SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 22033 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación N° 22033 Acta N° 39 Bogotá D.C, quince (15) de junio de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del 29 de noviembre de 2002 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario que le promovió JESUS DAVID YAÑEZ GRANDE.

I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se le declarara que existió un contrato individual de trabajo ficto desde el 9 de agosto de 1993 hasta el 7 de agosto de 1996, y se le condenará al pago de la diferencia resultante respecto de los honorarios reconocidos y el salario correspondiente al cargo desempeñado, las cesantías, intereses a la misma, vacaciones y la prima de éstas, al igual que las primas de servicio legal, la técnica y de navidad, bonificación por servicios prestados, incremento salarial por antigüedad, recargos nocturnos, indemnización moratoria o en su defecto la indexación, cotizaciones a la seguridad social, el reajuste de la pensión de invalidez y las costas del proceso.

Argumentó como sustento de sus pretensiones: que prestó sus servicios personales remunerados entre el 9 de agosto de 1993 al 7 de agosto de 1996 sin solución de continuidad, bajo la continuada dependencia del Instituto de Seguros Sociales, como médico especialista en Pediatría, Clase III, Grado 38, nivel A, de la ciudad de Cúcuta; que la actividad que desarrolló en realidad no se trató de un servicio para el cubrimiento de turnos de personal en compensatorio, licencia o vacaciones, ni para hacer reemplazos temporales o desempeñar labores con autonomía e independencia, características que le son propias a los contratos ejecutados por supernumerarios o de prestación de servicios, sino que desempeñó una función atinente a la atención integral de salud inherente a la naturaleza, organización y estructura de la entidad demandada a la cual estuvo subordinado en forma permanente y sujeto a sus reglamentos y estatutos; que el ISS le suministró los elementos o instrumentos de trabajo, además que cumplió turnos previamente programados de ocho (8) horas diarias de lunes a domingo incluyendo festivos que excedían la jornada máxima convencional del artículo 128 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época, todo ello característico de un contrato de trabajo; que las funciones que desarrolló en las instalaciones de la demandada también se ejercían con personal de planta, tales como la atención de pacientes de 0 a 15 años de edad en las áreas de unidad de cuidado intensivo del recién nacido y urgencias, de hospitalización, consulta externa programada, asistencia a reuniones de pediatría, comités de orden técnico, calidad y de análisis de casos especiales; que varios de sus colegas que cumplían iguales funciones fueron vinculados con contrato de trabajo a término indefinido como son los doctores Alfredo Sánchez Jácome y Florentino Cárdenas Pérez; que inicialmente fue nombrado mediante resoluciones en calidad de supernumerario y posteriormente se desempeñó con contrato de prestación de servicios personales por períodos de 2, 3 y 6 meses prorrogables sucesivamente, cancelándosele como retribución mensual distintas sumas de dinero, lo que se hizo para deslegitimar la relación contractual de carácter laboral que existió y evadir así el pago de derechos legales y extralegales, entre ello las prestaciones sociales y lo referente a la seguridad social; que desde el 8 de agosto de 1996 cuando venció el último supuesto contrato de prestación de servicios personales, se le vinculó a través de un contrato de trabajo a término indefinido para realizar idénticas labores en la misma jornada en la que venía ejerciendo; que estuvo afiliado a la Organización Sindical de primer grado ASMEDAS, encontrándose a paz y salvo; que se le retiro del servicio activo mediante la resolución No.0116 del 17 de abril de 2000 al habérsele declarado una invalidez del 57.1% conforme al dictamen de calificación de medicina laboral del ISS, reconociéndosele la pensión de invalidez de origen no profesional con resolución No. 002295 del 22 de junio de 2000, contra la cual interpuso los recursos de reposición y subsidiariamente de apelación por su inconformidad en relación con el número de semanas cotizadas y el monto fijado, y que agotó la vía gubernativa que le fue contestada.

El Instituto de Seguros Sociales al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones; admitió la naturaleza jurídica de la entidad y que al demandante se le retiró del servicio activo por razón de haber sido declarado inválido; respecto a los demás hechos afirmó que unos no eran tales, negó otros y que algunos no le constaban; propuso como excepciones la falta de Jurisdicción y competencia, prescripción de la acción, inexistencia de la obligación e inexistencia de la relación laboral.

En su defensa la entidad argumentó que: el actor inicialmente se desempeñó como supernumerario en diferentes ocasiones y con solución de continuidad dentro del periodo comprendido entre el 16 de enero de 1989 al 7 de junio de 1994, sujeto a una relación legal y reglamentaria que excluye la existencia de un contrato de trabajo donde no había lugar al pago de prestaciones sociales por no superar cada vinculación 3 meses, según lo dispuesto en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978; que luego se celebraron contratos de prestación de servicios personales regulados por la Ley 80 de 1993 que no generan tampoco una relación laboral conforme a su Art. 32, norma declarada exequible en sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997; que el accionante aceptó las condiciones pactadas, sus beneficios y al liquidarse esos contratos declaró al ISS a paz y salvo; que la entidad actúo de buena fe por estar amparada en disposiciones legales sin que fuera posible reconocer unilateralmente prestaciones sociales, porque se estaría actuando en contra de una norma presupuestal y de contratación con serías consecuencias disciplinarias, fiscales y penales.

