22042(14-07-05) — Corte Suprema

22042(14-07-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional para los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere tener mínimo cuarenta años de edad los hombres y treinta y cinco en el caso de las mujeres al 1 de abril de 1994, o tener quince años o más de servicios o su equivalente en semanas cotizadas o prestadas PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación se hace con base en la norma vigente a la causación del derecho Tesis: «Para determinar el valor de la primera mesada pensional, la Sala observa: En la demanda inicial del proceso, como quedó anotado, el actor solicitó que se condenara al Banco a pagarle la pensión de jubilación con base en un salario de $1.598.793.00, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 y en la Ley 33 de 1985 y sus demás normas concordantes aplicables. Pues bien, la circunstancia de que de una manera precisa, concretara su petición al salario de $1.598.793.00, trae como consecuencia la imposibilidad de reconocerle la pensión en los términos previstos por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La compleja situación que trae el planteamiento anterior determinó la necesidad de acudir al mandato del artículo 99 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 61 del Decreto 528 de 1964, para establecer la incidencia que pudiera tener el ingreso base pensional liquidado con el sistema del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre la liquidación elaborada con la aplicación del primer inciso del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para lo cual adicionalmente fue necesario esperar una definición de la jurisprudencia de la Sala en torno al tema de los factores a tener en cuenta para establecer el ingreso base de la liquidación de las pensiones sometidas al régimen de transición. Lo anterior explica la razón por la cual la Corte en la sentencia de casación dispuso librar oficio a la entidad demandada para que suministrara información sobre los salarios que devengó el demandante (final del folio 73 del cuaderno de la Corte)». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las facultades extra y ultra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia Tesis: «En todo caso y como se explicará en seguida el ingreso base pensional liquidado con el sistema del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultaría superior al que surge de la liquidación elaborada con la aplicación del primer inciso del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por lo cual, en últimas será el último el que determinará el valor de las condenas a que haya lugar. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que a la Sala no le está dado acoger el mayor valor liquidado porque estaría emitiendo un fallo ultra petita, que la ley procedimental reserva para el juez de única o de primera instancia, según lo dispone el artículo 50 del estatuto procesal citado». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto; no así lo relacionado al ingreso base de la liquidación, pues éste se obtiene de conformidad con lo dispuesto en la mencionada normativa Tesis: «Procede en consecuencia la Sala a explicar las consideraciones legales y jurisprudenciales sobre ese tema, empezando por lo que eventualmente habría sucedido de haber sido aplicable el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, es sabido que el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implica que la edad, el tiempo de servicios (o número de semanas cotizadas) y el monto de la pensión se rigen por la legislación anterior a la citada Ley 100 que le sea aplicable al pensionado. Pero en cuanto al ingreso base de liquidación se aplica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo determinó esta Corporación en la sentencia del 5 de marzo de 2003, radicado 19663, en la cual se dijo: "[...] “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem. “2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%. “De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el espacio de tiempo para establecer el ingreso base de liquidación debidamente actualizado es el correspondiente al transcurrido entre el 1° de abril de 1994, fecha en que, para el actor comenzó la vigencia del nuevo sistema general de pensiones, y el 24 de febrero de 2001, fecha en que reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, lo que significa que para completar los requisitos de su pensión le faltaban 6 años, 10 meses y 23 días, o 2483 días. Como en ese lapso el demandante trabajó para el Banco hasta el 2 de julio de 1999 correspondería trasladar la unidad de tiempo (2483 días) a la fecha de su desvinculación y contar hacía atrás, con lo cual se llega al 13 de septiembre de 1992. Esta cuenta regresiva corresponde a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que hiciera la Corte con el fin de determinar el ingreso base de liquidación actualizado para las personas beneficiadas por el régimen de transición a quienes les falten menos de 10 años para adquirir el derecho y que actualmente es la que, por mayoría, se utiliza en casos como el presente. Al respecto dijo la Corporación en sentencia del 29 de noviembre de 2001, radicado 15921: [...]». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN Tesis: «De acuerdo con lo expuesto y si se hubiera planteado en el petitum de la demanda la aplicación del tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad y la aplicación a su sumatoria del 75% que establece la Ley 33 de 1985, se habría resuelto de la siguiente manera: La Sala habría empezado por observar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el demandante debían tomarse de las nóminas visibles del folio 81 al 118 (cuaderno de la Corte), en las cuales falta el informe de los salarios del 9 de agosto de 1992 al 31 de diciembre de 1993. Con los datos suministrados (específicamente por los folios 90, 103, 115, 116, 119 y 122 del mismo cuaderno) se podrían actualizar los salarios con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. La fórmula a aplicar debiera comenzar con el año 1992, mas, como se advirtió, los salarios de ese año no quedaron demostrados, al igual que los de 1993. En consecuencia, se impone el cálculo a partir del año 1993. Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado para establecer el valor de la pensión oficial se debería tomar en cuenta como referente un lapso de tiempo de 2483 días, que era el tiempo que le faltaba al trabajador demandante para alcanzar el derecho a la pensión, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En la historia salarial del actor, dicho lapso corresponde al periodo que va desde el 13 de septiembre de 1992 hasta el 2 de julio de 1999, fecha de la última cotización. Por tanto, los salarios devengados en ese periodo serían los que se tomarían para obtener el promedio de lo devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días par el IBL, es decir, 2483. Este resultado se actualizaría hasta el 24 de febrero de 2001, fecha del cumplimiento de la edad, con el índice de precios al consumidor del DANE. Al resultado final se le calcularía el 75% y se obtendría así el valor de la pensión. [...] Sin embargo, como se dijo, el actor solicitó la pensión con un ingreso base de la liquidación sobre un salario de $1.568.793.00, por lo cual el 75% o valor de la pensión es de $1.199.095.00. Según esto las mesadas por pagar, junto con las adicionales y sus reajustes equivalen a $83.525.850.oo y el de la correspondiente indexación a $10.896.096.oo, todo hasta el 31 de junio de 2005. El detalle de la liquidación es el siguiente: [...] En consecuencia, el Banco pagará esa pensión hasta cuando el Seguro Social asuma la de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo suyo sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación aquí reconocida, con sus reajustes, y el monto de la prestación que llegare a pagar el Seguro Social. En ese sentido se revocará la sentencia del Juzgado y quedan resueltas las peticiones 1, 2 y 3 de la demanda inicial». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «La pensión reconocida al demandante no genera los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 invocada en la demanda inicial. Según esa disposición, “A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”. Sobre el alcance de esa norma dijo la Corte en sentencia del 13 de mayo de 2003, radicado 19137: [...] De acuerdo con lo anterior, en punto a intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se confirmará la resolución absolutoria que contiene la sentencia de la primera instancia». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEMANDA » PRETENSIONES - Las pretensiones se deben formular con claridad y tener respaldo en los hechos señalados en el escrito inaugural, ya que al juez no le es permitido fundar la sentencia en hechos no invocados en la demanda Tesis: «En la petición 6ª de la demanda inicial se pide que se condene al Banco a “suministrar la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, etc. al TRABAJADOR y a su familia, tal como debería prestarla el I.S.S.”; pero esa formulación de la petición, que no tiene respaldo alguno en los hechos de la demanda ni en sus fundamentos de derecho, se exhibe ambigua porque no precisa si corresponde a suministros causados o futuros». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es de aplicación automática, en cada caso es necesario estudiar si la conducta del empleador estuvo o no asistida de buena fe Tesis: «En la petición 7ª solicita el demandante la indemnización moratoria indexada por causa de la falta de pago de mesadas y por la mora en la afiliación del trabajador a la seguridad social en salud. La reclamación es improcedente. En efecto, el artículo 1° del decreto 797 de 1949 es inaplicable porque cuando terminó el contrato el demandante tenía la calidad de trabajador particular. El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo tampoco es aplicable porque contempla una sanción que se causa cuando el patrono omite el pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, supuesto normativo que no corresponde con la pensión reconocida, porque el derecho se consolidó después de ese suceso. Y, el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, porque, como es sabido, presupone que exista mala fe de la empresa o patrono obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, circunstancia que no se da en el presente caso, toda vez que se dieron razones que, aunque no se compartan, son atendibles: así, la circunstancia de que el Banco siempre tuvo afiliado al demandante al Seguro Social y luego fue privatizado, por lo cual planteó, bajo la primera alegación, que la pensión estaba a cargo de esa entidad y no podía ser sometido a un doble régimen pensional; y bajo la segunda que por no tener el demandante la condición de trabajador oficial no podía reclamar la pensión prevista por la Ley 33 de 1985. La lectura de la contestación a la demanda, así como de la sentencia de casación relevan de un examen detallado de los argumentos que informan la defensa que propuso el Banco. Por otra parte, ninguna de las normas citadas hace derivar la indemnización moratoria de la falta de afiliación del trabajador a la seguridad social en salud. De acuerdo con lo anterior, se confirmará en punto a moratoria la decisión absolutoria del Juzgado». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXPENSAS Y COSTAS » CONDENA EN COSTAS » PROCEDENCIA - Las costas son inviables si el recurso extraordinario de casación prospera Tesis: «Sobre costas se observa: al dictarse la sentencia de casación la Corporación dejó sin costas el recurso extraordinario. El actor demandó la revocatoria de ese punto específico. La corrección no es procedente; de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil solo hay lugar a la condena en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión, que son situaciones distintas a la del recurso, porque resultó favorable para el demandante».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sentencia de Instancia Radicación. 22042 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 22042 Acta No. 60 Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005). En el proceso ordinario laboral que instauró EDUARDO RODRÍGUEZ PARRA contra el BANCO POPULAR S.A. la Corte casó la sentencia dictada por el Tribunal de Neiva, por lo cual corresponde emitir la sentencia de instancia. Como en sede de casación se presentaron los antecedentes del proceso, la Sala se remite a lo expuesto en esa providencia. COMPLEMENTARIAS CONSIDERACIONES DE INSTANCIA

1. LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN En el petitum de la demanda que instauró Rodríguez Parra contra el Banco Popular la reclamación de la pensión se formuló de la siguiente manera: “PRIMERA: Que se condene al BANCO PUPULAR S.A., a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor EDUARDO RODRÍGUEZ PARRA a partir del 24 de febrero del año 2.001, fecha en la cual cumplió 55 años de edad, hasta cuando sea asumida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con base en un salario de UN MILLON QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($1.598.793.00) moneda legal, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 17 de la ley 6 de 1945 y Ley 33 de 1.985 y sus demás normas concordantes aplicables”.

“SEGUNDA: Que la pensión se le reconozca a mi mandante con los correspondientes ajustes anuales e incrementos a los que tiene derecho por la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, desde la fecha en que el actor adquirió el derecho a recibir la mesada. “TERCERA: Que se condene a la demandada a pagar el valor de la corrección monetaria o indexación, sobre el monto de las mesadas atrasadas” (folios 94 y 95 cuaderno 1).

Como se dejó sentando en la sentencia de casación y en las consideraciones preliminares para la decisión de instancia, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ya que consolidó el tiempo de servicios en condición de trabajador oficial, quedando pendiente el cumplimiento de la edad para la exigibilidad de la pensión, porque nació el 24 de febrero de 1946 y cumplió los 55 años de edad el 24 de febrero de 2001.

En efecto, en la sentencia de casación, y concretamente en el capítulo denominado CONSIDERACIONES PRELIMINARES PARA LA DECISIÓN DE INSTANCIA (folios 68 y 69 cuaderno de la Corte), dijo esta Corporación: “La norma jurídica sobre la cual se fundamenta el derecho a la pensión de jubilación reclamada es el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, conforme al cual el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a los 55 años de edad tendrá derecho a una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

“Y ello es así porque de acuerdo con el principio que regula la vigencia de la ley laboral en el tiempo, establecido por el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante, por ser beneficiario del régimen de transición en esa norma establecido, tiene derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985”.

Para determinar el valor de la primera mesada pensional, la Sala observa: En la demanda inicial del proceso, como quedó anotado, el actor solicitó que se condenara al Banco a pagarle la pensión de jubilación con base en un salario de $1.598.793.00, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 y en la Ley 33 de 1985 y sus demás normas concordantes aplicables.

Pues bien, la circunstancia de que de una manera precisa, concretara su petición al salario de $1.598.793.00, trae como consecuencia la imposibilidad de reconocerle la pensión en los términos previstos por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La compleja situación que trae el planteamiento anterior determinó la necesidad de acudir al mandato del artículo 99 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 61 del Decreto 528 de 1964, para establecer la incidencia que pudiera tener el ingreso base pensional liquidado con el sistema del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre la liquidación elaborada con la aplicación del primer inciso del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para lo cual adicionalmente fue necesario esperar una definición de la jurisprudencia de la Sala en torno al tema de los factores a tener en cuenta para establecer el ingreso base de la liquidación de las pensiones sometidas al régimen de transición. Lo anterior explica la razón por la cual la Corte en la sentencia de casación dispuso librar oficio a la entidad demandada para que suministrara información sobre los salarios que devengó el demandante (final del folio 73 del cuaderno de la Corte).

En todo caso y como se explicará en seguida el ingreso base pensional liquidado con el sistema del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultaría superior al que surge de la liquidación elaborada con la aplicación del primer inciso del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por lo cual, en últimas será el último el que determinará el valor de las condenas a que haya lugar.

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que a la Sala no le está dado acoger el mayor valor liquidado porque estaría emitiendo un fallo ultra petita, que la ley procedimental reserva para el juez de única o de primera instancia, según lo dispone el artículo 50 del estatuto procesal citado. Procede en consecuencia la Sala a explicar las consideraciones legales y jurisprudenciales sobre ese tema, empezando por lo que eventualmente habría sucedido de haber sido aplicable el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, es sabido que el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implica que la edad, el tiempo de servicios (o número de semanas cotizadas) y el monto de la pensión se rigen por la legislación anterior a la citada Ley 100 que le sea aplicable al pensionado. Pero en cuanto al ingreso base de liquidación se aplica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo determinó esta Corporación en la sentencia del 5 de marzo de 2003, radicado 19663, en la cual se dijo: “Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem.

“2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque”.

De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el espacio de tiempo para establecer el ingreso base de liquidación debidamente actualizado es el correspondiente al transcurrido entre el 1° de abril de 1994, fecha en que, para el actor comenzó la vigencia del nuevo sistema general de pensiones, y el 24 de febrero de 2001, fecha en que reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, lo que significa que para completar los requisitos de su pensión le faltaban 6 años, 10 meses y 23 días, o 2483 días.

Como en ese lapso el demandante trabajó para el Banco hasta el 2 de julio de 1999 correspondería trasladar la unidad de tiempo (2483 días) a la fecha de su desvinculación y contar hacía atrás, con lo cual se llega al 13 de septiembre de 1992. Esta cuenta regresiva corresponde a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que hiciera la Corte con el fin de determinar el ingreso base de liquidación actualizado para las personas beneficiadas por el régimen de transición a quienes les falten menos de 10 años para adquirir el derecho y que actualmente es la que, por mayoría, se utiliza en casos como el presente.

Al respecto dijo la Corporación en sentencia del 29 de noviembre de 2001, radicado 15921: “No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales.

“El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”.

De acuerdo con lo expuesto y si se hubiera planteado en el petitum de la demanda la aplicación del tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad y la aplicación a su sumatoria del 75% que establece la Ley 33 de 1985, se habría resuelto de la siguiente manera: La Sala habría empezado por observar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el demandante debían tomarse de las nóminas visibles del folio 81 al 118 (cuaderno de la Corte), en las cuales falta el informe de los salarios del 9 de agosto de 1992 al 31 de diciembre de 1993.

Con los datos suministrados (específicamente por los folios 90, 103, 115, 116, 119 y 122 del mismo cuaderno) se podrían actualizar los salarios con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. La fórmula a aplicar debiera comenzar con el año 1992, mas, como se advirtió, los salarios de ese año no quedaron demostrados, al igual que los de 1993.

En consecuencia, se impone el cálculo a partir del año 1993. Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado para establecer el valor de la pensión oficial se debería tomar en cuenta como referente un lapso de tiempo de 2483 días, que era el tiempo que le faltaba al trabajador demandante para alcanzar el derecho a la pensión, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En la historia salarial del actor, dicho lapso corresponde al periodo que va desde el 13 de septiembre de 1992 hasta el 2 de julio de 1999, fecha de la última cotización. Por tanto, los salarios devengados en ese periodo serían los que se tomarían para obtener el promedio de lo devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días par el IBL, es decir, 2483.

Este resultado se actualizaría hasta el 24 de febrero de 2001, fecha del cumplimiento de la edad, con el índice de precios al consumidor del DANE. Al resultado final se le calcularía el 75% y se obtendría así el valor de la pensión. 1.- FORMULACIÓN MATEMÁTICA: 1- Formulación Matemática: Vp SD IPC IPC T T F F fIBL iIBL F I SD IBL X X X = å 75% 2.- Definición de Términos: Vp = VALOR PENSIÓN ( = SUMATORIA F i IBL = FECHA INICIAL PARA IBL = ES LA FECHA HASTA LA CUAL LLEGA EL CONTEO DE NUMERO DE DIAS PARA IBL, RETROCEDIENDO DESDE LA FECHA DE LA ULTIMA COTIZACION F f IBL= FECHA FINAL PARA IBL = ES LA FECHA DE LA ULTIMA COTIZACION SD = SALARIOS DEVENGADOS EN EL TIEMPO ESTABLECIDO PARA IBL.

