SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22111 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación N° 22111 Acta N° 28 Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 4 de abril de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala Laboral, en el proceso que al recurrente le instauró BLANCA OLIVA CAMACHO CABRERA.

I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante demandó en proceso laboral al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se le declarara que en su condición de compañera permanente del causante ROGELIO SALAZAR GIRALDO tiene derecho a la pensión de sobrevivientes y como consecuencia de ello se le condenara a pagar las mesadas comprendidas entre el 11 de junio de 2000 a la fecha en que se produzca en “forma tracto sucesiva su cancelación”, con los reajustes de ley a partir de enero de 2001, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios, la indexación o corrección monetaria, los derechos que resulten ultra y extra petita, y las costas.

Como sustento de sus pretensiones argumentó: que desde el 15 agosto de 1972 hizo vida marital en forma singular, estable y permanente con el señor Rogelio Salazar Giraldo hasta su fallecimiento el 11 de junio de 2000, quien estuvo vinculado y afiliado al Instituto de Seguros Sociales durante toda su vida laboral, cotizando 897 semanas para acceder a la pensión; que el 23 de junio de 2000 elevó solicitud de pensión de sobrevivientes y el ISS mediante resolución 000024 del 15 de enero de 2001 negó el derecho aduciendo que el asegurado para el momento de su muerte no se encontraba aportando, ni tampoco había cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior, concediendo en su lugar la indemnización sustitutiva a favor de los peticionarios; que contra esa decisión manifestó su inconformidad el 27 de septiembre de 2001, habiendo transcurrido un mes sin que se le haya resuelto dicho pedimento lo cual hace presumir el silencio administrativo negativo para poder acudir a la justicia ordinaria.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Al contestar la demanda el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó como cierto que la actora compareció ante la entidad en calidad de compañera permanente del asegurado ROGELIO SALAZAR GIRALDO quien falleció el 11 de junio de 2000, al igual que la demandante elevó solicitud de pensión de sobrevivientes que le fue negada con acto administrativo No. 000024 del 15 de enero de 2001 concediéndosele indemnización sustitutiva, decisión que fue recurrida por ésta; manifestó no constarle los demás hechos y adujo que se atenía a lo que procesalmente se demostrara; propuso como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica del Instituto de Seguros Sociales para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe del ISS, prescripción y las que se declaren de oficio.

En el escrito de folio 38 refiriéndose la accionada al hecho primero, adujo en su defensa que las resoluciones números 000024 del 15 de enero de 2001 que negó la pensión de sobrevivientes a la actora y le otorgó una indemnización sustitutiva por pensión de vejez en cuantía única de $4.693.576,oo, y la 003856 del 26 de febrero de 2002 que confirmó la anterior, fueron expedidas conforme a derecho por considerar la entidad que “ debía darse aplicación al Artículo 46 de la Ley 100 de 1993 En el presente caso las exigencias de la norma citada no se cumplieron, razón por la cual la Demandante no tiene derecho a la pensión reclamada ” III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 19 de febrero de 2003 condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 11 de junio de 2000, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente para la época, es decir la suma de $260.100,oo más las mesadas adicionales respectivas y los aumentos legales correspondientes, así como las prestaciones asistenciales de que trata el Sistema General de Seguridad Social en Salud de acuerdo a lo establecido en el literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 203 de la misma normatividad, absolviéndola de las demás pretensiones, declarando no probadas las excepciones propuestas e imponiéndole las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. - Sala Laboral, que conoció del proceso por apelación de la demandada, confirmó la sentencia de primer grado, con proveído del 4 de abril de 2003, para lo cual expuso en síntesis que lo resuelto por el a-quo se ajustaba al criterio de esa Sala de decisión, al acoger y compartir la solución jurisprudencial dada sobre el tema por la Corte Suprema de Justicia, que consiste en que una persona que tenga cotizado al sistema el volumen de semanas requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, tiene vocación y la posibilidad de adquirir el derecho con 300 semanas, si se llega a estructurar aquel estado, siendo permisible apartarse de los requisitos que trajo la nueva Ley de seguridad social en su artículo 46 por efecto del principio de proporcionalidad y de condición más beneficiosa, además que aparece acreditado que el causante superó ampliamente el número de semanas que exigía el acuerdo 049 de 1990 que es la norma más beneficiosa y ajustada a derecho que gobierna lo pretendido, así la estructuración se haya dado cuando se redujo a 26 semanas en el año anterior el número de cotizaciones, todo lo cual ampara y asegura el citado derecho en favor de la actora en su condición de compañera.

En lo que interesa al recurso extraordinario el ad-quem textualmente dijo: “( ) Al respecto hay que decir, tal como lo indicó el Juzgado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en todo ajusta el criterio de esta Sala de Decisión, encontró solución al tema debatido, cuando una persona tenía cotizado al sistema el volumen de semanas requeridas para acceder a la pensión de sobrevivientes con anterioridad a la Ley 100 de 1.993, tiene vocación que si se llega a estructurar aquél estado, tenga posibilidad de adquirir el derecho con el requisito de las 300 semanas, donde resulta permisible apartarse, por efecto del principio de proporcionalidad y de condición más beneficiosa, de los requisitos que trajo la nueva reglamentación del artículo 46 de la Ley 100 de 1.993.

De esta manera, indudable en este asunto resulta, que la demandante estructuró el derecho a la pensión de sobrevivientes, cuando indiscutible su condición de beneficiaria, logró demostrar que a la época del deceso de quien en vida fue su compañero permanente, cotizó al sistema para pensiones, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 (ver folios 54), tenía cotizados al Instituto demandado para los riesgos de vejez, invalidez o muerte, más de 300 semanas de cotización, lo que en los términos del Acuerdo 049 de 1.990, que como norma anterior a la citada ley de 1.993, exigía un mínimo de 300 semanas de cotización en cualquier tiempo para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes, que como norma más beneficiosa y ajustada a derecho, será la que indudablemente gobierne el derecho aquí pretendido; como claramente lo ha definido la Jurisprudencia, entre otras la de noviembre 2 de 2000 M.P Dr. Francisco Escobar Enríquez, transcrita por el Juzgado; así como la traída a los autos, del 26 de julio de 2001, de donde vale extraer que debe armonizarse en cada asunto, que la misma Ley 100 de 1.993, estableció el respeto y eficacia que tienen las cotizaciones realizadas con anterioridad a su vigencia (art. 13 ibídem), como para establecer de ello que si ellas logran estructurar un derecho, como el ahora aparece discutido en este asunto, debe asegurarse en todo caso su efectivización pese a que su estructuración ocurrió cuando se había reducido a 26 semanas en el año anterior el número de cotizaciones; pero que igualmente tenía asegurado el derecho la demandante con la cotización realizada por su compañero permanente, ahora causante, que había realizado teniendo como parámetro aquellas que había realizado antes del 1° de abril de 1.994; que como parámetro del principio de condición más beneficiosa, ampara indudablemente a la demandante, para que la estructura del derecho radicado indiscutiblemente en ella, merezca apreciación respecto de las normas que gobernaban la pensión de sobrevivientes el Acuerdo 049 de 1.990, que exigía, como en efecto lo demostró en este proceso, un número de semanas de cotización, que claramente fueron más que superados por el causante, dejando con ello, por efecto de su muerte, asegurado el derecho a la pensión de su compañera - hoy demandante - y a ello ha de atenerse como reflejo del respeto y atención a las cotizaciones realizadas por aquél antes de la vigencia de la Ley 100 de 1.993.

De todo ello, no merece entonces reparo alguno la decisión de primera instancia, pues resulta de la aplicación de las directrices jurisprudenciales que sobre el tema se han construido y que se repite, comparte en todo esta Sala al respecto. Por ello, habrá de confirmarse la decisión apelada ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto demandado y a través de éste, persigue que se CASE totalmente la sentencia impugnada, y en su lugar la Corte obrando como Tribunal de instancia proceda a revocar el fallo del ad-quem para que se le absuelva.

Con tal fin invocó la causal primera de casación señalada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló dos cargos que merecieron replica. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa de la Ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación, concretamente del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración propone la siguiente argumentación: “( ) Falta de aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que conduce equivocadamente a considerar que al parecer el I.S.S. se basó en una interpretación simplista de la norma, refiriéndose a la aplicación del Art. 46 de la Ley 100 de 1993 para negar la prestación reclamada. Ciertamente, para el posible reconocimiento de los derechos prestacionales, la normatividad que se debe aplicar es la contenida en la Ley 100 de 1993, pues estamos convencidos que esta norma es la aplicable a esta controversia.

Veamos: El Asegurado, ROGELIO SALAZAR GIRALDO, según Registro de Defunción 2378760 expedido por el Notario 32 del Círculo de Santafé de Bogotá, falleció el 11 de Junio de 2000 por lo cual, frente a su muerte que es el hecho generador del derecho en una Pensión de Sobrevivientes, el I.S.S. considera que la norma aplicable a la solicitud de Pensión de Sobrevivientes es el Artículo 46 deja Ley 100 de 1993, que prescribe: ( ).2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte>.

Como se observa, es en esta última previsión legal en la que encaja la solución a la presente controversia judicial pues, el asegurado fallecido ROGELIO SALAZAR GIRALDO, al momento de producirse su muerte no se encontraba afiliado y cotizó cero (O) semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produjo su muerte y, con base en el certificado de semanas, había cotizado hasta el 30 de Abril de 1996 un total de 897 semanas.

Lo pertinente es entonces, dar también aplicación a lo previsto en el Artículo 49 de la Ley 100 de 1993 que ordena: Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiere reunido los requisitos exigidos para la Pensión de Sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley>.

En ese orden de ideas, lo pertinente es que se negara la Pensión para Sobrevivientes, a la señora BLANCA OLIVA CAMACHO CABRERA, y conceder indemnización sustitutiva por pensión de vejez en cuantía única de $4.693.576.oo, suma que le fue pagada a la Demandante, BLANCA OLIVA CAMACHO CABRERA en su calidad de compañera permanente del afiliado, según nómina de Febrero de 2001, con cheque 103529, Banco Popular, Oficina Chapinero y cuya constancia obra en el Proceso.

Por otra parte, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 14 del mismo estatuto, prescribe:. En tal virtud, el efecto general inmediato consagrado exige que dichas normas se apliquen y cumplan desde el momento en que empiecen a regir y pueden obviamente modificar, hacia el futuro, derechos subjetivos consagrados en la legislación anterior, puesto que regula las situaciones ocurridas durante su vigencia y no las anteriores a ella.

Esto no es mas que la aplicación del principio de irretroactividad de la ley, propio de los Estados de Derecho, una de cuyas características fundamentales es la seguridad jurídica. Así, en aplicación de los precitados postulados que el numeral 2, literal b, la Ley 100 de 1993 modificó los requisitos previstos en la Ley anterior (Acuerdo 049 de 1990 - Decreto 758 de 1990) para tener derecho a la Ley de Pensión de Sobrevivientes.

En consecuencia, si el hecho generador del derecho a recibir Pensión de Sobrevivientes es la muerte del asegurado, ocurrida para este caso el 11 de Junio de 2000, antes de esta fecha no podía existir aún o, al respecto, pues la mera expectativa no consolida por sí sola el derecho mismo. La Ley 100 de 1993 no consagró expresamente para la Pensión de Sobrevivientes un régimen de transición, como si lo hizo para la Pensión de Vejez en su artículo 36.

El régimen de transición plasma inequívocamente la voluntad y deseo del legislador de amparar algunas situaciones y eventos concretos ocurridos en la vigencia de la ley anterior para que conserven su integridad y vigencia y sin que resulten afectados por la nueva ley. En ese orden, la falta, en la Ley 100 de 1993, de un régimen de transición expreso, para la Pensión de Sobrevivientes, indica que la intención del legislador fue la de que dicha prestación quedara íntegramente regulada por ella.

En efecto, lo que se encuentra prohibido es menguar, disminuir o reducir los derechos de los trabajadores; pero dichos derechos son los derechos adquiridos, conclusión a la que se llega haciendo un análisis sistemático de los artículos 53, inciso final, y 58 de la Carta. Pretender, como lo hace el demandante, la garantía de los derechos aún no consolidados, sería aceptar que la Constitución protege que no son derechos, lo cual no se ajusta al ordenamiento superior.