Al fundamentar la excepción de Inexistencia de la Obligación agregó que “ El hecho de que el actor, prestara sus servicios en las instalaciones de la clínica del ISS, no significa que haya estado sometido a una subordinación y dependencia. No, la relación contractual desarrollada entre las partes, dentro del marco de lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estuvo caracterizada por una independencia y autonomía de la contratista, tal como se establecía en la cláusula segunda de tales contratos si en la ejecución de sus actividades contractuales, por expresa disposición legal, el contratista estuvo sujeto a la dirección y control del Instituto, en modo alguno la convierte en subordinada o dependiente De otro lado, la prestación de los servicios a la entidad en los horarios en que forzosamente el instituto debe cumplir con su misión constitucional y legal, relacionado con la prestación del servicio público de la seguridad social, no configura por si sola la dependencia, ni subordinación ”.- Al celebrarse la primera audiencia de trámite el demandante adicionó y enmendó la demanda en cuanto a los hechos, pretensiones y medios probatorios.

Adujo en resumen que la relación contractual laboral nació en realidad desde el 9 de agosto de 1993, que se le vinculó en un comienzo como supernumerario, luego mediante resolución 4108 del 1° de agosto de 1996 se le nombró provisionalmente por 6 meses en el cargo de médico especialista grado 38; que las contrataciones que se realizaron fueron atípicas, en la medida que cuando se vencían se producía un nuevo contrato sin solución de continuidad hasta el 7 de febrero de 1997; que al día siguiente de haberse vencido el término de los 6 meses del nombramiento que se le hizo con la citada resolución 4108, se le vinculó con contrato de trabajo a término indefinido para ejecutar las mismas labores en igual jornada y turnos sujeto a las reglamentaciones que estaba cumpliendo desde el 9 de agosto de 1993; que el ISS en el acto administrativo No. 0116 del 17 de abril de 2000 manifestó que venía laborando en la planta como trabajador oficial a partir del 8 de agosto de 1996; y que su retribución mensual fue de $515.587,oo entre el 9 de agosto de 1993 al 3 de febrero de 1994, $784.287,oo del 4 de febrero al 31 de mayo de 1994, $943.800,oo de junio 1° de 1994 al 30 de noviembre de 1995, $1.719.000,oo del 1° de diciembre de 1995 al 31 de marzo de 1996, $2.037.015,oo desde el 1° de abril al 7 de agosto de 1996 y una asignación básica mensual equivalente al nivel A del respectivo grado de la Convención Colectiva de Trabajo para el lapso del 8 de agosto de 1996 al 17 de abril de 2000.

En relación con las pretensiones solicitó se le declarara la existencia del contrato de trabajo del 9 de agosto de 1993 al 17 de abril de 2000, precisó que la diferencia de salarios lo era del tiempo laborado hasta el 8 de febrero de 1997 y de acuerdo a lo establecido con la Convención Colectiva, que la indemnización moratoria se causa por razón de no haberse pagado cesantías y el verdadero valor que correspondía por salarios y demás prestaciones sociales, que la indexación es respecto de los conceptos que no sean objeto de la sanción moratoria, y que las cotizaciones a seguridad social son del lapso del 9 de agosto de 1993 al 8 de febrero de 1997.

Acompañó otras documentales como prueba. El ente demandado al responder la adición a la demanda manifestó no constarle los nuevos hechos, que éstos debían probarse y se atuvo en cuanto a las peticiones formuladas a lo ya contestado al libelo inicial. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El proceso fue conoció en primera instancia por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, que en sentencia del 28 de junio de 2002, declaró la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre el 1° de junio de 1994 y el 17 de abril de 2000 y condenó al demandado al pago de las siguientes sumas de dinero por los conceptos que a continuación se relacionan: $3.650.434,oo por cesantía, $341.480,40 por intereses a la misma, $1.018.507,50 por bonificación del año 1995 a junio 1° de 1996, $1.018.507,50 por vacaciones y un valor igual por la prima de éstas, la indexación, reajuste de la pensión concedida al actor a partir del 17 de abril de 2000 conforme al tiempo cotizado desde junio 1° de 1994 incluyendo la antigüedad que se traía, y las costas del proceso.

Absolvió a la entidad accionada de las demás pretensiones incoadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el Instituto de Seguros Sociales y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en sentencia del 29 de Noviembre de 2002, confirmó el proveído de primer grado. El ad-quem encontró probada con la declaración rendida por los testigos, la fijación de horarios, la expedición de órdenes y que la labor se prestó en las instalaciones de la demandada, lo cual le permitió concluir que el servicio personal prestado por el actor fue subordinado o dependiente que generó el pago de prestaciones sociales, quedando así desvirtuada la existencia de los contratos de prestación de servicios, sin que el accionado haya demostrado el carácter de independiente que pretendía hacer valer con los actos celebrados, contratos que en verdad fueron sucesivos, sin variación del objeto y con el desarrollo de actividades que el ISS realizaba con personal de planta, hallando por tanto que las condenas impuestas estaban ajustadas a derecho, entre ellas las costas, mereciendo la confirmación de las mismas.

Además, consideró que el actor era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo y que era procedente la aplicación de la indexación. El juez de alzada en sustento de su determinación, textualmente dijo: “( ) Para la Sala las argumentaciones dadas por la Apoderada de la demandada no conducen a enervar la decisión proferida por el fallador de primera instancia porque lo relativo a la fijación de horarios y expedición de órdenes se encuentra probado con las declaraciones rendidas por los testigos arrimados al procesos quienes laboraron en el ISS, dichos testimonios le prestan credibilidad a la Sala para determinar la existencia del vínculo laboral que existió entre las partes a pesar de que formalmente existen una serie de contratos de prestación de servicios celebrado entre las partes conforme al artículo 32 numeral 3° y literal d) numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que faculta a las entidades oficiales para contratar personas que les presten servicios personales que en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales, pero ello sólo se vendría a dar cuando dichos servicios se presten con un criterio de independencia técnica o científica sin que exista ninguna clase de subordinación, porque en caso contrario, si el servicio personal se presta bajo la subordinación o dependencia en donde el contratante imparte órdenes a quien presta el servicio, y se dé el cumplimiento de un horario de trabajo de manera obligatoria para que la entidad cumpla con sus deberes frente a terceros, estamos frente a un contrato de trabajo, el cual si genera el pago de prestaciones sociales así se le haya dado al modo de vinculación una denominación de contrato de prestación de servicios independientes.

De la prueba documental se establece que el servicio prestado por el demandante al ISS, era el de médico pediatra y así lo corroboran sus colegas, los cuales en sus declaraciones manifiestan que ellos eran trabajadores de planta y el actor desempeñaba las mismas funciones, sujeto a horario y bajo las directrices de la entidad, labor que se prestaba en las instalaciones de la demandada.

En el caso bajo estudio la parte demandante desvirtuó la existencia del contrato de prestación de servicios que celebró con la entidad demandada, en el que se estableció como obligaciones del contratista la de prestar sus servicios personales de acuerdo con las normas propias de su profesión o actividad, y presuntamente podía conservar su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas, respetando las normas y reglamentos de la demandada, dándose en consecuencia entre las partes una relación laboral, tal como lo concluyó el juez de conocimiento.

Situación diferente hubiese sido si con argumentos y pruebas serias, la parte demandada hubiese demostrado el carácter de independiente que se pretende hacer ver en los contratos de prestación de servicios celebrados por ellas en forma continua. Frente a esta clase de contratos la Corte constitucional en Sentencia del 19 de marzo de 1997, C-154, expresó que.

Lo anterior es suficiente para que esta Sala confirme que entre las partes existió una relación laboral, desechándose por completo que el vínculo se realizó a través de contratos de prestación de servicios, como lo afirma el impugnante, lo cual según criterio de la Corte Constitucional, genera las prestaciones sociales, pues resalta además el hecho de que los contratos celebrados por las partes fueron sucesivos y sin que variara el objeto de los mismos, resultando por tanto la prestación del servicio de manera continua, ininterrumpida y consecutiva, para desarrollar actividades que el mismo ISS realiza con su personal y que es el llamado de planta, lo cual hace que se pierda el carácter de temporalidad a que se refiere la Ley 80 de 1993.

Revisada por la Sala las condenas infligidas por el a-quo al demandado, las encuentra ajustadas a derecho, impartiendo también la confirmación a las mismas, sin ser de recibo los argumentos dados por la apelante, máxime cuando en fallos similares contra la misma entidad acá demandada, ya se ha pronunciado..”. Cita una sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional sobre la condena en costas y continua: “( ) Así las cosas, es por lo que prospera la condena en costas a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, dispuesta por el fallador de primera instancia. Acerca de los beneficios convencionales es de precisar que de acuerdo al artículo 471 del C. S. del T., las convenciones colectivas entre patronos y sindicatos cuyos afiliados superen la tercera parte de los trabajadores de la empresa dicha normatividad se extenderá a todos los trabajadores de la misma sean o no sindicalizados.

Este concepto ya se ha expresado en casos similares al que se estudia, y como al sub-júdice se encuentra aportada en debida forma la convención colectiva, es por lo que se le aplican los beneficios de la misma al actor ”. Por último, trascribe una sentencia de esta Corte en relación con el tema de la indexación para considerar procedente la ordenada por el juzgado.

IV. RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandada y persigue que la Corte CASE totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia proceda a revocar el fallo del ad-quem para que se le absuelva. Con este fin invocó la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del Código Procesal de Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969 y formuló un único cargo que no fue replicado.

V. CARGO ÚNICO La censura acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria por vía directa de la Ley sustancial, en la modalidad de falta de aplicación, al inaplicar el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El recurrente en la demostración del cargo argumentó: “( ) Se encuentra probado, y no ha sido objeto de ningún cuestionamiento, el hecho de que el Señor JESÚS DAVID YÁNEZ GRANDE celebró varios contratos de prestación de servicios con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en diferentes fechas.

Ciertamente, el demandante, ahora opositor, Señor YÁNEZ GRANDE, no ha celebrado ningún contrato de trabajo con el INSTITUTO; y lo que ha celebrado son contratos de prestación de servicios autorizados por la Ley 80 de 1993, en razón de que la institución no alcanza a prestar algunos servicios con su personal de planta, motivo por el que no se puede predicar un despido, sino que simplemente el término del contrato expiró y la entidad no ha tenido presupuesto nuevamente para contratar personal por fuera de planta para atender la demanda adicional de la institución. En verdad; el demandante, seguramente ahora opositor, no desempeñaba cargo alguno, simplemente mediante contrato de prestación de servicios estatal satisfizo algunas funciones en los contratos con ella celebrados, por no existir planta suficiente para su desempeño. En ese orden de ideas, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no se le puede compeler a sufragar las prestaciones sociales ni legales, ni extralegales, ni lo establecido en ninguna convención colectiva, ni a indemnización por despido, ni a la indemnización moratoria, pues de conformidad con lo previsto en los distintos contratos de prestación de servicios celebrados con el Señor ZAPATA BOLÍVAR y el inciso 2° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, aquel solamente se obligó al pago de honorarios como contraprestación por los servicios prestados por la demandante.

Los contratos de prestación de servicios, como todo contrato, se rigen por las cláusulas que las partes de común acuerdo han estipulado, como es la del plazo. Y en el caso objeto de controversia, el Señor YÁNEZ GRANDE celebró contrato de prestación de servicios, y la entidad contratante, INSTITUTO, se limitó a exigirle lo estipulado en el contrato.

Contrato de prestación de servicios que se desarrollo de conformidad con las normas establecidas en el ordenamiento jurídico, en especial con las consagradas en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, todo ello bajo la aceptación del Señor YÁNEZ GRANDE a quien el INSTITUTO pago todos los honorarios como contraprestación por los servicios prestados.

Ciertamente, es diferente la relación de trabajo a los contratos de prestación de servicios, los cuales no se rigen por las normas del Código Laboral, sino por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, de donde se deduce que es imposible que exista terminación unilateral e ilegal por decisión de la entidad demandada. En efecto, la caducidad y la terminación unilateral de los contratos de prestación de servicios, están consagradas en los artículos 17 y 18 de la Ley 80 de 1993.

Inaplicación de la norma, concretamente del numeral 3° del articulo 32 de la Ley 80 de 1993 que establece: "En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales". (subrayado fuera de texto)> El Tribunal, seguramente por confundir los términos: "relación laboral", "contrato de trabajo" y "contrato de prestación de servicios", los que son distintos, deja de aplicar el mandato legal que dispone que en ningún caso los" contratos de prestación de servicios", como es la naturaleza y categoría de lo convenido entre el demandante-opositor y el demandado-recurrente, generan una "relación laboral".

En el caso objeto de controversia en ningún momento se demostró que existiera una "relación laboral" entre el Señor YÁNEZ GRANDE y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por el contrario, si se demostró que aquel celebró "contratos de prestación de servicios", de conformidad con la Ley 80 de 1993, lo que de suyo permite rogar a la Honorable Corte Suprema de Justicia casar en su totalidad la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, toda vez que cuando se celebra un contrato de prestación de servicios, como en el presente caso, en donde se establece un plazo determinado, se está realizando un contrato a término fijo, lo cual no da lugar a reintegro, debido a que las partes desde el comienzo saben que el contrato terminará el día señalado en el mismo.

En conclusión, el demandante no tuvo el status de trabajador oficial durante toda su vinculación con la entidad accionada. El material probatorio allegado al expediente le pueden mostrar a la Honorable Corte Suprema de Justicia que el demandante, ahora opositor, Señor YÁNEZ GRANDE cumplió con actividades que no necesariamente eran ejercidas por el personal de planta y requerían, dado el caso, de conocimientos especializados, sin que estuviere sometido a potestad disciplinaria alguna, por lo que es razonable afirmar que entre las partes no fue una relación de carácter laboral, razón por la que no es procedente la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 ni tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 2127 de 1945.

La relación contractual entre las partes se dio en virtud de varios contratos de prestación de servicios, que en ningún caso generan prestaciones sociales, más aún cuando se observa que las declaraciones rendidas por los testigos allegados por el demandante son imprecisas y parcializadas en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que éste se comprometió de buena fe, pues lo hizo amparado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En efecto, no es justo ni procedente otorgar un tratamiento igual a quien suscribe un contrato de trabajo y no reconoce las acreencias que de él se derivan, frente a quien sin suscribirlo, ejecutó con consentimiento expreso del contratista una relación por prestación de servicios independientes. Se observa que la terminación de la relación contractual entre el demandante y la demandada se efectuó con fundamento en la expiración del plazo pactado dentro del último contrato de prestación de servicios, situación que deja sin efecto la sanción de despido injusto.

Ciertamente, de conformidad con la certificación del 19 de Julio de 1999, expedida por el Departamento de Recursos Humanos de la Clínica y cuyo original fue aportado como prueba documental por el propio demandante se tiene que el señor JESÚS DAVID YÁNEZ estuvo inicialmente vinculado al Instituto como supernumerario, en diferentes ocasiones y con solución de continuidad, valga aclarar, entre el 16 de Enero de 1989 y e17 de Junio de 1994.

Al haber tenido el demandante varios nombramientos como supernumerario en el lapso de tiempo ya indicado, es indudable que estuvo sujeto a una relación legal y reglamentaria con el Instituto, que por disposición legal, excluye la existencia de un contrato de trabajo de cualquier naturaleza y por lo tanto, hacían imposible obtener el estatuto de trabajador oficial.

Más aún, para esa época, los funcionarios de I.S.S. estaban clasificados o bien como empleados públicos de libre nombramiento o remoción o bien como funcionarios de la seguridad social, estos últimos definidos por el articulo 3° del Decreto 1651 de 1977, como aquellos vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, confiriéndoles únicamente el derecho de celebrar colectivamente con la entidad convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos.

Adviértase que este tipo de vinculación, como supernumerario, por disposición del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, vigente para esa época excluía del reconocimiento de prestaciones sociales, cuando dicha vinculación no superara los tres (3) meses, como sucedió con el presente caso. La relación contractual surgida entre el Instituto y el demandante se desarrolló a través de la celebración y ejecución de varios contratos de prestación de servicios personales, regulados en su integridad por la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 señala expresamente que este tipo de contratos no genera relación laboral.

Norma, que por lo demás fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-154 del 19 de Marzo de 1997. En ese orden de ideas, y respecto al pago de prestaciones sociales, véase como el demandante estuvo vinculado al Instituto como supernumerario en diferentes ocasiones, con interrupciones en el tiempo y que este tipo de vinculación por disposición del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, vigente para esa época, excluía del reconocimiento de prestaciones sociales, cuando dicha vinculación no superara los tres (3) meses, como sucedió en el presente caso.

No se puede pasar por alto que el propio contratista en ejercicio de la autonomía de la voluntad suscribió los contratos de prestación de servicios, acepto las condiciones pactadas y se beneficio del mismo. Además debe advertirse que la hoy demandante a liquidar estos contratos declaró al Instituto a Paz y Salvo por todo concepto. Sobre el particular anótese que de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado al estudiar pretensiones similares que por tratarse de una relación laboral de carácter público, nadie puede alcanzar la condición de servidor público sin que se haya cumplido todos los requisitos exigidos para ello.

Si entonces, pretender judicialmente la declaración de un contrato de trabajo, es pretender en últimas alcanzar el reconocimiento de una condición de servidor público sin el lleno y sin el cumplimiento de todos los requisitos legales para ello. Por todo lo anterior, y respecto al pago de la indemnización moratoria, estimo que esta es improcedente, por cuanto dicha condena presupone que el patrono haya evadido de mala fe su obligación de pagar oportunamente las prestaciones debidas y que tales prestaciones tengan el carácter de ciertas e indiscutibles, y es evidente que en el presente caso, el Instituto actuó de buena fe, pues lo hizo amparado en una norma que como el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 goza de presunción de legalidad y que era de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales, sin que existiera ninguna posibilidad de efectuar unilateralmente el reconocimiento de prestaciones sociales, ya que no existía norma que lo permitiera, y hacerlo hubiera implicado una grave violación a normas presupuéstales y de contratación, con serias consecuencias disciplinarias, fiscales y penales.

Obra una inexistencia de la obligación, pues las distintas vinculaciones como supernumerarias del demandante con el Instituto por no superar los tres (3) meses no generaba la obligación de pagar prestaciones sociales por disposición expresa del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, vigente para esa época. En verdad, es una indebida aplicación de la norma desconocer que la vinculación con el Instituto a través de contratos de prestación de servicios, se rigieron en su integridad por las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 establece que este tipo de contratos no genera relación laboral, ni da lugar al pago de prestaciones sociales.

Además de lo anterior, se debe advertir, que el Instituto pago de manera oportuna los honorarios pactados en los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados con la demandante. Inexistencia de relación laboral, pues el hecho de que el Señor YAÑEZ prestara sus servicios en las instalaciones de la Clínica del I.S.S., no significa que haya estado sometida a una subordinación y dependencia. En este caso, entre las partes, dentro del marco de lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se dio una independencia y autonomía del contratista, tal como se establecía en la cláusula segunda de tales contratos, según el cual, el contratista realizaría las gestiones profesionales o actividades encomendadas, conservando su autonomía y sin subordinación alguna o dependencia con el Instituto.

Cosa muy distinta es que con el objeto de asegurar el cumplimiento idóneo y oportuno de sus obligaciones contractuales, el Instituto haya hecho uso de las facultades otorgadas a las entidades estatales por el artículo 14° de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con la precitada disposición, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales tienen la dirección general y el control de la ejecución del contrato.

Por lo tanto, si en la ejecución de sus actividades contractuales, por expresa disposición legal, el contratista estuvo sujeto a la dirección y control del Instituto, en modo alguno la convierte en su subordinadora o dependiente. ( ). En lo que concierne a la indexación es evidente que el presente caso, el I.S.S. se comprometió de buena fe, pues lo hizo amparado en una norma que como el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, goza de presunción de legalidad y que era de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales, sin que existiera ninguna posibilidad de efectuar unilateralmente el reconocimiento de prestaciones sociales ya que no existía norma que lo permitiera.

La BUENA FE del I.S.S., se encuentra plenamente demostrada con la presentación documental de la contratación suscrita entre las partes, de carácter estatal y por prestación de servicios, lo que impedía por razones estrictamente legales reconocer y pagar a favor del contratista valor alguno por concepto de prestaciones sociales o acreencias laborales derivadas de la existencia de un contrato de trabajo, controversia principal de este litigio y solo hasta ahora declarada por un juez de la república.

No es justo ni procedente otorgar un tratamiento igual a quien suscribe un contrato de trabajo y no reconoce las acreencias que de él se derivan, frente a quien sin suscribirlo, ejecuta con consentimiento expreso del contratista una relación por prestación de servicios independientes, en especial, cuando lo hace sustentado en un mandato de legislador cuyo alcance solo es interpretado por los jueces de manera “posterior" a su iniciación, descuenta pagos por concepto tributario para este tipo de servicios, le exige al contratista dar cumplimiento a la Ley 100 de 1993, al exigirle constancia de vinculación al Sistema de Seguridad Social, actas de liquidación y garantía de cumplimiento.

Resultaría absurdo no considerar elementos de prueba de tanta notoriedad como los mencionados, todos ellos conducentes a demostrar la buena fe del I.S.S. Y respecto a la indemnización por despido injusto, se debe aclarar que dentro del plenario la terminación de la relación contractual entre el demandante y el I.S.S. se efectuó con fundamento en la expiración del plazo pactado dentro del último contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes, por tal motivo esta situación presentada exonera al INSTITUTO de que se le imponga sanción de despido injusto.

Finalmente, y en lo que atañe con los beneficios convencionales, véase como para ser beneficiarios del pacto colectivo referido en el proceso, el demandante debió haber contribuido económicamente con sus aportes correspondiente a las cuotas sindicales como se ordena en el mismo texto de la convención señalada, sin que dentro del plenario se acrediten dichos pagos a favor de la organización gremial, razón por la cual no puede habérsele hecho acreedor de prerrogativas que dada la vinculación del demandante y la comprobación de la no realización de los aportes como cuotas sindicales, no lo hacen acreedor de la calidad de miembro de esta organización sindical.

Efectivamente, la ley tiene bien definido los aspectos o los eventos en los cuales una persona o trabajador debe cumplir con una serie de requisitos para tener la calidad de beneficiario del Pacto Colectivo. Los beneficios convencionales sólo son aplicables, en primer lugar, a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal, que obviamente no es el caso del demandante; en segundo lugar, a los trabajadores afiliados al Sindicato Nacional del Instituto de Seguros Sociales, que tampoco es el caso del actor; por último, a aquellos trabajadores que sin estar afiliados al citado sindicato, no renuncien expresamente a sus beneficios, dado el caso en que éste demuestre su calidad de mayoritario en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965.

En efecto, destáquese que la convención colectiva se aplica únicamente y según las normas del Código Sustantivo del Trabajo a los trabajadores sindicalizados, es decir, a los trabajadores que se encuentren afiliados al sindicato, y no a quienes no se encuentren afiliados. No es la convención la que establece a quienes se le aplica la misma, sino que es la ley la que señala a quienes se le aplica la convención. En el supuesto de admitir que es la convención la que señala a quienes se le aplica, se estaría ante una norma ilegal, que pondría en peligro la seguridad jurídica, dado que en cualquier momento se podría afirmar que la convención colectiva del I.S.S. se aplica a los trabajadores de una empresa particular.

La convención colectiva de trabajo celebrada entre el I.S.S. y el Sindicato no lo beneficia, ni nada tuvo que ver con la actividad contractual por él desarrollada; que todas y cada una de las actividades del objeto contractual, fueron canceladas oportunamente; que al accionante se le pagó por el cumplimiento del objeto contractual y sus honorarios eran muy superiores al de los servidores de planta de cargos de la institución; que el demandante era conocedor de que la Institución no tenía planta de cargos para vincularla, y por ello aceptó las condiciones propuestas en el contrato de prestación de servicios, fijó sus honorarios, y entendió sus obligaciones contractuales de acuerdo con el objeto el mismo, y sabía además de que una vez terminado el plazo pactado, terminaba la relación contractual ”.

VI.- SE CONSIDERA Encuentra la Sala que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario presenta de entrada dos deficiencias técnicas: una relativa al alcance de la impugnación al pretender la censura que la Corte quiebre el fallo del Tribunal y en sede de instancia proceda a revocar el mismo, confundiendo la labor que le compete a esta Corporación, pues infirmado el fallo del ad-quem no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse es respecto a la sentencia del a quo;.y otra atinente al concepto de violación de la Ley que se denuncia, al mencionar en la proposición jurídica una modalidad de violación que no está consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, la “falta de aplicación”.

Sin embargo, las aludidas falencias no impiden la estimación del cargo dado que: la Sala entiende que lo perseguido por el recurrente es que anulado el proveído impugnado, en sede de instancia se revoque el fallo condenatorio de primer grado, para que, en su lugar se profiera el que absuelva a la entidad accionada de los pedimentos de la demanda inicial; y de otro lado la Corte asemeja la expresión utilizada “falta de aplicación”, cuando el ataque se encamina por la vía directa, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración. Empero así se tenga por superado lo anterior, no es factible pasar al estudio del fondo del cargo, ya que el mismo presenta otros defectos de orden técnico insalvables que la Corte no puede subsanar por lo rogado del recurso extraordinario.

Dichas irregularidades se sintetizan de la siguiente manera: 1) El censor dirigió el ataque por la vía directa pero el único hecho que aceptó fue que entre las partes se suscribieron varios contratos denominados de “prestación de servicios”, cuestionando los demás supuestos fácticos, cuando es sabido que éste sendero supone la conformidad plena de todos los hechos aceptados por el juzgador, habida consideración que al acusar el fallo de violar directamente la ley, fuera de que la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica, los fundamentos fácticos de la sentencia quedan incólumes, como lo son para el caso sometido a estudio, aspectos tales como la fijación de horarios, expedición de ordenes, el cumplimiento de funciones dentro de las instalaciones del ente demandado, la continuidad del vínculo, la identidad en la prestación del servicio con el que ejercía el personal de planta y la extensión de los beneficios convencionales a todos los trabajadores sean o no sindicalizados.

En efecto, el recurrente no se limitó a efectuar una disquisición jurídica del punto en controversia o la confrontación entre la norma acusada y lo debatido, sino que simultáneamente reprocha la valoración o inapreciación de las pruebas por parte del Tribunal, al expresar que: el Instituto de Seguros Sociales “..de conformidad con lo previsto en los distintos contratos de prestación de servicios celebrados con el señor ZAPATA BOLIVAR solamente se obligó al pago de honorarios como contraprestación por los servicios prestados por la (sic) demandante ”, que “..el Señor YANEY GRANDE celebró contrato de prestación de servicios, y la entidad contratante, INSTITUTO, se limitó a exigir lo estipulado en el contrato..”, que “..En el caso objeto de controversia en ningún momento se demostró que existiera una “relación laboral” por el contrario, si se demostró que aquel celebro “contratos de prestación de servicios” que “..El material probatorio allegado al expediente le puede mostrar a la Honorable Corte Suprema de Justicia que el demandante, ahora opositor, Señor YÁNEZ GRANDE cumplió con actividades que no necesariamente eran ejercidas por el personal de planta y requerían, dado el caso, de conocimientos especializados, sin que estuviere sometido a potestad disciplinaria alguna, por lo que es razonable afirmar que entre las partes no fue una relación de carácter laboral..”, que “..las declaraciones rendidas por los testigos allegadas por el demandante son imprecisas y parcializadas en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.. ”, que “..la terminación de la relación contractual entre el demandante y la demandada se efectuó con fundamento en la expiración del plazo pactado dentro del último contrato de prestación de servicios, situación que deja sin efecto la sanción del despido injusto.

Ciertamente de conformidad con la certificación del 19 de Julio de 1999, expedida por el Departamento de Recursos Humanos de la Clínica y cuyo original fue aportado como prueba se tiene que el señor JESUS DAVID YÁNEZ estuvo inicialmente vinculado al Instituto como supernumerario, en diferentes ocasiones y con solución de continuidad ”, que “..Al haber tenido el demandante varios nombramientos como supernumerario es indudable que estuvo sujeto a una relación legal y reglamentaria con el Instituto..”, que “ No se puede pasar por alto que el propio contratista en ejercicio de la autonomía de la voluntad suscribió los contratos de prestación de servicios, aceptó las condiciones pactadas y se beneficio del mismo.

Además debe advertirse que la (sic) hoy demandante a liquidar estos contratos declaró al Instituto a Paz y Salvo por todo concepto..”, que “..Además de lo anterior, se debe advertir, que el Instituto pagó de manera oportuna los honorarios pactados en los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados con la (sic) demandante..”, que “..el hecho de que el señor YÁNEZ prestara sus servicios en las instalaciones de la Clínica del ISS, no significa que haya estado sometida (sic) a una subordinación y dependencia se dio una independencia y autonomía del contratista..”, que “..si en la ejecución de sus actividades contractuales, por expresa disposición legal, el contratista estuvo a la dirección y control del Instituto, en modo alguno la convierte en su subordinadora o dependiente ”, que “..De otro lado, la prestación de los servicios a la entidad en los horarios en que forzosamente el Instituto debe cumplir con su misión constitucional y legal, relacionado con la prestación del servicio público de seguridad social, no configura por sola la dependencia, ni subordinación, la cual no surge de prueba que así lo acredite ”, que “ La BUENA FE del I.S.S., se encuentra plenamente demostrada con la presentación de la documental de la contratación suscrita entre las partes ”, que “ Resultaría absurdo no considerar elementos de prueba de tanta notariedad como los mencionados, todos ellos conducentes a demostrar la buena fe del I.S.S.”, que “..en lo que atañe con los beneficios convencionales, el demandante debió haber contribuido económicamente con sus aportes correspondientes a las cuotas sindicales como se ordena en el mismo texto de la convención señalada, sin que dentro del plenario se acrediten los pagos a favor de la organización gremial”, y que “ La convención colectiva de trabajo celebrada entre el I.S.S. y el Sindicato no lo beneficia, ni nada tuvo que ver con la actividad contractual por él desarrollada ”.

Del texto transcrito se colige con meridiana claridad una serie de discrepancias que en su totalidad no son propias de la vía de ataque escogida, por corresponder a aspectos fácticos y probatorios que se debieron acusar por la vía indirecta. 2.- En cuanto a la inferencia del ad quem de que entre las partes en realidad no se dieron los contratos de prestación de servicios de que trata la norma acusada, tiene su fundamento no sólo en lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sino en los supuestos fácticos que se dedujeron principalmente con lo narrado por los testigos y la prueba documental aportada, para llegar a la conclusión de que los servicios que prestó el actor se ejecutaron bajo una continuada subordinación o dependencia, sin la autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas establecida formalmente en los contratos que se suscribieron, configurándose en consecuencia una relación contractual de carácter laboral, como bien lo plasmó el Tribunal, lo que conduce a que se excluya la infracción directa o lo que el recurrente denominó “falta de aplicación” o inaplicación de dicho precepto legal. 3.- Fuera de lo apuntado, el censor además de tratar de desvirtuar con su discurso la relación laboral que declaró el juez de apelaciones, busca que no se le aplique o extiendan los beneficios convencionales al demandante, por lo que era necesario denunciar en la proposición jurídica la disposición legal que constituye la base de esta clase de derechos, esto es, los artículos 467, 468 y 476 del C.S.T, lo cual se omitió, puesto que ni siquiera se enuncian en el desarrollo del cargo, conllevando a que no se cumpla el requisito para la demanda de casación consagrado en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que se mantiene vigente aún con la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y la Ley 446 de 1998.

En sentencia reciente del 17 de Febrero de 2004, radicación 20850, sobre el tema la Sala puntualizó: “( ) El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe.

Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la contenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable..”. De acuerdo con lo anterior, en la forma como está planteado el único cargo, se desestima.

Sin costas toda vez que no hubo replica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 29 de Noviembre de 2002, en el proceso adelantado por JESUS DAVID YÁNEZ GRANDE contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin Costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 24