República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 26 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 22109 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 35 RADICACIÓN No. 22109 Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del señor ROQUE JULIO CORREA NIÑO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C el 30 de abril de 2003, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES. 1. El proceso fue adelantado con el fin de obtener el demandante su reintegro al cargo que desempeñaba cuando fue removido o a uno de igual o superior categoría, así como el pago consecuencial de salarios y prestaciones sociales causados y que se causen entre la fecha del despido y la del reintegro; salarios moratorios a partir del 8 de julio de 1996; actualización de las condenas y la cancelación de los aportes a la seguridad social.

Subsidiariamente reclama la indemnización por despido unilateral y la pensión sanción. Como sustento fáctico de sus pretensiones el demandante expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1) Prestó sus servicios al ISS desde el 27 de enero de 1981, previo nombramiento y posesión en el cargo de Jefe de la Sección de Archivo y Correspondencia, hasta el 8 de julio de 1996 cuando desempeñaba el cargo de Jefe de Sección Grado 30; 2) El ISS era un establecimiento público del orden nacional hasta cuando se expidió la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 275 dispuso que se convertía en una empresa industrial y Comercial del Estado, adquiriendo entonces a partir de ese instante la condición de trabajador oficial dada la regla general contemplada en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y en el Decreto 1848 de 1969; 3) Estuvo afiliado al sindicato de trabajadores del ISS, por lo que es beneficiario de la convención colectiva, en la cual se consagró el derecho al reintegro en caso de despido injusto; 4) Fue despedido unilateralmente y sin justa causa. 2.

El demandado se opuso a las pretensiones de la demanda; negó los hechos relevantes del libelo y alegó en su defensa que el demandante ostentó la condición de funcionario de la seguridad social hasta el 30 de noviembre de 1996 cuando quedó ejecutoriada la sentencia C- 579 de 1996. Propuso las excepciones de inexistencia del contrato y de la obligación, falta de causa y prescripción. 3.

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C. en sentencia dictada el 20 de septiembre de 2002 absolvió de las pretensiones del libelo. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, el Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada confirmó la de primer grado. El ad quem empezó por hacer un relato de los antecedentes de este pleito anotando que ciertamente el actor presentó inicialmente la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde fue admitida; sin embargo, posteriormente el Tribunal del conocimiento procedió a declarar, a instancias del propio demandante, la nulidad de todo lo actuado, por falta de jurisdicción, aduciendo para el efecto que como por medio del Decreto 2148 de 1992 el ISS se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado, tal hecho tuvo como consecuencia que sus servidores deben considerarse trabajadores oficiales, salvo las excepciones legales, en las que no se halla el actor, de acuerdo con la regla contenida en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, por lo que el conocimiento del asunto le corresponde a la jurisdicción laboral, donde fue enviado.

Manifiesta a continuación el Tribunal que el ISS al contestar la demanda propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia con base en que para la fecha de los hechos el actor ostentaba la calidad de funcionario de la seguridad social, la cual fue rechazada por el a quo arguyendo que bastaba con que el promotor del juicio afirmara en la demanda que su relación fue de carácter contractual laboral, como aquí ha sucedido, para que de esa aserción surja la competencia del Juez laboral.

Seguidamente alude el Tribunal al artículo 3º del Decreto 1651 de 1977 recordando que dicha disposición estableció que serían empleados públicos el gerente general, el secretario general, los gerentes seccionales y los subdirectivos; que las demás personas naturales que desempeñen las funciones señaladas en el artículo anterior tendrían la condición de funcionarios de la seguridad social, salvo quienes cumplan labores de aseo, jardinería, electricidad, etc, quienes se considerarían trabajadores oficiales.

Dicho precepto señala que los funcionarios de seguridad social se vincularían mediante una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar convenciones colectivas con el fin de modificar las asignaciones básicas de su cargo. Agrega que la referida categoría fue reiterada por el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, norma que estuvo vigente hasta cuando la Corte Constitucional la declaró inexequible mediante sentencia C- 576 del 30 de octubre de 1996, providencia en la que se declaró también contraria a la Carta Política el inciso 2º del artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977.

