CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rdo. 22115. Casación. JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN y otros. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rdo. 22115. Casación. JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN y otros. Proceso No 22115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 008 Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil cinco (2005) El Tribunal de San Gil, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Ministerio Público y la Parte Civil, contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2001 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con sede en dicha ciudad, revocó la absolución de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN para condenarlo por los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, confirmando la condena por los delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado por aplicación oficial diferente, imponiéndole una pena privativa de la libertad de 11 años de prisión. Contra la sentencia de segunda instancia se interpuso recurso de casación, habiendo la Corte admitido la demanda mediante providencia de fecha 26 de marzo de 2004.
Encontrándose el expediente al despacho del Procurador Delegado para la Casación Penal, en el trámite de traslado de que trata el artículo 213 del C.P.P., el procesado JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, solicita la declaración de prescripción de la acción penal por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, petición que la Sala resuelve en esta providencia.
ANTECEDENTES El 28 de junio de 1999, la Fiscalía 4ª Seccional con sede en Bucaramanga, acusó a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, por los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, peculado por apropiación en favor de terceros y peculado por aplicación oficial diferente, en calidad de autor. Esta decisión fue confirmada el 31 de agosto de 1999 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor técnico del procesado.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil, el 6 de diciembre de 2000, profirió sentencia en las cinco causas acumuladas, adelantadas en contra de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, NORBERTO DARÍO MORALES BALLESTEROS, SAMUEL GONZÁLEZ PARRA, FERNANDO ALBERTO CHACON GELVES, ALFONSO MANTILLA RODRÍGUEZ y MARTHA CEDIEL PEÑUELA, adoptando las siguientes decisiones: 1) Absolvió a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN de los delitos de peculado por apropiación en provecho propio y de terceros y falsedad ideológica en documento público y lo condenó por los delitos de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, peculado por aplicación oficial diferente, en concurso homogéneo y sucesivo, 2) Absolvió a NORBERTO DARÍO MORALES BALLESTEROS del delito de peculado por apropiación en favor de terceros y lo condenó como coautor del delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación en provecho propio, en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo, 3) Absolvió a SAMUEL GONZÁLEZ PARRA del delito de peculado por apropiación y lo condenó por la celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, 4) Absolvió a MARTHA CEDIEL PEÑUELA del delito de peculado por apropiación y la condenó como coautora de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo, 5) Absolvió a FERNANDO ALBERTO CHACÓN GELVES y a ALFONSO MANTILLA RODRÍGUEZ de todos los cargos imputados en esta actuación penal.
La sentencia de primera instancia fue recurrida por los defensores de los procesados, la parte civil y el Ministerio Público, providencia que el Tribunal de San Gil (S) prohijó con las siguientes modificaciones: 1) Revocó las absoluciones y condenó por peculado por apropiación a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, NORBERTO DARÍO MORALES BALLESTEROS y SAMUEL GONZALEZ PARRA, 2) Revocó la absolución y condenó por el delito de falsedad ideológica en documento público a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, 3) Revocó la condena y absolvió a NORBERTO DARÍO MORALES BALLESTEROS por el delito de peculado por apropiación imputado en la causa tercera; 4) Luego de dosificar las penas, confirmó en todo lo demás el fallo del a quo.
PETICIÓN DE JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN Sostiene el peticionario que la acción penal por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, conforme al artículo 86 de la Ley 599 de 2000, prescribió el 31 de agosto de 2004, por haber transcurrido cinco años desde la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, debiéndose deducir de la pena impuesta el incremento punitivo por el delito cuya prescripción se reclama.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 83 del Código Penal establece que "La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20)”, salvo el genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, casos en los cuales el término se aumenta a treinta (30) años.
Y, el artículo 86 del mismo estatuto señala que ese término se interrumpe con la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada y empieza a correr otra vez, pero en este caso por la mitad del previsto en el citado artículo 83, lapso que nunca podrá ser inferior a 5 ni superior a 10 años. Además, se prevé, que el servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, ejecute o participe en la comisión de un ilícito, el término de la prescripción se aumenta en una tercera parte. 2.
La Sala, en providencia del 30 de agosto 2004, respecto a la prescripción de la acción penal de ilícitos ejecutados por servidores públicos, señaló: La Corte entiende que este tipo de soluciones, relacionadas con la situación prevista los artículos 83 - 5 y 86 del código penal, deben articularse en el marco de una propuesta que se debe estructurar con apoyo en una nueva visión de la dogmática del instituto de la prescripción, de los fines de política criminal que la inspiran, de la gravedad del injusto y de la calidad de las personas que en ellos intervienen -los cuales desde luego nunca se han desconocido -, para de allí elaborar un nuevo diseño que permita establecer que en la fase del juicio, el lapso de prescripción debe ser superior al que hasta ahora se venía estimando para conductas en las cuales están comprometidos los servidores públicos Precisamente por éstas razones, la Sala ha venido ocupándose de esta tarea a través de importantes salvamentos de voto que ahora se tornan en mayoría frente al tema que ocupa la atención de la Corte.****** En efecto, en ellos se ha dicho, esencialmente, que cuando se trata de conductas de sujetos que tienen una especial vinculación frente a bienes jurídicos que tienen una relación vital con el concepto de lo público, como ocurre con los servidores públicos, la tesis que mejor consulta el espíritu de la dogmática de la prescripción de la acción penal - cuando ella se produce con posterioridad a la calificación de la fase investigativa -, en aquellos casos en donde el término de prescripción es inferior o igual a cinco años, es aquel que le agrega a esta cifra una tercera parte, con lo cual el término de prescripción es de 6 años y 8 meses y no de 5 (artículos 83 - 5 y 86 del código penal).
Además, porque que de acuerdo con la solución que ahora la Sala estima preciso superar, en los eventos de delitos sancionados con penas no privativas de la libertad, como el de violación de habitación ajena por servidor público (artículos 190 del código penal), la acción penal, en la fase del juicio, prescribiría en 6 años y 8 meses, mientras que un delito falsedad ideológica en documento público, siendo una conducta mucho mas grave en sus efectos, prescribe en 5 años, no obstante la mayor gravedad de esta conducta y la entidad del bien jurídico protegido.******* En este orden, encuentra la Corte que ese tipo de soluciones conducen a conclusiones que no se articulan con el principio de proporcionalidad, el cual también debe ser mensurado a la hora de concebir interpretaciones enlazadas con la gravedad de la conducta que se investiga o que se juzga y que se desluce cuando frente a conductas con un menor grado de injusto el Estado retiene en su poder la capacidad de investigar y de juzgar, mientras que frente a otras de mayor gravedad se despojaría al establecer un término de prescripción inferior al que se exige para aquellas.
Por estas razones, la Corte estima necesario replantear la interpretación que auspició a partir de la importantes providencias de mayo 21 de 2001 (M.P. Carlos Augusto Gálves Argote, radicación 11529), pero que la misma Sala ha venido reordenando a partir de la Sentencia de única instancia de septiembre 17 de 2003 (M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicación 17765).
Por lo tanto, se estima que el lapso mínimo de prescripción de la acción penal es de 6 años y 8 meses ”. 3. En esta oportunidad, corresponde hacer el examen acerca de si la acción penal del peculado por aplicación oficial diferente ha prescrito o no, análisis que se hace con base en lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal anterior (modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995), norma que por favorabilidad aplicó el fallo de segundo grado y que prevé una pena máxima privativa de la libertad de 3 años de prisión y multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales. 4.
La acusación quedó ejecutoriada el 31 de agosto de 1999 con la firma de la providencia que en segunda instancia profirió la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga, al resolver el recurso de apelación contra el pliego de cargos que en primera instancia dictó la Fiscalía 4ª Seccional con sede en dicha capital, providencias en las que se imputó a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN el delito de peculado por aplicación oficial diferente.
En consecuencia, el 31 de agosto de 1999, se interrumpió la prescripción de la acción penal por el delito contra la administración pública en mención, debiéndose contar nuevamente el término desde el día siguiente, pero esta vez, como la mitad del establecido para la extinción de aquella en la etapa de la investigación es inferior a cinco años, se debe ajustar a este quantum, incrementando el término de prescripción en una tercera parte, por haberse cometido el delito por el procesado en su condición de Director de la Corporación Autónoma Regional de Santander, por las razones que expresada anteriormente. 5.
Es evidente que la prescripción de la acción penal para el delito imputado a JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, prescribe en un lapso de seis años y ocho meses desde la ejecutoria del pliego de cargos (31 de agosto de 1999) conforme a la jurisprudencia de la Sala, adoptada mediante la sentencia del 30 de agosto de 2004. Y ello es así, por que si bien es cierto que la Sala estaba considerando, en virtud del tránsito de códigos penales, del decreto 100 del 80 a la ley 599 de 2000, que había variado el término de prescripción para los delitos cometidos por servidores públicos y que en consecuencia, ésta se cumplía en un lapso de cinco años, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, igualmente lo es, que en este proceso, ese término no se había cumplido a la fecha en la que la Sala por criterio mayoritario adoptó la jurisprudencia cuyos fundamentos ya fueron referidos en esta decisión. 6.
En consecuencia, se debe denegar la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal del delito de peculado por aplicación oficial diferente, solicitada a nombre de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Denegar, por improcedente, la prescripción de la acción penal por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, solicitada a nombre de JOSELÍN DÍAZ AGUILLÓN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.
Contra esta providencia procede el recurso de reposición. 3. Ejecutoriada esta providencia regresen las diligencias al Procurador Delegado para lo de su competencia, remitiéndose copia de esta decisión al juez que dictó la sentencia de primera instancia, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación No. 22. 115).
Señores Magistrados: He salvado el voto por dos razones: 1. Porque no estoy de acuerdo con el retorno a la interpretación que afortunadamente había sido abandonada por la Corte. Hoy se volvió al antes de ayer, es decir, a la jurisprudencia que en buen momento había sido superada. Sigo, entonces, con la idea firme que fue plasmada, entre otras, en las decisiones que ahora recuerda la Sala en la página 6 de su auto. 2.
Porque si se admitiera el cambio, también sería aplicable el criterio pasado, por aplicación ultraactiva de la jurisprudencia favorable. Nótese que la línea adoptada en esta providencia es bastante odiosa respecto de la inmediatamente anterior. Fíjese la atención en que era perfectamente utilizable el criterio benéfico: las demandas fueron admitidas el 26 de marzo de 2004, cuando regía la jurisprudencia anterior, y esta sólo fue variada varios meses después, el 30 de agosto de 2004.
Dicho de otra forma, escuetamente: si la justicia en las instancias ordinarias hubiera sido más rápida, quizás se habría estudiado de otra manera el tema de la prescripción. Pero como no lo fue, ante semejante evidencia, la Sala acoge la perjudicial. Álvaro Orlando Pérez Pinzón 13. 4. 2005. � C.S.J., Rdo. 20.673, Mg. Pon., MAURO SOLARTE PORTILLA.
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