21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 21966 Miguel A. Gattas Julio vs Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.21966 Acta No.84 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MIGUEL ABRAHAM GATTAS JULIO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 24 de abril de 2003, en el juicio que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el DEPARTAMENTO DE SUCRE.

ANTECEDENTES MIGUEL ABRAHAM GATTAS JULIO, por intermedio de apoderado, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el fin de que se condenará al primero a pagarle la pensión de vejez a partir de la fecha en que se causó, junto con los valores ya causados; la sanción por mora en el reconocimiento de la pensión, conforme al artículo 8 de la ley 10 de 1972; y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que cotizó para el ISS un total de 1.191.8 semanas, en el lapso comprendido entre el 18 de septiembre de 1980 y el 2 de febrero de 1994; que solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión el 13 de enero de 1998, por reunir todos los requisitos para ello, pero le fue negada mediante la Resolución 000928 del 15 de octubre de ese año, por considerar que no reunía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que interpuso los recursos de ley en contra de dicha Resolución pero le fueron negados; que al resolver los recursos el ISS reconoce la existencia del certificado de tiempo de servicio, pero sin que le hubiera sido emitido el respectivo bono pensional, sin el cual, adujo, no podía reconocer el derecho; que la no expedición del bono pensional no impide el pago de la pensión. El Departamento de Sucre, al dar respuesta a la demanda (fls. 89 – 90 cdno. ppal.) se opuso a las pretensiones y negó los hechos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de lo reclamado, falta de agotamiento de la vía gubernativa y falta de jurisdicción, que fueron resueltas negativamente, las dos últimas, dentro de la primera audiencia de trámite. El Instituto de Seguros Sociales contestó extemporáneamente la demanda y no asistió a la primera audiencia de trámite.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería, a quien correspondió el conocimiento de la primera instancia, mediante fallo del 7 de junio de 2002 (fls. 328 – 336 cdno. ppal.) condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante una pensión de jubilación desde el 1º de marzo de 2002, fecha a partir de la cual dejó de hacer los respectivos aportes, en cuantía de $415.437.00, con los incrementos y mesadas adicionales que establece la ley y las costas del proceso.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, Tribunal Superior de Montería, mediante fallo del 24 de abril de 2003 (fls. 58 – 67 cdno. del Trib.), confirmó el de primera instancia y no impuso costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de verificar que el actor al 13 de enero de 1998, fecha en que presentó su solicitud al ISS, reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios para acceder a la pensión establecidos en la ley 71 de 1988 y el decreto 2709 de 1994, consideró que para su pago era necesaria su desafiliación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 8º de la ley antes citada, 9º del decreto 1160 de 1989 y 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese año, con base en lo cual concluyó: “Luego entonces, resulta irrelevante a juicio de la Sala el hecho que el demandado se hubiere equivocado al negar inicialmente la pensión, o hubiere entrado en disquisiciones jurídicas en cuanto a la forma como las distintas entidades para las cuales laboró el señor MIGUEL GATTAS JULIO debían concurrir para el financiamiento o pago de la pensión, pues para los fines de la apelación, que es el reconocimiento de un retroactivo, estas no son las circunstancias determinantes para ese fin, pues como acaba de verse, pues lo que realmente interesa verificar no es la fecha en que se causó el derecho, sino la fecha en que debía disfrutar la pensión y es claro que a la luz de la normatividad anterior que esta solo procede una vez se produzca la desafiliación definitiva del sistema lo que ocurrió según da cuenta el fallo de primera instancia en febrero de 2.002, no obstante el actor insista en que fue en junio de ese mismo año.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice así: “SE PRETENDE SE CASE PARCIALMENTE EL FALLO IMPUGNADO EN LO DESFAVORABLE, QUE CONSISTE EN QUE LA SENTENCIA DE 24 DE ABRIL DEL 2003 PROFERIDA POR LA SALA LABORAL DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL. DE MONTERIA, CONDENO AL ISS - REGIONAL CORDOBA A PAGARLE LA PENSION DE VEJEZ, DESDE EL PRIMERO DE MARZO DEL 2002,