Destaca que en el reseñado fallo la Corte Constitucional dejó en claro que la decisión solamente produciría efectos hacía el futuro, a partir de su ejecutoria, respetando los derechos adquiridos y las situaciones consumadas con anterioridad. También precisa que la sentencia en cuestión quedó ejecutoriada el 19 de noviembre de 1996, según la respectiva constancia secretarial.

Acota enseguida que como el demandante fue declarado insubsistente el 8 de julio de 1996 y la novedad se le comunicó al día siguiente, quiere ello decir que tales hechos se produjeron antes de la declaratoria de inexequibilidad memorada, lo que indica que la situación en examen debe analizarse a la luz de los artículos 235 de la Ley 100 y 3º del Decreto 1651 de 1977 pues estas normas estaban vigentes en aquella oportunidad.

Así las cosas, concluye, el actor al momento de su desvinculación ostentaba la condición de funcionario de la seguridad social, vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, sin que lograra acreditar que su relación hubiese estado regida por un contrato de trabajo. III. RECURSO DE CASACIÓN. Lo interpuso la parte demandante.

Su alcance se concreta a que se case la sentencia impugnada para que en sede de instancia se revoque la absolutoria del a quo y, en su lugar, se condene de acuerdo con lo pedido en la demanda. Con tal finalidad propone un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa al Tribunal de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el artículo 5 inciso 2 del Decreto 3135 de 1968 en concordancia con los artículos 4, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 4 del Código Sustantivo del Trabajo y 175 del Código Contencioso Administrativo, en relación con las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y de la convención colectiva de trabajo.

Para demostrar el cargo, el recurrente dice que el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 es claro al determinar que quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; así mismo, los artículos 123 y 125 de la Carta Política señalan que son servidores públicos, entre otros, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades territoriales descentralizadas territorialmente y por servicios, y que ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución la ley y el reglamento; a su vez, el artículo 53 de la Carta Fundamental establece, entre otras cosas, que la ley no puede menoscabar los derechos de los trabajadores.

Apunta el recurrente que las normas posteriores al Decreto 3135 de 1968 – con mayor razón si fueron dictadas dentro de la vigencia de la Constitución de 1991 - no podían desconocer los derechos y parámetros consagrados en ese estatuto. Por consiguiente, cuando el Decreto 2148 de 1992 determinó que el Instituto de Seguros Sociales sería una empresa industrial y comercial del Estado, es de una claridad meridiana que sus servidores eran trabajadores oficiales, por regla general; y que solamente por excepción habría empleados públicos, clasificados como tales en la misma ley o en sus estatutos internos, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, sin que dicho estatuto aludiera a la especie “funcionarios de la seguridad social”, pues fue más bien la Ley 100 de 1993 en su artículo 275 la que vino a revivir esa categoría contra el mandato expreso del artículo 53 constitucional.

Acota que el artículo 4º de la Carta Política es enfático en lo relativo a la superioridad de las disposiciones constitucionales sobre cualesquiera otras y en la consagración de que en caso de incompatibilidad de las últimas con aquellas prevalecen las de la ley de leyes, lo cual significa que el artículo 275 de la Ley 100 de 1993 en la medida en que contraría el texto constitucional y la clasificación que ya habían hechos los Decretos 3135 de 1968 y 2148 de 1992, debió inaplicarse por inconstitucional, sin que resulte válido ni razonable el argumento del Tribunal en el sentido de que la categoría de “funcionarios de la seguridad social” sólo quedó abolida a partir de la ejecutoria de la sentencia C- 576 de la Corte Constitucional, pues la norma es contraria a la Carta Fundamental desde su nacimiento.

Explica que otra cosa es que la citada sentencia haya condicionado los efectos de ese fallo hacía el futuro, ya que “en cuanto era contraria al estatuto superior, antes de dicha declaratoria todos los jueces, sin excepción, debían tomar en cuenta el mandato de su artículo 4º para aplicar la excepción de inconstitucionalidad, y por ende, inaplicar la ley infractora”.

Manifiesta que si lo anterior no fuera suficiente, debe tenerse en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de octubre de 1999, dictada en el expediente No 15.954, con ponencia del Magistrado Silvio Escudero Castro, declaró la nulidad de varios textos del Artículo 1º, literal A del Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, dictado por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el Presidente de la República mediante el decreto 416 del 20 de febrero de 1997, entre los que estaba la clasificación del cargo de Jefe de Sección, que fue el desempeñado por el actor, como empleo público; siendo preciso aclarar que tal estatuto reemplazó los Acuerdos 03 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994; 82 de 1995, aprobado por el Decreto 656 de 1995 y 142 de 1997.

Asevera que el artículo 175 del C.C.A. estatuye que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes”, y considera que es menester recordar que la nulidad de los actos administrativos se asimila a su inexistencia, es decir, que una vez anulados es que como si no hubieran existido nunca; o lo que es lo mismo la nulidad decretada por el Consejo de Estado tiene efectos retroactivos, lo que significa que el cargo de jefe de sección nunca tuvo el carácter de empleo público sino el que le daba la regla general, esto es, el de corresponder a un trabajador oficial.

Recalca que el ad quem lo que hizo fue partir del supuesto de que el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 revivió la condición de empleados de la seguridad social de los servidores del ISS, y como la Corte Constitucional estableció que los efectos de su sentencia de inexequibilidad de dicha disposición se darían a partir de su ejecutoria, no cobijó la situación del actor, quien fue desvinculado el 8 de julio de 1996.

Advierte, sin embargo, que dicha norma era inconstitucional desde su nacimiento y que si bien la Corte Constitucional condicionó los efectos de la declaratoria de inexequibilidad hacía el futuro, no lo es menos que según los dictados del artículo 4º superior el conflicto entre las disposiciones constitucionales y la ley 100 de 1993 (parágrafo del artículo 235) debió resolverse a favor de aquellas, inaplicando la última, o lo que es lo mismo tomando en consideración la excepción de inconstitucionalidad para darle plenos efectos a lo previsto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y, de este modo, aceptar la calidad de trabajador oficial del demandante.

Con mayor razón, sostiene seguidamente, si se toma en consideración que el Consejo de Estado dejó sin piso la clasificación del cargo de jefe de sección como empleo público, y porque además, para la fecha de la sentencia acusada no existía disposición legal que catalogara al demandante como funcionario de la seguridad social. La réplica puntualiza que la demanda de casación acusa serias fallas técnicas como son no atacar todos los sustentos del fallo del Tribunal en especial sus razonamientos sobre los artículos 2 y 3 del Decreto 1651 de 1977; acusar la interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 cuando el Tribunal no hizo ninguna exégesis de esa disposición, debiendo más bien denunciar su aplicación indebida y señalar como violada la convención colectiva, desconociendo que tales acuerdos no son normas legales sino pruebas del proceso.

Arguye que el cargo en definitiva no tiene vocación de prosperidad puesto que para la fecha de desvinculación del demandante éste tenía la condición de funcionario de la seguridad social, pues esta modalidad de servidores oficial sólo desapareció a partir de la ejecutoria de la sentencia C- 576 del 20 de noviembre de 1996, como acertadamente lo concluyó el ad quem.

SE CONSIDERA La decisión absolutoria del Tribunal se fincó en que cuando se produjo la desvinculación del demandante éste tenía la condición de funcionario de la seguridad social, categoría que fue creada por el Decreto 1651 de 1977, reafirmada por el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la cual vino a desaparecer sólo a raíz de la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C- 579 de 1996 que declaró inexequibles los segmentos de las disposiciones atrás citadas que se referían a la existencia de tal categoría de funcionarios.

No desconoció el Juzgador de segundo grado que el ISS fue transformado en una empresa industrial y comercial del Estado mediante el Decreto 2148 del 30 de diciembre de 1992, pero consideró implícitamente que pese a este carácter no le era aplicable la pauta de clasificación contenida en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 en el sentido de ser la generalidad de sus servidores trabajadores oficiales y sólo algunos, por excepción, empleados públicos, por cuanto en su caso seguía vigente la clasificación establecida en el Decreto 1651 de 1977, reafirmada más tarde por el artículo 235 de la Ley 100 de 1993, según la cual los servidores del Instituto serían trabajadores oficiales, empleados públicos y funcionarios de la seguridad social.