Finalmente, destáquese que no obstante la demanda de Inconstitucionalidad parcial contra el literal b) del numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional resolvió declarar EXEQUIBLE la frase contenida en el literal b del numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior significa que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 conserva toda su integridad y vigencia ”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria por la vía directa de la Ley sustancial en la modalidad de indebida aplicación del Acuerdo 049 de 1990. En su desarrollo expresó los mismos argumentos que fueron esbozados en el primer cargo, para concluir que se presentó la aplicación indebida del citado acuerdo 049 de 1990, por cuanto lo procedente era aplicar lo previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

VIII. REPLICA El opositor se refirió a ambos cargos de manera conjunta y frente a la demanda de casación adujo como reparo que el recurrente desconoce: la favorabilidad y derechos adquiridos previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, que el causante se afilió al ISS para el riesgo de pensión desde el 1° de enero de 1967 alcanzando a cotizar 897 semanas que equivalen a 17 años y 2 meses, y que la legislación aplicable era el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año que establece como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes el haber cotizado 300 semanas en cualquier época.

Que por lo dicho la sentencia impugnada se ajusta a derecho y en nada ha infringido mandato legal alguno. Transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación del 20 de abril de 2001 radicado 14986, por considerar la situación debatida similar a la allí estudiada, para inferir que el ad quem no incurrió en la aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, ya que los preceptos y principios constitucionales o legales legitiman la aplicación de la normatividad de 1990 en el caso bajo examen.

IX. SE CONSIDERA Es dable advertir, que como los 2 cargos se encaminan por la vía directa, aunque por distintas modalidades, persiguen idénticos fines y las normas relacionadas en la proposición jurídica se acusan bajo argumentos comunes, se despacharán conjuntamente. Como primera medida encuentra la Sala que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario presenta dos deficiencias técnicas: una relativa al alcance de la impugnación, al pretender la censura que la Corte quiebre el fallo del Tribunal y en sede de instancia proceda a revocar el mismo, confundiendo la labor que le compete a esta Corporación, pues infirmado el fallo del ad-quem no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse con respecto a la sentencia del a quo; y la otra atinente al concepto de violación de la Ley que se denuncia en el primer cargo, cuando se menciona una modalidad de violación que no está consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la “falta de aplicación”.

Sin embargo, las aludidas deficiencias no impiden la estimación de los cargos dado que, la Sala entiende que lo perseguido por el recurrente es que anulado el proveído impugnado, en sede de instancia se revoque el fallo condenatorio de primer grado, para que, en su lugar se profiera el que absuelva a la entidad accionada de los pedimentos de la demanda inicial; y de otro lado la Corte asemeja la expresión utilizada “falta de aplicación”, cuando el ataque se encamina por la vía directa, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; debiéndose por tanto desatar la acusación bajo ese entendido.

En consecuencia, teniendo por superado lo anterior, se tiene que el aspecto puntual que objeta el recurrente al sustentar el ataque, se circunscribe a la normatividad con la que el ad quem dirimió la controversia al concluir que en el sub-litem no era aplicable la Ley 100 de 1993, sino el Acuerdo 049 de 1990 respecto del cual se propuso la aplicación indebida y consecuencialmente la infracción directa del artículo 46 de la citada Ley.

Al escoger el censor la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia impugnada quedan incólumes: que BLANCA OLIVA CAMACHO CABRERA ostentó la calidad de compañera permanente del causante ROGELIO SALAZAR GIRALDO, quien falleció el día 11 de junio de 2000 habiendo cotizado para ese momento más de 300 semanas para el riesgo de pensión, pero ninguna durante el último año anterior al deceso.

Visto lo anterior, para la Corte es equivocada la imputación que hace el censor a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en el caso particular para dirimir el litigio, por cuanto resulta acertada la postura del Tribunal al estimar que eran aplicables los preceptos anteriores a la Ley 100 de 1993, porque la verdad es, que las normas que rigen el asunto y que le dan derecho a la demandante a reclamar la pensión de sobrevivientes son los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y no la disposición que la censura solicita que sea considerada, porque no obstante que la muerte ocurrió en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social, el causante alcanzó a cotizar más de 300 semanas en cualquier época, esto es, 830.4286 semanas (folio 54), debiéndose efectivamente aplicar el principio de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, como así lo ha estimado la Corte.

En efecto, esta Sala en numerosas ocasiones ha estudiado el tema y además de lo expresado en las sentencias que refirieron los falladores de instancia calendadas 2 de noviembre de 2000 radicación 14741, 20 de abril y 26 de julio de 2001 radicados 14986 y 15760 respectivamente, a las cuales se remite el opositor y transcribe apartes de una de ellas, en proveído del 18 de julio de 2003 radicado 20094 donde se reitero lo dicho en sentencia numero 18845 del 26 de noviembre de 2002 la Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) acota la Sala que la decisión del Tribunal en manera alguna fue equivocada, pues realmente las normas que gobiernan el asunto y que le dan derecho a las demandantes para acceder a la pensión de sobrevivientes, son los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no los que reclama la censura, artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, ya que, pese a que la muerte ocurrió en vigencia de esta normatividad, pro el fallecido haber cotizado más de 300 semanas en cualquier época, surge indispensable aplicar, para resolver el asunto, el principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política.

Este tema, como lo advirtiera también el sentenciador de segundo grado, ha sido objeto de estudio y decisión por esta Sala de la Corte. En sentencia No.18845 del 26 de noviembre de 2002 se dijo lo siguiente: “En el contexto anterior, el Tribunal no se detuvo a examinar si teniendo en cuenta las cotizaciones pagadas con antelación a la multicitada ley 100 de 1993, al aquí demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues como insistentemente lo ha precisado la Sala en contiendas de similares fundamentos de hecho y de derecho a la que ahora ocupa su atención, el crédito social reclamado no se puede negar a los derechohabientes de un afiliado bajo el único pretexto de no cumplir con la densidad mínima de cotizaciones (26 semanas) en el año inmediatamente anterior al deceso, si durante la vinculación con la seguridad social satisfizo las exigencias del artículo 6º del acuerdo 049 de 1990.

“Precisamente, el criterio que antecede se ha fundamentado de tiempo atrás por la Corte, no sólo en lo que al efecto prevé el inciso cuarto del artículo 48 de la ley 100 de 1993, en cuanto garantiza el derecho de optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del I.S.S, que regía con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente ley, sino, además, en los principios rectores de la seguridad social, el artículo 53 de la Constitución Política y el postulado de la condición más beneficiosa> ” Igualmente en sentencia del 11 de diciembre de 2003, radicado 21039, la Corte precisó: “En relación con la aludida acusación, la Sala en múltiples oportunidades ha sostenido que con sujeción a los artículos 13 de la ley que entronizó el sistema de seguridad social integral y 53 de la Carta Política, no es posible desconocer a una persona, así haya fallecido en vigencia de la nueva ley y no haya cotizado 26 semanas en el último año de su vida, las semanas previamente aportadas, si con ellas hubiera podido obtener una pensión de acuerdo con los reglamentos del I.S.S.”.

Los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales transcritos que no hay razón para modificarlos, encajan perfectamente al caso que se analiza, y aplicando las normas que realmente gobiernan el asunto de marras, es decir, el literal a) del artículo 25, numeral 1° del artículo 27, en armonía con el literal b) del artículo 6º, del acuerdo 049 de 1990, la actora en su condición de compañera permanente del asegurado fallecido, tiene derecho a que como beneficiaria se le reconozca la pensión de sobrevivientes que reclama.

Así las cosas, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros jurídicos que se le endilgan, y en consecuencia los cargos no prosperan. Como el recurso no sale avante y hubo réplica, las costas son a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 4 de abril de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en el proceso adelantado por BLANCA OLIVA CAMACHO CABRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas del recurso extraordinario a cargo del ente demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 22111 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para solucionar una situación pensional como la discutida en el presente asunto.

Y si bien es cierto que tal principio, que admito es de difícil comprensión, regula la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una situación de sucesión normativa, en mi opinión no tiene cabida en tratándose de sucesión de preceptos legales, pues para ese fenómeno jurídico en nuestro medio existen regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no acepta que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca; siendo, por consiguiente, según el Tribunal Constitucional, posible que la nueva ley cercene las meras expectativas o simples esperanzas.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez tal criterio y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger tales prerrogativas no es necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2