IPCF = IPC FINAL = IPC AÑO DE FECHA DE PENSIÓN IPCI = IPC INICIAL = IPC DEL AÑO DE CADA SALARIO RESPECTIVAMENTE. T SD = TIEMPO EN NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = TIEMPO EN NUMERO DE DIAS PARA IBL El detalle de las operaciones es el siguiente: Entonces, aplicando la fórmula al caso concreto se obtiene una suma de $1.702.562.oo, por lo cual al aplicar el 75%, la mesada inicial de la pensión de jubilación habría sido de $1.276.921.oo., superior a la demandada.

Sin embargo, como se dijo, el actor solicitó la pensión con un ingreso base de la liquidación sobre un salario de $1.568.793.00, por lo cual el 75% o valor de la pensión es de $1.199.095.00. Según esto las mesadas por pagar, junto con las adicionales y sus reajustes equivalen a $83.525.850.oo y el de la correspondiente indexación a $10.896.096.oo, todo hasta el 31 de junio de 2005.

El detalle de la liquidación es el siguiente: RESUMEN VALOR IBL EN FEB.24/01 $1,598,793 % DE PENSION 75% $1,199,095 VALOR MESADAS POR PAGAR $83,525,850 VALOR INDEXACION A JUN. 05 $10,896,096 2.- DETALLES DE LA LIQUIDACIÓN Año FECHAS MESADA MESADA TOTAL Vr. INDEXACION ADICIONAL MESADAS A J U N I O 2005 1998 Enero 0 0 0 - Febrero 0 0 0 - Marzo 0 0 0 - Abril 0 0 0 - Mayo 0 0 0 - Junio 0 0 0 - Julio 0 0 0 - Agosto 0 0 0 - Septiembre 0 0 0 - Octubre 0 0 0 - Noviembre 0 0 0 - Diciembre 0 0 0 - 1999 Enero 0 0 0 - Febrero 0 0 0 - Marzo 0 0 0 - Abril 0 0 0 - Mayo 0 0 0 - Junio 0 0 0 - Julio 0 0 0 - Agosto 0 0 0 - Septiembre 0 0 0 - Octubre 0 0 0 - Noviembre 0 0 0 - Diciembre 0 0 0 - 2000 Enero 0 0 0 - Febrero 0 0 0 - Marzo 0 0 0 - Abril 0 0 0 - Mayo 0 0 0 - Junio 0 0 0 - Julio 0 0 0 - Agosto 0 0 0 - Septiembre 0 0 0 - Octubre 0 0 0 - Noviembre 0 0 0 - Diciembre 1 2001 24-Feb-01 $279,789 $0 $279,789 $91,041 2 Marzo $1,199,095 $0 $1,199,095 $360,679 3 Abril $1,199,095 $0 $1,199,095 $337,934 4 Mayo $1,199,095 $0 $1,199,095 $320,548 5 Junio $1,199,095 $1,199,095 $2,398,190 $628,319 6 Julio $1,199,095 $0 $1,199,095 $313,560 7 Agosto $1,199,095 $0 $1,199,095 $311,882 8 Septiembre $1,199,095 $0 $1,199,095 $307,944 9 Octubre $1,199,095 $0 $1,199,095 $302,369 10 Noviembre $1,199,095 $0 $1,199,095 $299,656 11 Diciembre $1,199,095 $1,199,095 $2,398,190 $595,784 12 2002 Enero $1,290,826 $0 $1,290,826 $315,262 13 Febrero $1,290,826 $0 $1,290,826 $302,551 14 Marzo $1,290,826 $0 $1,290,826 $282,773 15 Abril $1,290,826 $0 $1,290,826 $271,758 16 Mayo $1,290,826 $0 $1,290,826 $257,620 17 Junio $1,290,826 $1,290,826 $2,581,652 $496,672 18 Julio $1,290,826 $0 $1,290,826 $241,789 19 Agosto $1,290,826 $0 $1,290,826 $241,446 20 Septiembre $1,290,826 $0 $1,290,826 $239,961 21 Octubre $1,290,826 $0 $1,290,826 $234,504 22 Noviembre $1,290,826 $0 $1,290,826 $226,054 23 Diciembre $1,290,826 $1,290,826 $2,581,652 $428,541 24 2003 Enero $1,381,054 $0 $1,381,054 $225,011 25 Febrero $1,381,054 $0 $1,381,054 $206,330 26 Marzo $1,381,054 $0 $1,381,054 $188,864 27 Abril $1,381,054 $0 $1,381,054 $172,656 28 Mayo $1,381,054 $0 $1,381,054 $155,060 29 Junio $1,381,054 $1,381,054 $2,762,109 $295,158 30 Julio $1,381,054 $0 $1,381,054 $148,324 31 Agosto $1,381,054 $0 $1,381,054 $150,562 32 Septiembre $1,381,054 $0 $1,381,054 $145,879 33 Octubre $1,381,054 $0 $1,381,054 $142,491 34 Noviembre $1,381,054 $0 $1,381,054 $141,541 35 Diciembre $1,381,054 $1,381,054 $2,762,109 $272,568 36 2004 Enero $1,470,685 $0 $1,470,685 $135,369 37 Febrero $1,470,685 $0 $1,470,685 $121,273 38 Marzo $1,470,685 $0 $1,470,685 $102,330 39 Abril $1,470,685 $0 $1,470,685 $87,041 40 Mayo $1,470,685 $0 $1,470,685 $79,918 41 Junio $1,470,685 $1,470,685 $2,941,370 $148,166 42 Julio $1,470,685 $0 $1,470,685 $64,858 43 Agosto $1,470,685 $0 $1,470,685 $65,261 44 Septiembre $1,470,685 $0 $1,470,685 $64,858 45 Octubre $1,470,685 $0 $1,470,685 $60,336 46 Noviembre $1,470,685 $0 $1,470,685 $60,436 47 Diciembre $1,470,685 $1,470,685 $2,941,370 $112,480 48 2005 Enero $1,551,573 $0 $1,551,573 $54,512 49 Febrero $1,551,573 $0 $1,551,573 $41,350 50 Marzo $1,551,573 $0 $1,551,573 $25,273 51 Abril $1,551,573 $0 $1,551,573 $13,179 52 Mayo $1,551,573 $0 $1,551,573 $6,365 53 Junio $1,551,573 $1,551,573 $3,103,145 $0 SUMA $71,290,957 $12,234,893 $83,525,850 $10,896,096 En consecuencia, el Banco pagará esa pensión hasta cuando el Seguro Social asuma la de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo suyo sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación aquí reconocida, con sus reajustes, y el monto de la prestación que llegare a pagar el Seguro Social.

En ese sentido se revocará la sentencia del Juzgado y quedan resueltas las peticiones 1, 2 y 3 de la demanda inicial.

2. INTERESES MORATORIOS La pensión reconocida al demandante no genera los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 invocada en la demanda inicial. Según esa disposición, “A partir del 1° de enero de 1994, en caso de mora en el pago de mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

Sobre el alcance de esa norma dijo la Corte en sentencia del 13 de mayo de 2003, radicado 19137: “En lo que hace a la decisión de condenar a la demandada a pagar al accionante los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, habrá de revocarse, ya que la pensión que se reconoce no es con base en el sistema de seguridad social integral.

“Lo anterior porque no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 2663 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, esa disposición únicamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con sujeción a la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que se reconoce con sustento en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, y la que estaba consolidada desde el 30 de abril de 1998, fecha a partir de la cual se ordenó el pago de la mesada pensional.

“Por lo tanto, como la pensión de vejez que se concedió al demandante no es de la que trata la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: "( ) en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY( )". “Además, en este asunto tampoco se dio la situación prevista por artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: "Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

De acuerdo con lo anterior, en punto a intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se confirmará la resolución absolutoria que contiene la sentencia de la primera instancia.

3. ASISTENCIA MÉDICA En la petición 6ª de la demanda inicial se pide que se condene al Banco a “ suministrar la asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, etc. al TRABAJADOR y a su familia, tal como debería prestarla el I.S.S. ”; pero esa formulación de la petición, que no tiene respaldo alguno en los hechos de la demanda ni en sus fundamentos de derecho, se exhibe ambigua porque no precisa si corresponde a suministros causados o futuros.

4. INDEMNIZACIÓN MORATORIA En la petición 7ª solicita el demandante la indemnización moratoria indexada por causa de la falta de pago de mesadas y por la mora en la afiliación del trabajador a la seguridad social en salud. La reclamación es improcedente. En efecto, el artículo 1° del decreto 797 de 1949 es inaplicable porque cuando terminó el contrato el demandante tenía la calidad de trabajador particular.

El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo tampoco es aplicable porque contempla una sanción que se causa cuando el patrono omite el pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, supuesto normativo que no corresponde con la pensión reconocida, porque el derecho se consolidó después de ese suceso. Y, el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, porque, como es sabido, presupone que exista mala fe de la empresa o patrono obligado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, circunstancia que no se da en el presente caso, toda vez que se dieron razones que, aunque no se compartan, son atendibles: así, la circunstancia de que el Banco siempre tuvo afiliado al demandante al Seguro Social y luego fue privatizado, por lo cual planteó, bajo la primera alegación, que la pensión estaba a cargo de esa entidad y no podía ser sometido a un doble régimen pensional; y bajo la segunda que por no tener el demandante la condición de trabajador oficial no podía reclamar la pensión prevista por la Ley 33 de 1985.

La lectura de la contestación a la demanda, así como de la sentencia de casación relevan de un examen detallado de los argumentos que informan la defensa que propuso el Banco. Por otra parte, ninguna de las normas citadas hace derivar la indemnización moratoria de la falta de afiliación del trabajador a la seguridad social en salud. De acuerdo con lo anterior, se confirmará en punto a moratoria la decisión absolutoria del Juzgado.

5. SOBRE COSTAS Sobre costas se observa: al dictarse la sentencia de casación la Corporación dejó sin costas el recurso extraordinario. El actor demandó la revocatoria de ese punto específico. La corrección no es procedente; de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil solo hay lugar a la condena en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión, que son situaciones distintas a la del recurso, porque resultó favorable para el demandante.

Las costas de la primera y segunda instancia correrán por cuenta del Banco demandado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, actuando como Tribunal de instancia y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia dictada en este asunto por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva en cuanto absolvió de la pensión de jubilación solicitada y de la indexación. En su lugar, RESUELVE 1.

El valor inicial de la mesada pensional que el BANCO POPULAR S.A. deberá pagar a EDUARDO RODRÍGUEZ PARRA es de $1.199.095.00 que esa entidad comenzará a pagarle a partir del 24 de febrero de 2001, junto con las mesadas adicionales y los reajustes de ley. El Banco pagará la pensión hasta cuando el Seguro Social asuma la pensión de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo del Banco sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación aquí reconocida, con sus reajustes, y el monto de la prestación que llegare a pagar el Seguro Social. 2.

Condenar al BANCO POPULAR S.A. a pagar a EDUARDO RODRÍGUEZ PARRA la suma de $83.525.850.oo por concepto de mesadas atrasadas hasta el 31 de junio de 2005 y $10.896.096.oo por la indexación de las mismas mesadas.

3. EN LO DEMÁS, CONFIRMA la sentencia del Juzgado. 4. Las costas de las dos instancias del proceso quedan a cargo de la parte demandada. 5. No es procedente la corrección en punto a las costas del recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza Radicación N° 22042 En relación con el procedimiento utilizado para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, debo aclarar que si bien el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era la norma aplicable a ese asunto, tal disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del aludido ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

En mi opinión, como lo he dicho en casos análogos al presente, siempre que no existan cotizaciones o el trabajador no haya devengado salarios durante todo el tiempo transcurrido entre el 1º de abril de 1994 y la fecha en que cumplió los requisitos para pensionarse, deben ser realizados los dos cálculos antes descritos y escoger el que arroje un promedio superior.

Empero, teniendo en cuenta que en el presente asunto después del 1º de abril de 1994 el actor efectuó cotizaciones al sistema general de pensiones y devengó salarios, estimo que se acogió con acierto la interpretación ofrecida por la Sala en la sentencia del 29 de noviembre de 2001, radicado 15921, que también se ajusta al espíritu del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Considero que los criterios expuestos por la Sala en la aludida sentencia, que en esencia se adoptan en la presente, merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala para emplearla en todos aquellos casos en que sea menester aplicar el ya referido inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2 _1176715040.unknown