Desde ese punto de vista, pues, es acertada la acusación por interpretación errónea del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 porque lo que en el fondo se controvierte es si esta norma se aplica automática y estrictamente en todos los casos en que se clasifique a una entidad como empresa Industrial y Comercial del Estado o si por el contrario la misma debe ceder en aquellos eventos en que el propio legislador, apartándose de la regla general, traza pautas para la clasificación de los servidores de tales empresas.

Se trata, por lo tanto, de una discusión en torno a los alcances y cobertura de la mentada disposición legal, donde cabe el señalamiento de equivocada exégesis formulado en el cargo, lo que lleva a desestimar la objeción de la réplica por que de acuerdo con lo antes indicado es imposible que el Tribunal haya dirimido el pleito abstrayéndose de la norma de marras.

De otro lado, si bien la proposición jurídica relacionada en el ítem correspondiente es deficiente, tal falencia se corrige en el desarrollo de la acusación donde el recurrente se refiere a las otras disposiciones que tuvo en cuenta el Tribunal y que el opositor echa de menos. Así mismo, el hecho de que el recurrente, equívocamente, denuncie por la vía directa la violación de normas convencionales en modo alguno da al traste con el cargo, pues se trata de un aspecto marginal que omitiéndolo deja claro el ataque jurídico.

Retomando las razones tenidas en cuenta por el Tribunal para llegar a la decisión absolutoria que ahora se critica, se tiene que dicha Corporación luego de establecer la vigencia y aplicabilidad a este caso de los artículos 3 del Decreto 1651 de 1977 y 235 de la Ley 100 de 1993 y de determinar que estas disposiciones rigieron hasta el 19 de noviembre de 1996, cuando quedó en firme la sentencia de la Corte Constitucional que en esencia declaró inexequible la expresión funcionarios de la seguridad social, encontró que cuando el demandante fue despedido tenía, a la luz de aquellas normas, la condición de funcionario de la seguridad social, luego que no era trabajador oficial.

El primer reparo que expone el recurrente tiene que ver con los efectos temporales del fallo de inexequibilidad en tanto, a su juicio, tales consecuencias no pueden obrar a partir de la ejecutoria de la sentencia de inconstitucionalidad. No lo estima la Sala así. Basta advertir el contenido tanto de la propia sentencia dictada por la Corte Constitucional como el artículo 45 de la Ley Estatutaria 260 de 1997 en el sentido de que las sentencias que profiera la mentada Corporación sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la C.P. “tienen efecto hacía el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

El anterior mandato no es nuevo dentro de nuestro ordenamiento jurídico ya que antes el Decreto 2067 de 1991 había provisto en igual sentido. Entonces, ningún error cometió el Tribunal al concluir que la sentencia de inexequibilidad parcial de los artículos 3 del Decreto 1651 de 1977 y 235 de la Ley 100 de 1993 surte efectos hacia el futuro, a partir del momento en que quedó ejecutoriada, sin que sea posible que éstos se produzcan en forma retroactiva, en el sentido de dejar sin validez la clasificación que habían hecho las disposiciones retiradas del ordenamiento jurídico.

Por el contrario, lo que el Tribunal determinó y la Sala prohíja es que dicha clasificación, que además fue realizada por el legislador extraordinario en el caso del Decreto 1651 y por el ordinario en el evento de la ley 100, en ambos casos utilizando sus atribuciones constitucionales y la libertad de configuración legislativa, debe aplicarse a todas aquellas situaciones ocurridas antes de que las disposiciones que la contemplaban fueran declaradas contrarias a la norma superior.

Como esa es la situación que se dio en el sub lite, dado que el demandante fue removido el 8 de julio de 1996, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le endilgan puesto que para ese momento aquel no tenía la condición de trabajador oficial, sino que era funcionario de la seguridad social. El otro aspecto del ataque tiene que ver con la obligación que, según su criterio, tenía el Tribunal de declarar la excepción de inconstitucionalidad conforme lo manda el artículo 4º de la C.P. porque las normas legales en que se fundó para absolver al demandado son inconstitucionales desde su nacimiento.

Para la Sala es claro que en sede de casación bien puede echarse mano de la señalada excepción pues aunque el recurso extraordinario fue establecido para mantener la uniformidad en la aplicación y la interpretación de la ley, ello no puede llevar al extremo de predicar que se está imposibilitado para confrontar las disposiciones legales con los textos constitucionales, siempre que la contrariedad entre unas y otros salte de bulto; además, si bien los tribunales ordinarios, incluso sus órganos límites, están obligados a aplicar las leyes y a velar por su recta aplicación e interpretación, esa potestad no puede llevar al extremo de sostener que deben también aplicar las manifiestamente contrarias a la constitución, pues es tanto como admitir que pueden violar la norma superior, lo cual de suyo entraña un exabrupto.

Sin embargo, esta potestad excepcionalísima está supeditada a algunos requisitos procesales que la armonicen con el debido proceso y con el carácter extraordinario del recurso de casación. A ese propósito, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral ha dicho: “No es de recibo el argumento de que el decreto de 1958 es inaplicable al juicio porque pugna con el artículo 215 de la Constitución. El ordenamiento establece un sistema de control judicial de la ley, distinto del instituido por el constituyente en el artículo 214.

Estructura una excepción, para cuya estimación se requiere que haya sido propuesta o alegada en las instancias del juicio. No ocurrió así en el caso de autos. Se aduce por primera vez en casación, motivo suficiente para su rechazo, de acuerdo con jurisprudencias muy conocidas sobre el punto, recibidas por las salas de casación de la Corte” (Gaceta Judicial No. 2261, pág. 539).

Criterio reafirmado después en sentencia del 16 de junio de 1965, publicada en la Gaceta Judicial No. 2276, página 504. Aquí no se cumplió con ese requerimiento toda vez que el demandante ni en el libelo primigenio (folios 184 a 193 C. Ppal), ni en el recurso de apelación contra el fallo absolutorio de primer grado (folios 1362 a 1371 ibídem) dijo en forma clara y franca sustentar su pretensión en la excepción de inconstitucionalidad; por el contrario, lo que afirmó es que su calidad de trabajador oficial advino como consecuencia automática de la transformación del ISS en empresa Industrial y Comercial del Estado.

Por otra parte, cabe advertir que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues sería una forma de eludir tales efectos, que es a lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se apliquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiría con las disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo fallo de inexequibilidad.

En cuanto a los planteamientos relacionados con la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, aprobado por el Presidente de la República por medio del Decreto 416 del 20 del mismo mes y año, en la parte que calificó el cargo que desempeñaba el actor como empleo público, debe decirse que esa situación ninguna repercusión tiene sobre el asunto que en verdad se examina, habida cuenta que dicha disposición fue expedida después de producirse la desvinculación del demandante (julio de 1996) y de expedirse la sentencia C- 576 (30 de octubre de 1996).

O sea, que esa disposición en ningún caso regula la situación del actor por haber sido promulgada mucho después de haber finalizado el vínculo que lo unió al demandado. Ahora bien, si en palabras del propio recurrente ese Acuerdo reemplazó al Acuerdo 003 de 1993, aprobado por el Decreto 461 de 1994, menos razón le asiste como quiera que el artículo 33 de este último disponía: “Son empleados públicos: (…) “Salvo lo dispuesto en los numerales anteriores, los servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o de trabajadores oficiales, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977 y el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990”.

En todo caso corresponde subrayar que la condición de funcionario de la seguridad social del demandante la dedujo el Tribunal del contenido de disposiciones con fuerza de ley (el Decreto 1651 de 1977 y la Ley 100 de 1993), de donde se colige que ninguna repercusión tiene sobre el fallo acusado el que se haya declarado la nulidad de los actos reglamentarios o de otra índole expedidos para desarrollar o precisar aquellos preceptos legales.

Por lo dicho, el cargo no prospera. Costas en casación, a cargo de la parte que pierde el recurso. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 30 de abril de 2003 en el juicio que ROQUE JULIO CORREA NIÑO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo del demandante. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria