CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación: Rad. 22047 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 22047 Acta No.14 Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE contra la sentencia del 29 de noviembre de 2002 proferida por la Sala Civil - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso seguido por GLORIA RIVERA contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I-.
ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE, en su condición de cónyuge supérstite del causante Pedro Reinaldo Valverde Cerón y GLORIA RIVERA, en calidad de compañera permanente del mismo, adelantaron sendos procesos contra el mismo instituto demandado con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Como fundamento de su pretensión la señora Mosquera de Valverde alegó haber sido la esposa legítima de Mercado Torres, quien falleció el 28 de octubre de 1998, encontrándose pensionado por el Instituto demandado; procrearon 4 hijos y su unión perduró de manera ininterrumpida por espacio de 48 años hasta el momento de su fallecimiento; fue inscrita por su esposo ante el ISS como beneficiaria de sus prestaciones legales; simultáneamente a la relación matrimonial, el causante mantuvo una relación extramatrimonial con Gloria Rivera, con quien procreó tres hijos y quien 15 días antes del fallecimiento de Valverde Cerón “aprovechándose de la situación … y del estado de agonía … le lleva a su lecho de enfermo, un funcionario de la Notaría … para que … firmara una declaración extrajuicio en que supuestamente le sustituye su pensión”.
Gloria Rivera, por su parte, afirmó asistirle el derecho a la pensión reclamada en razón de su “unión libre permanente desde 1.967 … que perduró hasta el fallecimiento de su compañero con el cual procrearon 3 hijos …”. Aunque la esposa alega que dependía económicamente del causante “está probado … que desde hacia más de treinta años ella no convivía con el señor Valverde …”.
En una primera decisión el ISS le había concedido el derecho en cuestión, pero surtida la respectiva reclamación, tal determinación fue revocada. La empresa demandada manifestó que “en ningún momento ha evadido la responsabilidad o la Obligación que le asiste de cancelar el Valor correspondiente de la Pensión” y que “sólo espera el Fallo Judicial en el que se determine en cabeza de cual de las reclamantes se radicará el Derecho y así proceder de conformidad”.
Acumulados los procesos, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán resolvió, mediante sentencia del 4 de julio de 2002, “ORDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES pagar la sustitución pensional … a la señora GLORIA RIVERA …”. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante Aura Ligia Mosquera de Valverde, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán confirmó la anterior decisión. Luego de hacer referencia a los requisitos que para acceder a la pensión de sobrevivientes establece el artículo 47 del la ley 100 de 1993 y de destacar que, conforme lo ha sostenido esta Corporación, en caso de que se de una convivencia simultánea del pensionado con su cónyuge y la compañera, la beneficiaria es, en primer término, la cónyuge, quien para tener derecho a la susodicha sustitución pensional deberá “en todo caso … cumplir ‘con los requisitos exigidos …”, expresó textualmente el ad quem: “Las declaraciones de Lilia Valverde de Illera, Luis Alberto Peña Castillo y Luz Clara García, además de ser claras, expresas y concordantes, pues no hay evidencia de contradicción en ellas, son determinantes para efectos del convencimiento del fallador en que en realidad de verdad el señor Pedro Reynaldo Valverde, compañero permanente de la demandante Gloria Rivera era la persona que respondía económicamente por ella, tanto así que hasta su fallecimiento convivió con ella porque este ocurrió en la casa que con ella compartía. Esta afirmación es corroborada por las certificaciones expedidas por el médico Francisco Parra, en las que consta, en una de ellas, que recibió pagos por el tratamiento realizado, directamente de la familia Rivera Valverde (sic), quienes le cancelaban periódicamente en su residencia cuando efectuaba la visita al paciente o en el consultorio ….
“… Dice … Aura Ligia Mosquera que su esposo mantenía relaciones extramatrimoniales con la señora Gloria Rivera, pero otra cosa absolutamente opuesta dijo el señor Pedro Reynaldo Valverde, unos días antes de su muerte, en acta No.2000 contentiva de su declaración, en la que expresó los (sic) siguiente: ‘Soy de estado civil casado, separado de hecho desde el año de 1.967 he vivido ininterrumpidamente con la señora GLORIA RIVERA … constituyendo así una unión marital de hecho de la cual sobreviven tres (3) hijos … He suministrado todo lo necesario para la subsistencia del núcleo familiar, como lo son los alimentos, vivienda, servicio médico y todo lo demás imprescindible para una convivencia digna.
Por medio de la presente, sin existir impedimento alguno y gozando de mis plenas facultades mentales sustituyo mi pensión del I.S.S. a mi compañera permanente GLORIA RIVERA, quien depende económicamente de mi …’. Esta acta fue realizada ante la Notaría Tercera de Popayán y no ha sido tachada en modo alguno. El Instituto del Seguro Social acatando la voluntad del señor Valverde y en vista de las declaraciones extraproceso, reconoció la sustitución pensiona (sic) a favor de la señora Rivera.
“ … En vista de que en el transcurso del proceso no se ha desvirtuado lo dicho por el señor Pedro Reynaldo Valverde en el acta mencionada, considera la Sala que con ese documento se prueba plenamente que muchos años antes de su muerte no convivía con su esposa sino con Gloria Rivera, quedando sin piso probatorio lo afirmado en la contestación de la demanda sobre la convivencia con la señora Aura Ligia Mosquera, puesto que los testimonios allegado (sic) por esta parte no sirven, por imprecisos y contrarios a medios de prueba mas fehacientes.
“En conclusión, considera la Sala que se ha probado que la señora Gloria Rivera convivió como compañera permanente con el señor Pedro Reynaldo Valverde, no solo en la época en que éste adquirió el derecho a la pensión de jubilación, sino durante los dos años anteriores a su muerte y en el momento en que ésta ocurrió. Por tanto, habiéndose cumplido así los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes antes mencionada y no siendo actualmente necesario determinar si el pensionado fue o no responsable de la separación de su cónyuge, es preciso concluir que es la señora Gloria Rivera quien tiene derecho a la sustitución pensional …”.
III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la demandante Aura Ligia Mosquera con la anterior determinación, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, “emita la sentencia que debe reemplazar tales decisiones … reconociendo y ordenando pagar a ( su) favor … en su calidad de esposa legítima del señor PEDRO REINALDO VALVERDE CERÓN, la pensión de sobrevivientes …”.
Con tal propósito formula tres cargos contra la sentencia del tribunal, los que se estudiarán de manera conjunta, dado que buscan el mismo derrotero. En los tres cargos el impugnante acusa la sentencia “por ser violatoria en forma INDIRECTA por APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994”.
En el PRIMER CARGO atribuye la violación en cuestión a “ERROR DE HECHO consistente EN LA FALTA DE APRECIACIÓN DE PRUEBAS”. En este sentido afirma que la falta de estimación de los registros civiles de nacimiento de los hijos comunes de la pareja Mosquera – Valverde, las fotografías aportadas por el declarante Guillermo Alberto Muñoz Valencia y la copia auténtica de su carné de afiliación al ISS, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores de hecho: “A. No haber dado por demostrado, estándolo, que la Señora AURA LIGIA MOAUQERA DE VALVERDE y el señor PEDRO REINALDO VALVERDE CERÓN convivieron continuamente no menos de dos años con anterioridad a la muerte del último, requisito que es reemplazado por la circunstancia consistente en la procreación de sus cuatro (4) hijos comunes … “B. No haber dado por demostrado, estándolo, que el hecho de la procreación de cuatro (4) hijos comunes entre los esposos AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE Y PEDRO REINALDO VALVERDE CERÓN, suple la convivencia por no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte de este último, circunstancia que da a la esposa la prevalencia por encima de la compañera permanente en razón orden (sic) consagrado en la ley.
“C. Haber considerado erróneamente que la convivencia entre el señor PEDRO REINALDO VALVERDE CERÓN y la señora GLORIA RIVERA, fue la única que se dio en realidad cuando lo cierto es que el mismo señor tuvo de manera simultánea convivencia con la señora AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE, circunstancia última que, de todas maneras, puede ser suplida legalmente, con la demostración de haber procreado cuatro (4) hijos comunes con el pensionado fallecido”.
En su demostración se limita a señalar que el ad quem incurrió en la violación endilgada “al no haber apreciado las pruebas de los registros civiles de nacimiento de los hijos comunes entre los esposos, circunstancia que, de haberse apreciado y valorado hubiera generado como consecuencia un fallo a favor de la señora AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE, por tener un orden de prevalencia sobre la compañera permanente, tal como lo dispone la ley …” y no valorar “pruebas fundamentales como las fotografías aportadas al proceso y la copia auténtica del carné de afiliación al ISS donde se demuestra que el señor PEDRO REINALDO VALVERDE CERÓN y la señora AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE convivieron y que el fallecido durante su vida cumplió con sus deberes como esposo”.
En el CARGO SEGUNDO deriva la mencionada violación de “ERROR DE HECHO consistente EN LA APRECIACIÓN ERRÓNEA DE PRUEBAS”, concretamente de los testimonios de Mario Valverde, Adelaida de Amézquita, Victor Cuadros, Carmenza Valverde Mosquera, Guillermo Muñoz Valencia, Elizabeth Valverde Mosquera, Cecilia Erazo y Carlos Alfredo Valverde Mosquera, y señala como errores los siguientes: “A. No haber dado por demostrado, estándolo, que la señora AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE hizo vida marital y convivió con su esposo PEDRO REINALDO VALVERDE CERÓN desde el comienzo del matrimonio y hasta el momento de la muerte del último.
“B. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la señora GLORIA RIVERA y el Señor PEDRO REINALDO VALVERDE convivieron de manera exclusiva hasta la muerte del último. “C. No haber aplicado debidamente la norma, debiendo hacerlo, cuando al no encontrarse desvirtuada la convivencia entre la señora AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE y el señor PEDRO REINALDO VALVERDE CERÓN, la esposa tiene prevalencia sobre la compañera permanente para sustituir la pensión, en razón de que la ley le otorga el primer lugar en el orden de sustitución antes que a la compañera permanente”.
Arguye que así como el sentenciador estimó que las declaraciones de Lilia Valverde de Illera, Luis Alberto Peña y Luz Clara García eran “claras, expresas y concordantes”, ha debido considerar que aquéllas rendidas por los testigos arriba relacionados igualmente lo son, en tanto todos concuerdan en que los esposos Valverde – Mosquera “tuvieron vida marital y convivieron hasta el momento de la muerte del primero” y en que éste “suministraba todo lo necesario para la subsistencia de la señora AURA LIGIA MOSQUERA … por cuanto la misma no tenía, ni tiene, otra fuente de ingresos”.
Advierte que la afirmación hecha por el tribunal para desechar tales testimonios “no está sustentada en razones de fondo” y que, de otra parte, si bien las declaraciones acogidas por el tribunal dan cuenta de la convivencia del causante con su compañera, “EN NINGÚN MOMENTO, DESVIRTÚAN LA CONVIVENCIA DEL MISMO SEÑOR CON SU ESPOSA …”. Por lo demás sostiene que el hecho de que Valverde Cerón hubiese fallecido en la casa de la señora Rivera “NO PRUEBA LA CONVIVENCIA EXCLUSIVA CON DICHA SEÑORA y NO DESVIRTÚA la convivencia simultánea de VALVERDE CERÓN con la señora AURA LIGIA …”, como tampoco es prueba de dicha convivencia exclusiva la certificación expedida por el médico en la que consta que recibió los pagos del tratamiento realizado al causante directamente de la familia Rivera Valverde y, luego de destacar los puntos en que los testimonios que considera erróneamente apreciados aparecen coincidentes, concluye que “el hecho de que el señor PEDRO REINALDO VALVERDE agonizara y falleciera en la casa de la señora GLORIA RIVERA no desvirtúa que siempre y hasta días antes a la mortal enfermedad, el señor VALVERDE conviviera e hiciera vida marital con la señora AURA LIGIA …”.
Finalmente cuestiona, en el CARGO TERCERO, la apreciación que del acta No.2000 hiciera el tribunal en tanto lo condujo a incurrir en los siguientes errores de hecho: “A. Considerar que el contenido del acta firmada por el señor PEDRO REINALDO VALVERDE días antes de morir constituye, sin serlo, un testimonio que comprueba la convivencia exclusiva e ininterrumpida del mismo señor con la señora GLORIA RIVERA y que además prueba que muchos años antes de su muerte el señor PEDRO TEINALDO VALVERDE no convivía con la señora AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE.
“B. Considerar que el contenido del acta constituye plena prueba, sin serlo, para demostrar que muchos (sic) antes de su muerte el señor PEDRO REINALDO VALVERDE CERÓN no convivía con su esposa sino con GLORIA RIVERA. “C. Considerar que el contenido del acta no ha sido desvirtuado por otras pruebas dentro del proceso, habiendo sido desvirtuado”.
Afirma que el acta en mención “no tiene la calidad de testimonio … toda vez que en la práctica de la misma, no fue citada la parte contra quien se pretendía hacer valer”, por lo que ha debido el sentenciador valorarla “conforme a las reglas de la sana crítica, teniéndola como una simple prueba sumaria y nunca elevarla a la categoría de prueba plena para conjuntamente con los testimonios de la contraparte, obtener una errónea conclusión partiendo de una errónea valoración”.
Sostiene que el ad quem le da a la referida prueba “una apreciación … que a todas luces es errónea”, ya que “ en ningún momento demuestra convivencia exclusiva e ininterrumpida del señor PEDRO REINALDO VALVERDE con la señora GLORIA RIVERA, y menos que ‘muchos (sic) antes de su muerte no convivía con su esposa’ ”, a más de que el tribunal debió apreciar que dicha acta “fue firmada por el pensionado un mes antes de su muerte, encontrándose el mismo en un progresivo deterioro físico y mental, y que hasta ese día, para él, su esposa, señora AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE, era su única beneficiaria”.
Agrega que, de otra parte, hubo errónea apreciación de esta prueba “en la medida que la misma fue obtenida por la señora GLORIA RIVERA (trasladando, sin ningún pudor ni pena, a un funcionario notarial al mismo lecho de muerte del señor …VALVERDE), encontrándose el señor VALVERDE en un alto grado de deterioro físico e intelectual, tal y como lo manifestó en certificación escrita el médico tratante …” y advierte: “En una apreciación integral de las pruebas y dentro de las normas de la sana crítica, el ad quem debió apreciar el contenido del acta No. 2000 en relación con la prueba documental consistente en la certificación médica citada.
Dicha acta no podía apreciarse de manera individual sino en relación con la certificación médica mencionada y con la totalidad de las pruebas aportadas al proceso. Es apenas lógico que en una situación de deterioro físico y mental de una persona ocasionados por una enfermedad terminal y por un alto consumo de medicamentos, no puede suministrar unas afirmaciones con un contenido tan exacto y de hecho en contra de una realidad probada, como es que el señor …VALVERDE nunca desamparó, ni pretendió jamás en vida, desamparar a su esposa … ni siquiera en su enfermedad pues aún en ese tiempo le remitió lo necesario para su subsistencia a través de sus hijos matrimoniales que lo visitaban a diario”.
De otra parte, cuestiona que el juzgador hubiese considerado “que la voluntad del pensionado es la que determina a quien debe sustituirse la pensión” cuando ésta no es la que determina el derecho, “sino la circunstancia de que el sustituto … haya cumplido con los requisitos que la ley exige para tal efecto” y concluye: “En síntesis, la prueba del acta es nula de pleno derecho, no cumple con los requisitos para ser un testimonio que pueda ser tenido en cuenta en un proceso judicial, su contenido está viciado toda vez que el señor … VALVERDE no se encontraba en el pleno de sus condiciones físicas y mentales para emitirlo y aún, si se pudiera llegar a considerar, dicho contenido prueba la convivencia con GLORIA RIVERA, pero en ningún momento desvirtúa la convivencia del señor… VALVERDE CERÓN con la señora AURA LIGIA MOSQUERA, circunstancia última que se encuentra probada por otros medios”.
El instituto demandado considera que la demanda “no satisface las exigencias de técnica propias del recurso” en tanto el impugnante no ataca “el razonamiento del ad quem respecto de los testimonios analizados” y, a manera de un “discurso … de instancia”, funda sus reparos en la errónea apreciación de unos testimonios. Por lo demás advierte que en “presencia de las pruebas analizadas por el sentenciador y de la realidad que ellas muestran, la solución adoptada es no solo ecuánime sino la que en términos estrictamente jurídicos corresponde de acuerdo con la jurisprudencia constante y enfática que tiene esa Corporación al respecto” y que los pilares de la decisión “no infirmados y ni siquiera cuestionados … son más que suficientes para reconocer que en la recurrente no concurren los presupuestos necesarios para acceder a la pensión materia de debate”.
Gloria Rivera, por su parte, advierte que la “sustitución probatoria” a que alude la censura en el primer cargo, esto es, que la prueba de la convivencia marital con el causante durante los dos últimos años anteriores a su muerte se releva si se demuestra la procreación de uno o más hijos con el pensionado fallecido, hace referencia es “a los hijos que se hayan procreado durante el período que se debe demostrar la convivencia marital”, por lo que resulta errónea su interpretación “y por consiguiente las pruebas que se dice no se apreciaron no tienen importancia frente a lo decidido en la sentencia”.
En lo que respecta al segundo cargo alega, en síntesis, que no está llamado a prosperar pues, a más de que la censura “se limitó a enumerar las pruebas que supuestamente están mal apreciadas y a indicar que sus testimonios son coherentes”, la prueba testimonial no es calificada para demostrar error de hecho en casación laboral. Finalmente advierte que la última acusación tampoco está llamada a prosperar, pues el acta cuestionada “no solo no es la única sobre la cual se construyó la sentencia, sino que además durante la instancia procesal no fue tachada de falsa, ni controvertida por otros medios probatorios”.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se indicó al iniciar el resumen de los cargos, por su identidad de senda y teleología, las tres acusaciones permiten su estudio conjunto por la Corte. El ataque tiende, en suma, a demostrar que el ad quem se equivocó al considerar que la convivencia del causante Valverde Cerón con Gloria Rivera “fue la única” que se dio, cuando en realidad tal convivencia la mantuvo el pensionado, de manera simultánea, tanto con su compañera, como con su cónyuge, Aura Ligia Mosquera de Valverde, y al efecto se remite a una serie de pruebas, unas de cuya falta de estimación se duele (cargo primero) y a otras que afirma fueron erróneamente apreciadas (cargos segundo y tercero), cuyo examen objetivo muestra lo siguiente: En relación con las primeras, esto es, registros civiles de nacimiento, las fotografías aportadas al expediente y el carné de afiliación de la señora Aura Ligia Mosquera al ISS, resulta irrelevante su falta de apreciación por parte del tribunal, pues si bien demuestran la existencia de hijos comunes del causante y su cónyuge, el hecho de que ésta figura como beneficiaria del pensionado o registran de algunos acontecimientos festivos y de orden familiar del causante y su esposa, en manera alguna permiten desvirtuar la conclusión a la que arribara el ad quem en el sentido de que el causante “muchos años antes de su muerte no convivía con su esposa” y que la efectiva convivencia se dio con su compañera permanente, Gloria Rivera.
De otra parte, la argumentación del recurrente en el sentido de que la procreación de hijos comunes suple el requisito de la convivencia en los dos años anteriores a la muerte es de estirpe netamente jurídica, ajena a la vía de los hechos escogida para el ataque. No habiendo demostrado la censura el error endilgado con prueba idónea, no es posible entrar en el análisis de los testimonios o del acta contentiva de la declaración del causante cuestionados como erróneamente apreciados por la censura en los cargos siguientes, por cuanto no son éstos aptos para estructurar un desatino fáctico al tenor del artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
Por lo dicho, no prospera la acusación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2002 por la Sala Civil - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso adelantado por GLORIA RIVERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y AURA LIGIA MOSQUERA DE VALVERDE.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO mendoza Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Luis Gonzalo Toro Correa Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Aclaración de Voto Radicación Nro. 22047 No obstante participar de la decisión que se acogió para resolver el recurso de casación en este asunto, ya que como se expresa en el fallo la recurrente no logra desvirtuar la conclusión a que llegó el Tribunal en el sentido de que el causante muchos años antes de su muerte no convivía con su esposa, y que lo relativo a la procreación de hijos comunes para suplir el requisito de la convivencia en los dos años anteriores, es de estirpe netamente jurídica, debo aclarar el voto en el sentido de reiterar mi posición respecto a las controversias en que se discute por la cónyuge y compañera permanente el derecho a la pensión de sobrevivientes.
Es por lo anterior que me remito a lo que expuse en el proceso distinguido con radicación 11245, así: “( ) En no pocas ocasiones esta Sala, y he estado de acuerdo con ello, se ha separado de la literalidad del articulado de la ley 100 de 1993 para la solución de controversias que han llegado a su conocimiento. Basta con citar los asuntos en que se ha concedido la pensión de sobrevivientes no obstante no cumplirse con el requisito que exige el literal “a” o el “b” del numeral 1º del artículo 46 de tal estatuto, o no darse el supuesto a que alude el artículo 47 ibídem para la sustitución pensional por muerte del pensionado, relativo a que “el cónyuge o la compañera o compañero permanente superstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”.
“En el primer caso la Corte, entre otros planteamientos para sustentar su posición, expuso: “Así mismo, no escapa la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad.
Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no solo pensión de sobrevivientes sino aún a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez” (sent. agosto 13 de 1997, rad. 9758).
“Y en el segundo dio como una de las razones que: “( ) en consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva Ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión quienes devengaban en favor de su cónyuge supertite, compañero o compañera permanente o hijos con derechos, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la Legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.
Esos pensionados, al haberse definido antes de la Ley 100 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior ( )” (Sent. abril 17 de 1998, rad. 10406). “Y traigo a colación los dos aludidos criterios jurisprudenciales, para precisar que no encuentro razonable que en la sentencia de la que me aparto se invoque el artículo 31 del código civil para sostener: “( ) si se estimare inadecuado por alguien la nueva regulación legal, (se refiere al literal a del artículo 47 de la ley 100), su texto no puede desconocerse, entre otras razones porque lo favorable u odioso de una disposición no puede servir de pretexto para ampliar o restringir su interpretación, tal como lo prescribe el artículo 31 del código civil”.
Asimismo, tampoco es argumento válido que, con igual fin, la mayoría aduzca la sentencia de constitucionalidad “C-389/96”, ya que si bien en ella se declaró avenido a la Carta el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, el examen de constitucionalidad se hizo teniendo en cuenta que el demandante estimó que no se ajustaba a la misma el aparte del precepto legal que expresa: “salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”, como también porque el término “procrear”, al excluir los hijos adoptivos, quebrantaba “la igualdad entre las diferentes clases de hijos”; no cobijó entonces la declaratoria de exequibilidad el tema central que se debate en el recurso extraordinario de casación, así éste haya hecho referencia, pero para otro efecto, a la disputa de la pensión de sobrevivientes entre el cónyuge y la compañera permanente.
Además, no se puede pasar por alto que el citado fallo constitucional dijo: “Como vemos, el problema a ser resuelto en este caso es si las exigencias establecidas por la ley para el cónyuge o compañero permanente accedan a la sustitución pensional violan la igualdad. Sin embargo, como existe una diferencia interpretativa entre el actor y le Ministerio público sobre el alcance mismo de la impugnada, debe la Corte comenzar por precisar el sentido de la disposición legal acusada.
Esto no significa que esta Corporación esté limitando la autonomía funcional de los jueces ordinario, que es a quienes compete la determinación del sentido de estas normas legales frente al caso concreto. Por ello, la Corte tiene bien establecido que no es a ella a quien compete, como regla general, establecer cuál es el sentido autorizado en las normas legales pues la Constitución consagra una separación entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria.
Sin embargo, un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio racional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales. Este juicio no es entonces posible sino se establece previamente el significado de la norma legal, por lo cual ningún Tribunal constitucional puede entonces eludir la interpretación de las normas legales, lo cual provoca una constante inter relación de los asuntos legales y constitucionales ( )” “De modo, pues, que como, en mi sentir, no hay obstáculo constitucional ni legal para que al literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993 se le dé un alcance diferente al que se desprende de su textualidad, es por lo que estimo que los artículos 1º, 2-b., 11, 134-5 y 289 de la misma ley 100, y los artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, posibilitaban e imponían llegar a la conclusión, aplicable para este asunto, que se encuentran vigentes las normas legales anteriores a la ley que creó el “Sistema de Seguridad Social Integral” y que regulan, para efectos de la sustitución pensional, la situación del cónyuge supérstite que no haga vida común con el causante al momento de su muerte por “hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía”, tal como lo prevé el decreto 1160 de 1989, reglamentario de la ley 71 de 1988, para no citar sino el último estatuto que se refiere a este tema.
“Y están vigentes porque no pueden considerarse como derogadas por la ley 100 de 1993, artículo 289, al no ser contraria a los principios elementales de la seguridad social, ni a la lógica y a la equidad; aunque, también hay que decirlo, al artículo 7º del mencionado decreto 1160 de 1989 hay que armonizarlo con el texto del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, para así encontrar una solución que consulte la razón de ser de ambas disposiciones.
“Creo que si bien es cierto que la Constitución Política de 1991 dio, como lo dice la sentencia de la que discrepo, un “giro” en el concepto de “familia”, también lo es que ello no puede llevarse hasta el extremo de entender que cuando se constituye un “nuevo núcleo familiar”, “por la voluntad responsable de conformarla”, cesan todas las responsabilidades y obligaciones con la persona con quien se había integrado uno anterior en razón de matrimonio, y que por ende, el cónyuge abandonado, siendo inocente de la no convivencia, que es una de las obligaciones que aquel le imponía, pierda o se le extingan los derechos que tal condición le confiere.
Y no es así porque, igualmente, ellos están protegidos por el artículo 42 de la Carta cuando dice: “las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, su separación y la solución del vínculo, se rigen por la ley civil”. “Es por lo anterior que, aceptando, en gracia de discusión, el criterio de la mayoría, o sea, que lo único que confiere el derecho a la pensión de sobrevivientes es ‘la vida marital’ con el pensionado, en los momentos y durante el lapso que fija el artículo 47, y consecuencialmente el 74, de la ley 100 de 1993, no entiendo por qué para ‘la compañera o compañero permanente supérstite’, como lo dice la sentencia, puede presentarse circunstancias materiales que justifiquen esa no convivencia, y en cambio, respecto al cónyuge, carezca de tal connotación la conducta del pensionado que la imposibilitó por haber abandonado el hogar sin justa causa o impedido su acercamiento o compañía, que son los casos que prevé el artículo 7º del decreto 1160 de 1989 para que el cónyuge sobreviviente, a pesar de no hacer ‘vida común’ (hoy ‘vida marital’ ), no pierda el derecho a la sustitución pensional.
“Asimismo, tampoco me parece razonable, así se cite para ello el artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993, que se sostenga que cuando se ‘da una convivencia simultánea del pensionado’, en ese caso sí tiene derecho la ‘esposa’ con exclusión de la compañera. Y no es razonable porque en esa situación se está haciendo depender la existencia del derecho a la sustitución pensional, bien a la tolerancia del cónyuge de una conducta irregular de su pareja o al desconocimiento de la misma; tratamiento que resulta manifiestamente inequitativo con el cónyuge que es abandonado sin justa causa por el otro.
“De otra parte, también se pasó por alto al acogerse la decisión de la que disiento, que cuando el cónyuge es abandonado sin justa causa o su pareja le impide su acercamiento o compañía, la ley, como lo expresa el artículo 42 de la constitución Política, le concede el derecho para demandar y obtener, según el caso, la separación de cuerpos o el divorcio y, consecuencialmente, solicitar el suministro de alimentos, como también para garantizar el pago de estos, el embargo y secuestro de créditos sociales que estén en cabeza de aquél, entre los que se encuentra, obviamente, la pensión de jubilación, vejez o invalidez; la que inclusive puede ser objeto de esa medida cautelar así el pensionado haga vida marital con otra persona, la que, además, podría ser, según el criterio de la mayoría, la llamada posteriormente a disfrutar de la pensión de sobrevivientes.
“Aludo a lo anterior para destacar que en mi criterio dicho derecho del cónyuge no culpable, no se extingue ni puede ser desconocido por la muerte del pensionado, ya que ese suceso tampoco hace desaparecer los motivos que dieron origen al mismo; y sería más que contradictorio que si el compañero o la compañera permanente que en vida de su pareja tuvo que soportar directa o indirectamente las consecuencias de esa medida cautelar, no tenga que hacerlo en virtud de la sustitución pensional que regula el artículo 47 de la ley 100 de 1993.
Valga observar que esta situación se presenta en este proceso porque con sentencia del Juzgado Quinto Civil Municipal del 29 de abril de 1987, se condenó al causante ‘a suministrar alimentos congruos, para toda la vida, a su esposa señora Argelia Perdomo de Barbarie, en cuantía del quince por ciento (15%) de los valores que a título de pensión de jubilación recibe de las Fuerzas Armadas, Tecnoquímica Ltda., e Instituto de Seguros Sociales (ISS), además del total de la renta que produce el apartamento No. 401, ubicado en la calle 12 # 1-24 de la ciudad de Ibagué ( )”; descuento que se le venía haciendo por ‘Tecnoquímica’ para la fecha de su fallecimiento.
“Es de agregar que el precitado planteamiento es predicable, asimismo, cuando el cónyuge abandonado, sin acudir a la justicia, reciba del otro ‘contribución’ para su sostenimiento. “Aunque podría citar otras incongruencias que me impidieron aceptar la interpretación que hace la Sala del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, las ya relacionadas son suficientes para aseverar que esa disposición debió y debe armonizarse con el artículo 7º del decreto reglamentario 1160 de 1989, en concordancia con el artículo 42 de la Constitución Política, para concluir que con ella no se quiso desconocer el derecho que la segunda normatividad concede al cónyuge que se encuentra en las circunstancias allí previstas, pero, igualmente, que el nuevo texto legal impide que por la sola existencia de éste, el compañero o compañera supérstite carezca del derecho de obtener la pensión de sobrevivientes, sino que se abrió la posibilidad de que ambos puedan concurrir a su disfrute.
“Una interpretación de ambos preceptos legales en tal sentido, se ajustaría, en primer lugar, al nuevo texto constitucional que reconoce y protege la familia constituida no solo por el ‘matrimonio’ sino también a la que es fruto de la ‘voluntad responsable de conformarla’; en segundo término, a la finalidad que persigue la llamada pensión de sobrevivientes, que como lo ha dicho, de vieja data, esta Sala de Casación Laboral, es la de amparar el ‘estado de viudez y orfandad’, y para la Corte Constitucional, en la sentencia ‘C-389/96’, citada por la mayoría, ‘( ) impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de una pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, ( )’.
Y si bien en esta decisión se anota que ‘( ) la legislación colombiana acoge un criterio material –esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte— como elemento central para determinar quien es el beneficiario de la sustitución pensional ( )’, también es de advertir que en el mismo, para explicar la finalidad de aquélla, se cita el fallo de tutela T-190/93 del 12 de mayo de 1993, en el que igualmente se dijo: ‘( ) Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido (L.12 de 1975, art. 2 y D.R. 1160 de 1989)’ “Por último, debo aclarar que como el concepto de violación de la ley que la Corte encontró incurrió el Tribunal en este asunto, es el de la interpretación errónea del literal a. del artículo 47 de la ley 100 de 1993, no encuentro pertinente entrar a resaltar, de una manera específica, si las circunstancias de hecho en este proceso justifican o no el entendimiento que acogió la mayoría, pues estimo que el alcance fijado no depende de la casuística, si no que es el único que debe dársele a tal norma, y debe ser aplicado a todas las situaciones en que cónyuge y compañero o compañera superstites se disputen el derecho a la pensión de sobrevivientes”.
Bogotá, D.C. marzo ocho (8) de dos mil cuatro (2004) FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO