuntos laborales, que fue lo que condujo a que el fallador dejara de aplicar la presunción consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo.

Pues bien, el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que son admisibles todos los medios de prueba establecidos en la Ley, valga decir, todos aquellos que sean útiles para la formación del convencimiento del juzgador, entre los cuales no están excluidos los documentos relativos a la contabilidad, libros, registros contables, inventarios, estados financieros y cualquier otro soporte contable, siendo por tanto viable estimarlos dentro de un litigio del orden laboral.

Lo que sucede es que a esta clase de documentos la ley comercial, como la procesal, les otorga un tratamiento probatorio especial y dada la confianza que en condiciones normales debe infundir la información contable, se consagran adicionalmente normas dentro del respectivo ordenamiento jurídico para aplicarlas en los eventos en que no se lleve o registre fielmente y de manera adecuada.

En efecto, el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil señala que “..Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva..”. A su vez el artículo 59 del C. Co. reza “ Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos..” y el 68 ibidem dice “ Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.

En materia civil, aún entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en lo que le sea favorable..” (Subraya la Sala). En este orden de ideas, los soportes o asientos contables que refirió el juez de apelaciones considerando que reunían las condiciones exigidas para que pudieran ser valorados, independiente del reparo que hace la censura en relación con la enmendadura que presentan algunos de los comprobantes, de verdad que no tienen la virtualidad de servir como prueba en contra del demandante para acreditar una relación ajena a la del tipo laboral, ya que conforme lo previsto en la última de las normas transcritas, en materia civil sólo tienen eficacia probatoria esos documentos contra su propietario y a favor de la parte contraria, más no como equivocadamente lo entendió el Tribunal en amparo de la sociedad demandada, con lo cual desatinadamente destruyó la presunción legal del artículo 24 del C.S. del T. al inferir con ello que durante el lapso de tiempo controvertido y servido por el trabajador (Noviembre 19/90 a Enero 1/91) operó una relación exclusiva de “arrendamiento de vehículo”.

De tal modo, que es forzoso dar por demostrado el yerro jurídico que cometió el ad quem y lo fundado del cargo, para determinar que la relación de trabajo que ató a las partes efectivamente tuvo su inició desde el 19 de noviembre de 1990, lo que está acorde a los elementos probatorios que adicionalmente el recurrente denunció en el segundo cargo como mal apreciados, por razón de que las actas de junta directiva números 1010 y 1011 de noviembre 15 y diciembre 17 de 1990 respectivamente (folio 102 a 105, 109 y 110), fuera de mostrar la designación del actor como Gerente General, prueban su ejercicio; pues es cierto que la última de las actas da fe de la serie de inquietudes que éste encontró en la entidad, lo cual sin hesitación evidencia una gestión hasta ese momento realizada y por ende la prestación de un servicio personal, que se corrobora con el certificado emanado por la misma demandada, el cual fue expedido el 22 de julio de 1994 donde se expresó: “ Por medio de la presente me permito certificar que el Señor Doctor JAIME MORENO ESCOBAR, portador de la cédula de ciudadanía No. 17.152.526 expedida en Bogotá, en la actualidad es funcionario del TOURING & AUTOMÓVIL CLUB DE COLOMBIA, desempeñando el cargo de Gerente General, su vinculación en la Entidad data del 19 de Noviembre de 1990, en la actualidad devenga un sueldo mensual de Dos Millones Seiscientos Ochenta y Un Mil Pesos M/cte ($2´681.000,oo) ” (folio 65, Resalta la Sala) sin que la sociedad haya cumplido la carga de contraprobar lo certificado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P. C.., y de esta manera resulta evidente que el Tribunal también incurrió de bulto en el dislate fáctico que le atribuye la acusación. Acerca de la certificación allegada al proceso y erróneamente apreciada por el fallador, no hay motivo para dudar sobre la veracidad de sus datos y si en algún tiempo la vinculación del demandante se rigió por una relación que distara de una de carácter laboral, seguro que se hubiera especificado esa situación en el mencionado documento.

En relación a la valoración de aquella clase de documentos, la Corte se pronunció en sentencia del 8 de marzo de 1996 radicado 8360, oportunidad en la cual puntualizó: “( ) El demandante en el interrogatorio de parte admitió que solicitó para diligencias particulares de él las constancias que le expidiera el demandado sobre tiempo de servicios y salario, pero no dijo que su contenido fuera inexacto o contrario a la realidad que de ellas emerge.

El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral ”.

En consecuencia, demostrada la actividad personal del demandante en el periodo en discusión, la demandada tenía la carga procesal de derribar la presunción de la existencia del contrato de trabajo con la que aquél quedó beneficiado, lo cual no hizo; es más, el accionante en el interrogatorio de parte absuelto no confesó que con antelación a la firma del contrato de trabajo haya existido un vínculo independiente y por el contrario se reafirmó en que comenzó a ejercer el cargo de Gerente General en su condición de trabajador desde el 19 de Noviembre de 1990 (folio 133).

Del mismo modo, como bien lo pone de presente el censor, los pagos por concepto de arrendamiento o alquiler de vehículo, en el caso particular no son extraños al contrato de trabajo, toda vez que después del 2 de enero de 1991 se continuaron cubriendo, como dan cuenta las facturas de cobro de folios 49 a 58, las comunicaciones de folios 60, 62 y 64, al igual que los comprobantes de folios 202, 206, 214 y 218.

Por lo expuesto, el Tribunal incurrió en el dislate jurídico al tener como prueba eficaz en contra del demandante los libros y los papeles de comercio que se verificaron en inspección judicial, al igual que cometió el desatino fáctico al realizar una defectuosa apreciación de la documental allegada, entre ella las actas de junta directiva, el certificado emitido por la demandada fechado 22 de julio de 1994, las facturas de cobro, memorandos y comprobantes de pago, así como del interrogatorio de parte al demandante.

Con todo, si bien los cargos son fundados no son prósperos, por razón a que en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión del ad quem, en lo relativo a que no se presenta la nulidad del documento contractual; sus cláusulas mantienen su eficacia, el salario pactado fue integral, conforme a la ley, las sumas que se cancelaron adicionalmente no constituyen salario y no se estructura una discriminación salarial o trato desigual, tal como a continuación se pasa a estudiar respecto de cada uno de estos tópicos, que son los mismos puntos de inconformidad que manifestó la demandada en el escrito de apelación de folios 241 a 255, así: a) Nulidad del contrato de trabajo suscrito por las partes el día 2 de enero de 1991.

Un negocio jurídico o contrato es nulo cuando le falta algún elemento esencial, y que, por lo mismo no produce efecto alguno, o cuando se ha constituido sin el lleno de las condiciones o requisitos para su plena validez, donde la doctrina ha sostenido que esta nulidad es la privación al negocio de todos los efectos que está llamado a producir.

Nuestro ordenamiento jurídico consagró dos clases de nulidad de un acto o contrato, la absoluta y la relativa (artículo 1740 del Código Civil), distinguiéndolas por razón de las causales y su ámbito de aplicación. La nulidad absoluta se reduce a las causales contenidas en el artículo 1741 ibídem, esto es, el objeto ilícito, la causa ilícita, la omisión de un algún requisito o formalidad que las leyes prescriban para el valor de ciertos actos o contratos en consideración de la naturaleza de ellos, y la incapacidad absoluta, mientras que en relación con la nulidad relativa esa misma disposición dispuso en su inciso final “Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato”, lo que quiere significar que estarían comprendidos en éstos últimos, los vicios que se predican como derivados de una incapacidad relativa o incapacidades particulares como por ejemplo, las que impone la ley a ciertas personas para ejecutar algunos actos, los emanados del consentimiento, valga decir, el error, el dolo y la fuerza, la lesión enorme en ciertos casos, etc..

En el sub litem al presumirse la existencia del contrato de trabajo desde el 19 de noviembre de 1990, se entiende que a las partes los ligó una sola relación laboral, inicialmente bajo la forma “verbal” prevista en el artículo 37 del Código Sustantivo de Trabajo y por ende de naturaleza indefinida. Empero, resulta lícito que las partes con plena capacidad para contratar, tengan la posibilidad que con posterioridad a la fecha de iniciación de labores, si no lo hicieron desde un comienzo, firmen un contrato de trabajo, como sucedió en el presente caso, a fin de dejar constancia por escrito de las condiciones que venían rigiendo su vinculación o incluso introducir nuevas estipulaciones, lo que de ninguna manera genera nulidad absoluta al no concurrir ninguna de sus causales.

Solamente se le restaría validez a ese acuerdo escrito, si su suscripción o celebración llevara ínsito vicios como aquellos que generan la nulidad relativa, los que no aparecen evidenciados en el examine, pues de la actuación surtida no se vislumbra el menor asomo de engaño o coacción que viciara el consentimiento del accionante, donde éste por su preparación profesional tenía la capacidad y libertad para decidir según su propia conveniencia si negociaba, aceptaba o se allanaba o no a las cláusulas que aparecen pactadas en el documento contractual de folio 106 a 108, en el cual se mantuvo la naturaleza como un vínculo a término indefinido.

Es del caso agregar, que de haber existido un vicio que diera lugar a la única nulidad posible para el caso particular, esto es, la relativa, estaría vencido el plazo de cuatro (4) años para pedir la rescisión o nulidad del contrato previsto en el artículo 1750 idem, ya que para la fecha de presentación de la demanda inicial, 9 de agosto de 1996 (folio 14 vto), había transcurrido desde el 2 de enero de 1991 un lapso muy superior.

En estas condiciones, el contrato de trabajo verbal mantuvo su validez pero hasta cuando las partes acordaron protocolizar la relación laboral por escrito, cuyas estipulaciones rigieron la relación hacía el futuro. b) Ineficacia de las cláusulas primera, segunda, quinta, novena, décima, undécima y duodécima del contrato de trabajo escrito entre las partes el día 2 de enero de 1991.

Desde la demanda inicial se fundó esta pretensión en el hecho que las prenombradas cláusulas son ineficaces por ilegales al desmejorar la situación laboral del trabajador y en el recurso extraordinario se indicó como norma infringida directamente, el artículo 43 del C. S. del T. que refiere a la perdida de efectos de esa clase de estipulaciones, todo ello centrado en la variación de la modalidad de remuneración. Ciertamente que cuando las partes decidieron pactar una nueva forma de retribución del servicio, haciendo uso de la facultad legal de convenir libremente el salario acorde con sus diversas modalidades según lo consagrado en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que subrogó el Art. 132 del Código Sustantivo de Trabajo, se modificó ineludiblemente cualquier estipulación verbal o escrita anterior.

En el proceso no quedaron plenamente acreditadas las condiciones salariales que antecedieron a la firma del contrato y que se pudieron haber acordado para el momento de la designación del demandante como Gerente General, es así que desde la contestación a la demanda se negó que la remuneración inicial fuera la suma fija mensual alegada en el libelo de $2.000.000,oo (folio 2 hecho noveno y folio 21), además no se cuenta con confesión del representante legal de la accionada en este sentido, quien al dar respuesta a la pregunta décima del interrogatorio de parte absuelto, no aceptó el aludido hecho aclarando que “ revisadas las nóminas del AUTOMÓVIL CLUB no se encontró ningún pago por éste concepto, durante los meses de Noviembre y Diciembre de 1990..”, agregó que sólo aparece en la contabilidad lo cancelado por alquiler de vehículo, y que de ello, no se tenía conocimiento porque la persona con quien negoció o convino el actor su vinculación, había fallecido (folio 116 y 120).

Es de acotar que no es factible tener como sueldos recibidos entre el 19 de noviembre al 31 de diciembre de 1990, al menos el valor certificado a folio 129 por la cantidad de $1.620.000,oo, habida cuenta que esa información se contradice con los conceptos que se especificaron en el registro de pagos de folio 184, los que aparecen en la cuenta de cobro de folio 213 y los comprobantes o memorandos de folios 198 a 205, que indistintamente hablan de arriendo de vehículo o asignación mensual.

Lo anterior necesariamente conduce a que no se puede pregonar una desmejora salarial en la forma que lo plantea la censura, y por el contrario se infiere del documento contractual de folios 106 a 108, que a partir del 2 de enero de 1991, con la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, los contratantes convinieron nuevas condiciones entre ellas lo referente al salario integral, y así se tuviera como un contrato de adhesión o una propuesta proveniente de la sociedad, lo cierto es que aparece aceptada por el trabajador con su firma, imprimiéndole validez y legalidad al contrato, cuyas cláusulas produjeron todos sus efectos. c) Pacto de Salario Integral.

Como ya se advirtió las partes haciendo uso de la libertad de convenir la retribución por los servicios prestados, estipularon como retribución a partir del 2 de enero de 1991 un salario integral y en ejercicio de su autonomía de la voluntad concertaron los factores que lo contenían, respetando los requisitos mínimos de orden legal consistentes en que el pacto sea por escrito y que el trabajador devengue una retribución ordinaria superior a diez (10) salarios mínimos legales mensuales (numeral 2 del artículo 18 de la Ley 50 de 1990), tal como se colige del texto de la cláusula décima del contrato firmado que textualmente señala “..El trabajador devengará un salario integral, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la ley 50 de 1990.

Para los efectos de esta cláusula las partes aceptan que el factor prestacional correspondiente a la empresa es del treinta (30%). En consecuencia el salario integral que devengará el trabajador será de UN MILLON TRESCIENTOS MIL PESOS MENSUALES dentro de los cuales está incluido el referido factor prestacional. El salario integral pactado en este cláusula compensa cualquier factor retributivo de servicios o de carácter prestacional, y en general cualquier beneficio o recargo de carácter legal o extralegal en favor del trabajador, entendiéndose que el empleador queda exonerado de todos ellos, con excepción de las vacaciones y sin perjuicio de lo que deba pagar por el trabajador al Instituto de Seguros Sociales ” (folio 107).

En consecuencia, para todos los efectos, ha de tenerse que a partir de la fecha arriba señalada, la remuneración si lo fue bajo la modalidad de salario integral. d) Pagos que no constituyen salario. Acorde con la anterior cláusula décima transcrita del contrato de trabajo, dentro de los elementos del salario integral que fijaron las partes, quedó incluido todo factor retributivo de servicio y cualquier beneficio legal o extralegal a favor del trabajador; sólo se excluyó lo que por ley también se ha de sufragar, como son las vacaciones.

Sin embargo, con lo indicado en las cláusulas novena y undécima del contrato de trabajo que rezan “ Las partes acuerdan que todo beneficio o auxilio en dinero o en especie, habitual u ocasional, de carácter extralegal, que el empleador reconozca o pague al trabajador, no constituye salario para ningún efecto ” y “..El trabajador devengará por alquiler del vehículo la suma de Setecientos mil pesos ($700.000,oo) mensuales, suma que las partes acuerdan no constituye salario para ningún efecto laboral, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1.990..” (folio 107), es claro que el empleador además de la retribución del trabajo ordinario bajo la modalidad de salario integral y la compensación anticipada de prestaciones o factor prestacional, se obligó a pagar una suma por alquiler de vehículo y otros beneficios de naturaleza extralegal, ambos con la connotación de que no constituyen salario para ningún efecto, por acordarlo expresamente las partes amparadas en el marco de la flexibilidad que introdujo en la legislación sobre salarios en Colombia, el artículo 15 de la ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del C.S.T. De suerte que, los pagos por alquiler de vehículo y tarjeta de crédito que recibió el demandante, encajan dentro de los beneficios otorgados en forma extralegal y que por voluntad de las partes dispusieron que no constituían salario. e) Aumento salarial y trato desigual.

En relación con el tema del aumento salarial correspondiente al año 1996, es de precisar que el empleador está obligado a incrementarlo cada año si existe acuerdo contractual, disposición convencional, laudo o algún otro reglamento que así lo disponga o cuando su monto quede por debajo del tope del salario mínimo integral, esto es, el equivalente a diez (10) veces el salario mínimo legal de la respectiva anualidad más el factor prestacional no inferior al 30% de esa cuantía, que no es la situación del demandante pues no hubo convenio al respecto y su salario integral ascendía a la suma de $3.476.000,oo (folio 56) que es muy superior al quantum legal de la época.

Así mismo, la Corte no encuentra que los ejecutivos que se mencionan en el hecho 24 de la demanda inicial (folio 5) y a quienes efectivamente se les efectúo un reajuste con retroactividad al 1° de enero de 1996 según las comunicaciones de folios 45 a 48 y en los porcentajes certificados por la demandada a folio 147, estuvieran en idénticas o similares condiciones salariales que el actor, valga decir, devengando un salario integral y recibiendo beneficios extralegales de arrendamiento de vehículo y gastos de tarjeta de crédito, para estimar una desigualdad que ameritara el aumento implorado.

Por consiguiente, en sede de instancia se llegaría a las mismas absoluciones impuestas por el ad-quem, añadiendo la Sala que si bien en el registro de pagos de folio 194, aparece cancelado al actor a su retiro como “Liquidación definitiva, indemnización $15.461.247,oo” únicamente del periodo comprendido entre el 2 de enero de 1991 al 3 de junio de 1996 y que el representante legal de la empresa al contestar la pregunta segunda del interrogatorio de parte absuelto confesó no haber sufragado suma alguna por cesantías y cualquier otra prestación causadas por el lapso del 19 de noviembre de 1990 al 1° de enero de 1991 (folio 114), no es posible edificar condena por ese tiempo, habida consideración que el mismo se encuentra prescrito, dado que su liquidación y pago, ha debido efectuarse en esa época en virtud de la facultad contenida en el numeral 4° del artículo 18 de la Ley 50 de 1990 que permite cubrir la liquidación definitiva del auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales que hayan tenido origen hasta la fecha de acogimiento al régimen de salario integral, sin que por ello se entienda terminado el contrato de trabajo, y transcurrieron más de tres (3) años hasta el 9 de agosto de 1996 que fue cuando se instauró la demanda que dio origen a la presente controversia (folio 14 vto), cuya declaración tendría cabida por haber propuesto la demandada la excepción de prescripción como se puede observar a folio 22, según lo preceptuado en los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T. y de la S.S. Debe entonces reiterarse, que a pesar de ser los cargos fundados, no es posible la anulación de la sentencia; por todo lo anteriormente expuesto los cargos no prosperan.

Como los cargos se declararon fundados, no se impondrán costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, el 30 de octubre de 2002, en el proceso adelantado por JAIME MORENO ESCOBAR contra TOURING & AUTOMÓVIL CLUB DE COLOMBIA.

Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No 22125 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Me aparto de la decisión de la mayoría en la sentencia que resuelve el proceso instaurado por Jaime Moreno Escobar contra Touring & Automóvil Club de Colombia en cuanto deduce la obligación legal de incremento salarial para el empleador de un pacto sobre salario bajo la modalidad de integral.

El artículo 132 del C.S.T. fue modificado por el legislador de 1990 con la finalidad declarada de simplificar la estructura salarial de las empresas sólo para con un grupo de trabajadores: para aquellos cuya remuneración salarial, -sin estimar el factor prestacional-, fuere superior a los diez salarios mínimos. Para el efecto estableció la exigencia de un convenio escrito entre el empleador y su trabajador; la exigencia del consentimiento de éste se explica porque para él entraña renuncia a una modalidad salarial más protectora: la de salario periódico con ahorro forzado, así se ha de entender el salario diferido, el que se causa por lapsos superiores a un mes, - según la prestación social de que trate, equivalentes a un semestre, a un año, o a toda la vida laboral del trabajador -.

Esta tutela consagrada de manera general, es restringida por la Ley 50 de 1990, de manera que en lo sucesivo no sea obligatoria, tan sólo opcional respecto al grupo de trabajadores de nivel superior, por no estimar para ellos necesaria esa tutela. Para quienes su rango salarial sea inferior a los diez salarios mínimos obra imperativamente la tutela de la protección de un régimen salarial con ahorro forzado,- la remuneración por prestaciones sociales-.

Por esta razón el artículo 132 del C.S.T establece como condición de validez de la norma –es el significado que le corresponde valdrá, inflexión verbal de valer -el presupuesto de que se trate de un trabajador con derecho a un salario superior a diez salarios mínimos. Nada distinto dice la norma en renglones adelante, cuando para precisar que el momento para el que se ha de estimar el nivel salarial es para antes del pacto, señala que como resultado del mismo, en ningún caso el trabajador puede recibir menos de un valor equivalente a la sumatoria de los diez salarios mínimos y del factor prestacional correspondiente.

Así entonces, según esta lectura no puede caber la que hace la Sala, cuando le atribuye al pacto del salario integral la de comprender la movilidad salarial para cuando el salario pueda resultar inferior al de diez veces el salario mínimo por incremento de éste. En este evento el empleador tiene la opción legal de incrementar el salario para así nuevamente cumplir con el supuesto de validez, o no hacerlo, perdiendo validez el pacto de salario integral, y retornando el trabajador al sistema de remuneración que combina el salario periódico con el diferido.

El supuesto de validez legal no es disponible por las partes y por tanto no puede ser materia del pacto de salario integral; este nunca tiene vigencia o la pierde si la tuvo si no se da el nivel de salario fijado por la ley; y, por lo mismo no se requiere de nuevo acuerdo de las partes para deshacer el pacto; el consentimiento del trabajador resulta superfluo para que opere la tutela por remuneración con ahorro forzoso.

No puedo compartir una tesis que le atribuye a una norma que propende por una finalidad específica, otra bien distinta y relevante como es el de la movilidad salarial; y más aún cuando de ello resulta una forma de establecerla que atenta contra el derecho a la igualdad, y produce efectos perversos sobre la estructura salarial de la empresa; no otra cosa puede decirse de una regulación que consagre el aumento salarial obligatorio para quienes están en el nivel del salario mínimo, y pasando por encima de quienes ganen dos, tres, cuatro nueve salarios mínimos, lo ordene tan sólo para quines están en el límite de los diez salarios mínimos.

Fecha ut supra EDUARDO LOPEZ VILLEGAS PAGE 55