CONSIDERANDO

QUE EL RECONOCIMIENTO DE LA MISMA PARA TAL FECHA OBEDECIA A QUE FUE EN ESA FECHA CUANDO MI MANDANTE DEJO DE COTIZAR PARA PENSION AL ISS REGIONAL CORDOBA, ENTENDIMIENTO QUE FUNDAMENTO EN LOS ARTS. 12°,13° Y 35° DEL D. 758 DEL 88, APROBATORIO DEL ACUERDO 049 DEL ISS, DEL ART. 8° DE LA LEY 71/88, 9° DEL D. 1160 DEL 89, EXCUSA CREADA PARA JUSTIFICAR EL NO HABERLA RECONOCIDO PARA PRIMERO DE ENERO DE 1998 EN QUE MIGUEL GATTAS JULIO LO SOLICITO, CON FUNDAMENTO EN LA MISMA NORMATIVIDAD, QUE EL AD QUEM, INTERPRETO Y APLICO INDEBIDAMENTE PARA RECONOCER LA PENSION A PARTIR DE MARZO DEL 2002, DESCONOCIENDO LA REALIDAD JURIDICA PRESCRITA POR LA NORMATIVIDAD INVOCADA, QUE ORDENA DE QUE UNA VEZ SE ENCUENTREN DADOS LOS REQUISITOS DE EDAD Y TIEMPO DE COTIZACION SE LE DEBE RECONOCER LA PENSION POR VEJEZ AL SOLICITANTE Y QUE LA PENSION;

RECONOCIDA SE HARA EFECTIVA SOLO CUANDO EL PENSIONADO SE RETIRE DEL SERVICIO SI AUN PERMANECE EN EL, O PARA CUANDO DEJE DE COTIZAR SI SE TRATA DE COTIZANTE VOLUNTARIO. EL SENTENCIADOR DE LA SEGUNDA INSTANCIA, PESE A LA CLARIDAD DE TAL NORMATIVIDAD, POR ERROR DE INTERPRETACION, QUE ES ERROR JURIDICO, CON EVIDENTE CONTRARIEDAD CON LA INTELIGENCIA DE LAS NORMAS QUE INTEGRAN EL ORDENAMIENTO JURIDICO INVOCADO POR EL AD QUEM, POSIBLEMENTE POR NO HABER ENTENDIDO EL SIGNIFICADO DE LA PALABRA ’RECONOCER‘, QUE LO LLEVO A CONFUNDIRLA CON EL VOCABLO ‘DISFRUTAR’ EN UNA GALlMATIA DIFICIL DE ENTENDER, PUES, ETIMOLOGICAMENTE, SON DISTINTOS TALES VOCABLOS, CON ETIOLOGlA PROPIA QUE LOS DIFERENCIA SUSTANCIALMENTE, PUES LA ACEPCION DEL PRIMERO ES ENUNCIATIVO DE DAR, DECLARAR O CONCEDER ALGO, MIENTRAS QUE DISFRUTAR ESTA EN EL ORDEN DE PERCIBIR, RECIBIR, GASTAR O CONSUMIR, CON LO QUE DISFRUTAR DE UN DERECHO PRESUME, NECESARIAMENTE, TENERLO.ADQUIRIDO y NO LO CONTRARIO, ENTONCES, NO SE NECESITA PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION ESTAR DESAFILlADO, ENTENDIMIENTO QUE SI ES NECESARIO PARA ENTRAR A DISFRUTAR LA PENSION..

LA CONTRARIEDAD QUE SE DA POR LA MALA INTERPRETACION DE QUE SE HABLA, MOTIVO LA SENTENCIA IMPUGNADA QUE, SI TAL CONTRARIEDAD NO SE DA, ELLA SE HUBIERA PROFERIDO RECONOCIENDOLE A MI MANDANTE SU DERECHO PENSIONARIO DESDE ENERO DEL 98, POR LO QUE HABIENDOSE PROFERIDO CON EL DISTORSIONADO ENTENDIMIENTO QUE SE LE DIO A LA NORMATIVIDAD QUE SE INVOCO PARA PROFERIRLA, ES EN LO QUE SE DA EL QUEBRANTO QUE DEBE SER OBJETO DE QUE EL FALLO DEL AD QUEM SE CASE, CON EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DESDE LA FECHA QUE FUNDAMENTO LA PRETENSION DEMANDADA, Y POR LO QUE SE ACUDE AL RECURSO DE CASACION.

“EL AD QUEM, EN LA SENTENCIA IMPUGNADA, DICE: ‘PARA ESTE CASO BIEN PODRlA ACCEDERSE A SU RECONOCIMIENTO. PERO NO PODRlA ENTRAR A DISFRUTARLA SINO DESDE SU RETlRSO –SIC- DEL SERVICIO O DE SU DESAFILIACION ‘; EL ERROR DE CONOCIMIENTO EN QUE INCURRIO EL AD QUEM EN SU FALLO, HIZO OPTATIVO EL RECONOCIMIENTO, CUANDO JURIDICAMENTE ES IMPERATIVO, QUE NO LO ES EL DERECHO A DISFRUTAR LA PENSION, QUE PENDE DE LA CONDICION SUSPENSIVA DE LA DESAFILlACION O DEL RETIRO DEL SERVICIO, SI EL AD QUEM LE DA LA REAL INTELIGENCIA A LA NORMATIVIDAD EN.

QUE DICE HABER FUNDAMENTADO SU DECISION, SE HUBIERA DADO CUENTA QUE LO IMPERATIVO ESTABA EN EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION, QUE FUE LO SOLICITADO POR MIGUEL GATTAS JULIO, POR CONTAR CON LA EDAD Y TIEMPO DE COTIZACION, SIN ADITAMENTO. ALGUNO.” (fls. 8 y 9, C. Corte). Con tal propósito formula dos cargos, con fundamento en la causal primera de casación, que no fueron replicados y que por tener un mismo alcance, denunciar la infracción de iguales disposiciones y adolecer de similares defectos de técnica, se despacharan conjuntamente.

PRIMER CARGO Dice así: “ACUSO LA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO POR LA VIA DIRECTA DE LA CAUSAL PRIMERA DE GASACION QUE PRESCRIBE EL ART. 87 DEL CPL DE SER VIOLATORIA DE LA LEY SUSTANCIAL, POR APLlCACION INDEBIDA DE LOS ARTS. 12°,13° Y 35° DEL D. 798 DEL 90, 8° DE LA LEY 71 DEL 88, 9° DEL D. 1160 DEL 89, EN RELACION CON EL ART. 58 DE LA CARTA POLITICA QUE PROTEGEN Y GARANTIZAN LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, Y DE LOS ARTS. 9°, 13°, 14°, 16°,19° Y 21 DEL CSL, QUE LE DAN GOBERNABILlDAD A LAS NORMAS QUE RIGEN EL DERECHO LABORAL, ENTRE LA QUE SE ENCUENTRA LA NORMATIVIDAD INDEBIDAMENTE APLICADA, EN RAZON DE QUE TODA ELLA FUE DISPENSADA CON ERRADO ENTENDIMIENTO PARA FUNDAMENTAR EL FALLO QUE SE IMPUGNA.

“FUNDAMENTACION DEL CARGO: ES EVIDENTE QUE EL FALLO ACUSADO DEDUJO UNA DECISION CONTRARIA A LA INTELIGENCIA DE LAS NORMAS QUE APLICO COMO FUNDAMENTO PARA CONFIRMAR LA DE PRIMER GRADO, DANDOLES UN ENTENDIMIENTO DISTINTO AL QUE REALMENTE TIENEN DICHAS NORMAS, PUES CUANDO DEBlO RECONOCER LA PENSION DE MI MANDANTE DESDE EL PRIMERO DE ENERO DE 1998, POR REUNIR LOS REQUISITOS DE EDAD Y TIEMPO DE COTIZACION AL ISS AL TENOR DEL ART. 12° DEL D. 798 DEL 88, QUE DICE: ‘ 'TENDRAN DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ LAS PERSONAS QUE REUNAN LOS SIGUIENTES REQUISITOS: a) SESENTA (60) O MAS AÑOS DE EDAD SI ES VARON O CINCUENTA Y CINCO (55) O MAS AÑOS DE EDAD, SI ES MUJER Y, b) UN MINIMO DE QUINIENTAS (500) SEMANAS DE COTIZACION PAGADAS DURANTE LOS ULTIMOS VEINTE (20) AÑOS ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DE LAS EDADES MINIMAS, O HABER ACREDITADO UN NUMERO DE UN MIL (1000) SEMANAS DE COTIZACION SUFRAGADAS EN CUALQUIER TIEMPO ‘, y AL TENOR DEL 13° QUE DICE: ‘ LA PENSION DE VEJEZ..

SE RECONOCERA A SOLICITUD DE PARTE INTERESADA REUNIDOS LOS REQUSITOS MINIMOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO ANTERIOR, PERO SERA NECESARIA SU DESAFILIACION AL REGIMEN PARA QUE SE PUEDA ENTRAR A DISFRUTAR DE LA MISMA. PARA SU LlQUIDACIÓN SE TENDRA EN CUENTA HASTA LA ULTIMA SEMANA EFECTIVAMENTE COTIZADA POR ESTE RIESGO’, LA CONFIRMO, CON LO QUE COMETIO EL AGRAVIO.

QUE SE ACUSA EN CASACION. “ SE OBSERVA, ENTONCES, QUE TODAS LAS NORMAS APLICADAS POR EL AD QUEM PARA CONFIRMAR EL FALLO DE INSTANCIA SE REFIEREN, EN SUSTANCIALlDAD, A QUE EL INTERESADO EN LA PENS!ON REUNA LOS REQUISITOS DE LA EDAD Y EL TIEMPO DE COTIZACION QUE EXIGE LA LEY, SIENDO, PARA ELLO, INDIFERENTE, LA FECHA EN QUE DEBA O NO DlSFRUTARLA, SIEMPRE QUE NO SE REFIERA A LA EDAD DE RETIRO FORZOSO, POR LO QUE EL QUEBRANTO DE LAS MISMAS POR APLlCACION INDEBIDA LLEVO AL AD QUEM A CONFIRMAR EL FALLO DEL A QUO, PUES TUVO POR CIERTO, QUE NO LO ERA, QUE PARA RECONOCERLE LA PENSION A MIGUEL GATTAS JULIO, ESTE DEBlA DEJAR DE COTIZAR AL SISTEMA, QUE POR NO SER CIERTA TAL EXIGENCIA, SI LA NORMATlVIDAD HUBIERA SIDO DEBIDAMENTE APLICADA, EL AD QUEM, OBEDECIENDOLA COMO DEBlO SER, HABRÍA RECONOCIDO LA PENSION DESDE EL PRIMERO DE ENERO DE 1998 Y NO DESDE EL PRIMERO DE MARZO DEL 2002, COMO ERRADAMENTE LO HIZO POR APLICACION ERRONEA DE LA LEY.

“ DE LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES SE CONCLUYE: QUE EL GRAVE ERROR DEL AD QUEM CONSISTIO, SIN DUDA, EN DAR APLlCACION A UNA NORMATIVIDAD ERRADAMENTE INTERPRETADA EN SU INTELIGENCIA, O CON UN ENTENDIMIENTO MAL DEDUCIDO, QUE PERMITIO A LA SALA LABORAL DEL AD QUEM CONFIRMAR LA SENTENCIA DEL A QUO QUE, DE OTRA MANERA, APLICADA CORRECTAMENTE, LA HUBIERA REVOCADO PARCIALMENTE, COMO DEBIO, CON JUSTICIA, HABERLO HECHO.

EL MISMO TRIBUNAL ADMITE QUE CONTABA CON LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A LA PENSION CON LAS SIGUIENTES Y VALIDAS CONSIDERACIONES: ‘ASI MISMO APARECEN REGISTRADAS OTRAS COTIZACONES AL ISS y DE LAS CUALES DAN CUENTA LAS DOCUMENTALES ACTUANTES A FOLIO 324 ASI: 10 MESES DEL AÑO 1995, 10 MESES DEL AÑO 96 Y DOS MESES DEL AÑO 1997, PARA UN TOTAL DE 690 DIAS, COMPUTANDO UN TOTAL DE A FABRERO –SIC- DE 1997 DE 7.325 DIAS O 1.046 SEMANAS QUE DEMUESTRAN QUE EL ACTOR AL TIEMPO DE SOLICITAR SU PENSION SI REUNIA LOS REQUISITOS DE TIEMPO DE SERVICIO Y EDAD, COMO QUIERA QUE RESULTABA RAZONABLE QUE SE LE SOLICITARA AL DEMANDADO EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSI0N ‘.

ELLO BASTABA, PERO LAS APLICO ERRADAMENTE INTERPRETADAS Y DEDUJO QUE, POR ENCONTRARSE COTIZANDO, DANDO POR CIERTO QUE EL STATUS DEL ACTOR SE CAUSO DESDE CUANDO DEJO DE COTIZAR Y, EN VEZ DE REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA DEL A QUO, LA CONFIRMO. “LO ANTERIOR PERMITE ASEVERAR QUE EL ERROR DE CONOCIMIENTO QUE AFECTO LA INTELIGENCIA DE LAS NORMAS APLICADAS INDEBIDAMENTE, CON EL RESULTADO YA CONOCIDO, JUSTIFICA QUE LA SALA LABORAL DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASE, EN CASO DE PROSPERAR ESTE CARGO, LA SENTENCIA DEL AD QUEM Y, REVOCADA ESTA, EN SEDE DE INSTANCIA, REVOCAR LA DEL A QUO, CON LA CONSECUENCIA DE RECONOCER LA PENSI0N DEMANDADA.

“ (fls. 9 y 10, C. Corte) SEGUNDO CARGO Dice así: “ACUSO LA SENTENCIA DE LA SALA LABORAL DEL H. TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERIA, DE VIOLAR POR LA VIA INDIRECTA DE LA PRIMERA CAUSA DE CASACION DE QUE DA CUENTA EL ART. 87 DEL CPL., DE SER VIOLA TORIA DE LA LEY SUSTANTIV A, EN LA MODALIDAD DE NO APLICACION DE LOS ARTS. 12°, 3° DEL DECRETO 798 DEL 90, 8° DE LA LEY 712 DEL 88, 9° DEL D. 1160 DEL 89, CON EL SENTIDO PROTECTOR DEL DERECHO ADQUIRIDO REFERIDO EN EL ART. 58 DE LA CARTA POLITICA Y DE LOS ARTS. 9°, 13°, 14°, 16°, 18°, 19° Y 21° DEL CSL..

“ FUNDAMENTACION DEL CARGO: LA NORMATIVIDAD ACUSADA DE HABER SIDO APLICADA DESOBEDECIENDO EL SENTIDO DE LA PRUEBA MEDIANTE LA CUAL MIGUEL GATTAS JULIO. ACCEDJO AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE VEJEZ, A PESAR DE QUE HIZO TRANSCRIPCION DEL TEXTO DE ELLAS, RESPECTO A LAS CUALES, EN REBELDIA,.LAS APLICO CONTRARIAMENTE A SU INTELIGENCIA PARA PRODUCIR UN RESULTADO VIOLATORIO DE LA NORMATIVIDAD, ELLO EN RAZON DE NO HABER APRECIADO LA CONFESION DEL ISS HECHA MEDIANTE LA RES. 1447 DEL 90 EN QUE CONSIDERO QUE MIGUEL GATTAS JULIO CONTABA CON LA EDAD Y EL NUMERO DE COTIZACIONES GENERADORAS DEL DERECHO PENSIONARIO, PERO QUE NEGO POR UN MOTIVO PRECARIO, COMO FUE SUSTENTARLO EN EL HECHO DE QUE EL FONDO DE PENSIONES DE SUCRE NO HABlA EMITIDO LOS BONOS PENSIONARIOS, COMO TAMPOCO CONSIDERO LA PRUEBA DADA POR EL ISS EN LAS RESOLUCIONES 000928 DEL 98 Y 00530 DEL 99, EN QUE LE NIEGAN LA PENSION A MIGUEL GATTAS JULIO, PARA EXIGIRLE SEGUIR CQTIZANDO AL REGIMEN, PORQUE NO HABlA COTIZADO LO SUFICIENTE PARA ACCEDER A LA PENSION DE VEJEZ, O RECIBIR, SI NO PODlA SEGUIR COTIZANDO, LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA PENSIONARIA DE QUE HABLA EL ART. 37 DE LA LEY 100 DEL 93, DEDUCIENDO DE ELLO, CONTRARIAMENTE, POR NO APLICAR DEBIDAMENTE LA NORMATIVIDAD, QUE EL HABER COTIZADO MIGUEL GATTAS JULIO CON POSTERIORIDAD AL STATUS NO SE DEBlO A LA CONDUCTA OMISIVA DEL ISS AL EXIGIR MAS APORTACION (RES. 928 Y 530 ), CON LO QUE MIGUEL GATTA JULIO, AL COTIZAR COMO LO HIZO, EN OBEDECIMIENTO A UNA DECISION DEL ISS, NO PODIA SER CONDENADO A PERDER SU PENSION DESDE LA FECHA EN QUE LA DEMANDO.

SI EL AD QUEM APLICA REAL Y CORRECTAMENTE LA NORMATIVIDAD FRENTE AL HECHO PROBADO DE QUE MI MANDANTE SI REUNIA LOS REQUISITOS DE EDAD Y COTIZACION PARA ACCEDER A LA PENSION DE VEJEZ DESDE EL PRIMERO DE ENERO DE 1998, COMO YA LO ADMITIA LA RES. 1447 DEL ISS ( AUNQUE CONDICIONADA A LA EMISION DE LOS BONOS PENSIONARIOS POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE ), YA QUE LA NORMATIVIDAD QUE DICE APLICADA NO CORRESPONDE, EN SU CONTEXTO LEGAL, A LA INTELIGENCIA JURIDICA DE LAS PRETENDIDAS, PUES DESATENDIO LA PRUEBA DE CONFESION DEL ISS RESPECTO AL HECHO DE QUE MIGUEL GATTAS JULIO SI REUNlA LOS REQUISITOS DE EDAD Y COTIZACION SUFICIENTE, E IGUALMENTE DESATENDIO LA PRUEBA QUE EXONERA, JURIDICAMENTE, A MI MANDANTE DE SER TENIDO COMO COTIZANTE AL SISTEMA CON INTENCION DE SATISFACER UNA MEJOR PENSIONALlDAD, y NO COMO COTIZANTE FORZADO POR EL ISS PARA ACCEDER A LA PENSION SOLICITADA, SITUACION FACTICA NO APRECIADA POR EL AD QUEM, CON LO QUE CONTRARIO EL ENTENDIMIENTO DE LA NORMATIVIDAD, QUE LO LLEVO A CONFIRMAR EL FALLO DEL A QUO, INADECUADAMENTE, EN VIA DE HECHO, CONSISTENTE EN NO RECONOCERLE A MI MANDANTE SU DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ DESDE LA FECHA PROBADA, ES DECIR, DESDE EL PRIMERO DE ENERO DE 1998, QUE NO HUBIERA PROFERIDO SI EL AD QUEM HUBIERA APLICADO LA NORMATIVIDAD CITADA ( ARTS. 12°, 13° DEL D. 758 DEL 88, 8° DE LA L. 71 DEL 88, 9 DEL DL 1160), CON LA INTELIGENCIA DE LEY, ATENDIENDO LA PRUEBA.

DE CONFESION DEL ISS y LA PRUEBA Y LA QUE LO OBLIGO A SEGUIR COTIZANDO PARA EL SISTEMA, POR LO QUE NO ATENDIO, COMO DEBIO HABERLO HECHO, QUE EL RECONOCIMIENTO PROCEDE SIEMPRE QUE EL SOLICITANTE TENGA LA EDAD Y EL TIEMPO COTIZADO DE LEY, REQUISITOS QUE EL ISS CONFIESA SE DIERON, PERO QUE EL AD QUEM NO APLICO EN SU EXACTO ENTENDIMIENTO, EN RAZON DE QUE NO APRECIO CORRECTAMENTE LA INTELIGENC1A DE LA NORMATIVIDAD QUE PREDICO COMO LA APLICADA A LOS HECHOS PROBADOS PARA ACCEDER A LA PENSION, POR LO QUE RESULTO CONFIRMANDO LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO A PESAR DEL CONOCIMIENTO QUE HIZO DE QUE MIGUEL GATTAS JULIO REUNIA LOS REQUISITOS DE EDAD Y TIEMPO DE COTIZACION (JUICIO ACERTADO Y QUE NO SE DISCUTE), PERO QUE, POR ESTAR COTIZANDO ( HECHO CIERTO QUE NO SE DISCUTE, PERO CON FINALIDAD INOCUA y QUE CONSTITUYE JUICIO ERRADO AL NO CONSIDERAR LA PRUEBA MEDIANTE LA CUAL EL ISS OBLIGO A MIGUEL GATTAS JULIO A SEGUIR COTIZANDO PARA EL SISTEMA), NO SE LE PODlA RECONOCER LA PENSION, SINO DESDE LA FECHA EN QUE DEJARA DE COTIZAR PARA EL SISTEMA DE SEGURIDAD (JUICIO INCORRECTO QUE TIENE COMO PREMISA LA VOLUNTARIEDAD DE MI MANDANTE A SEGUIR COTIZANDO PARA LOS EFECTOS A QUE SE REFIERE EL ART. 62 DE LA LEY 100/93, Y NO LA ORDEN DEL ISS DE QUE DEBlA SEGUIR COTIZANDO AL REGIMEN PARA PODER ACCEDER A LA PENSION, PUES LA HECHA ERA INSUFICIENTE PARA ELLO ), LO QUE IMPLICO LA CONFIRMACION DE LA SENTENCIA IMPUGNADA (TRANSGRESION DE LA LEY POR ERROR EN SU APLlCACION RESPECTO A LOS HECHOS PROBADOS EN EL PROCESO MEDIANTE LA CONFESION DEL ISS Y DE LAS RESOLUCIONES (000928/98 Y 00530/99) QUE ORDENARON SEGUIR COTIZANDO PARA ACCEDER A LA PENSION), CUANDO DE LA REAL APLlCACION DE LA NORMATIVIDAD TRANSGREDIDA A LOS HECHOS PROBADOS EN QUE SE SUSTENTA LA SENTENCIA, LA HUBIERA REVOCADO, RECONOCIENDO LA PENSION COMO DERECHO ADQUIRIDO.

“ LO ANTERIOR ASEVERA QUE EL AD QUEM INCURRIO EN ERROR DE HECHO DE QUE SE LE ACUSA AL NO APRECIAR LAS PRUEBAS DE QUE HABLA EL CARGO, COMO LOS UNICOS MEDIOS PROBATORIOS PARA CONCRETAR LA EXISTENCIA DEL. DERECHO DE MIGUEL GATTAS JULIO AL RECONOCIMIENTO DE LA PENSION SOLICITADA, PUES SI LAS APRECIA CORRECTAMENTE, COMO DEBIO HABERLO HECHO, POR LA VIA DE TALES MEDIOS PROBATORIOS, HABRIA LLEGADO A LA VERDAD SOBRE LA JUSTEZA DEL DERECHO PENSIONARIO DE MIGUEL GATTAS JULIO, EL DE LA CONFESION QUE HACE EL ISS EN LA RESOLUCION 1447 DEL 90 DE QUE MI MANDANTE REUNIA LOS REQUISITOS DE EDAD Y COTIZACION SUFICIENTE, ASI COMO LA PRUEBA DE LA NEGACION QUE EN LAS RES. 00928/98 Y 00530/99 HIZO EL ISS, CONSISTENTE EN EL HECHO DE NO ESTAR COTIZADAS LAS MESADAS EXIGIDAS POR EL SISTEMA, CON LA EXIGENCIA DE QUE,:PARA RECONOCERLE LA PENSION TENIA QUE SEGUIR COTIZANDO AL REGIMEN, PUES LA EXCUSA DE NO ESTAR EMITIDO LOS BONOS, QUE RESULTO INANE CON LA INTERVENCION DEL MINISTERIO DE HACIENDA, POR TRATARSE DE CUOTAS PARTES Y NO DE BONOS PENSIONALES, QUE EL ADQUEM APRECIO DEBIDAMENTE AL DESESTIMAR TAL CONDICIONALIDAD, NO SUCEDIENDO LO MISMO CON EL PROBATORIO APORTADO AL PROGESO, PARA JUSTIFICAR EL DERECHO PENSIONARIO DE MI MANDANTE, PUES QUEDO SIN APRECIACION JUSTA POR PARTE DEL AD QUEM AL DAR POR PROBADO QUE MIGUEL GATTAS JULIO, COTIZO PARA MEJORAR SU CALIDAD DE PENSION Y NO PORQUE EL ISS LO OBLIGO A COTIZAR, TAL COMO SE DESPRENDE DE LAS RESOLUCIONES MENCIONADAS EN EL CARGO, CON LO QUE LE DIO MERITO AL FALLO DEL A QUO, EN EL SENTIDO DE TENER ESA APORTACION FORZADA COMO HECHA PARA MEJORAR EL MONTO DE LA PENSION, y NO CON EL CRITERIO DE COMPLETAR LA COTIZACION y NO ESTIMAR QUE FUE UNA APORTACION OBLIGADA POR LA EXIGENCIA DEL ISS DE QUE DEBlA SEGUIR COTIZANDO AL SISTEMA O RECIBIR LA INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE QUE TRATA EL ART. 37 DE LA LEY 100 DEL 93.

ENTONCES, EN CASO DE PROSPERAR EL RECURSO Y DE QUE TENGA VOCACION JURIDICA EL CARGO, SE CASARA LA SENTENCIA IMPUGNADA CON REVOCATORIA LA DEL AD QUEM Y, EN SEDE DE INSTANCIA, SE REVOCARA LA DEL A QUO CON RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DEMANDADA..” (fls. 10 a 12, C. Corte). SE CONSIDERA Realmente el alcance de la impugnación resulta bastante confuso, ya que contiene gran cantidad de consideraciones que no vienen al caso, pues se ha dicho con insistencia, que es deber del recurrente señalarle concretamente a la Corte qué es lo que pretende con el recurso extraordinario, labor que no puede suplirse o complementarse oficiosamente por esta Corporación, ya que es solo a la parte a quien compete fijarle hitos precisos a sus pretensiones, como quiera que es la única que puede hacer disposición de su derecho.

Deber que no cumple el recurrente, pues, antes que fijar sus pretensiones, lo que consigna es un alegato de instancia en contra de la decisión de segundo grado y no obstante afirmar que pretende que la Corte case parcialmente el fallo impugnado en lo desfavorable, que atendiendo sus alegaciones, lo es en cuanto ordenó el pago de la pensión a partir de marzo de 2000, no indica cuál debe ser la decisión que sustituya aquella cuyo quiebre se solicita.

No obstante y aunque la anterior imprecisión podría ser salvada, bajo el entendido que lo pretendido por el censor es que, una vez casada parcialmente la decisión impugnada, en cuanto confirmó la de primer grado que fijó como fecha de pago de la pensión el 1º de marzo de 2002, para, en sede de instancia, modificarla en el sentido de fijar como fecha inicial el mes de enero de 1998, según se puede extraer de su afirmación “ LA CONTRARIEDAD QUE SE DA PRO LA MALA INTERPRETACIÓN DE QUE SE HABLA, MOTIVO LA SENTENCIA IMPUGNADA QUE, SI TAL CONTRARIEDAD NO SE DA, ELLA SE HUBIERA PROFERIDO RECONOCIÉNDOLE A MI MANDANTE SU DERECHO PENSIONARIO DESDE ENERO DEL 98 ”, tampoco tendría mejor ventura la demanda, pues los cargos adolecen de graves errores en su formulación que los hacen inestimables.

Ciertamente, ambos cargos no están planteados lógicamente como debería ocurrir en el recurso extraordinario, donde su formulación exige un planteamiento totalmente diferente al de las instancias, ya que aquí no se trata de definir el litigio que formalmente ha terminado con la decisión de segundo grado, sino de cuestionar la sentencia frente a la ley, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que la cobija.

La argumentación, en este caso, debe estar dirigida en forma concreta y concisa a demostrarle a la Corte, no el mejor derecho que le pueda asistir a la parte que se representa, sino los errores en que se cree incurrió el Tribunal al emitir su fallo, señalando las normas de carácter sustancial que siendo el fundamento esencial de la decisión o han debido serlo, se estimen violadas, así como el concepto de la violación, esto es, si por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida.

En caso que la infracción a la ley se hubiere producido como consecuencia de errores en la valoración probatoria, igualmente se deben señalar éstos, especificando si son de hecho o de derecho, con indicación de las pruebas que fueron erróneamente apreciadas o se dejaron de estimar. La sustentación, en este evento, debe encaminarse a demostrar como dichos yerros influyeron en la decisión, contribuyendo a la trasgresión de la ley.

No cumple el censor con los anteriores requerimientos, pues el discurso que emplea en la sustentación de las acusaciones es más propio de las instancias que del recurso extraordinario, fuera de que peca contra la concisión que le exige el artículo 91 del C. P. del T.. En el primer cargo, aunque denuncia confusamente la aplicación indebida de las disposiciones que conforman la proposición jurídica, en la demostración involucra y combina indebidamente sobre las mismas normas la interpretación errónea, lo que es un contrasentido, pues, como lo tiene dicho la Sala, los submotivos de casación son excluyentes entre sí, por lo que sería imposible que confluyeran sobre un mismo artículo a la vez.

Ni haciendo un esfuerzo interpretativo podría la Sala determinar a cuál de las dos modalidades se refiere el recurrente, cuando afirma por ejemplo “Es evidente que el fallo acusado dedujo una decisión contraria a la inteligencia de las normas que aplicó como fundamento para confirmar la de primer grado, dándoles un entendimiento distinto al que realmente tienen ”, o cuando más adelante dice “De las anteriores consideraciones se concluye: que el grave error del ad quem consistió, sin duda, en dar aplicación a una normatividad erradamente interpretada en su inteligencia, o con un entendimiento mal deducido de otra manera, aplicada correctamente, la hubiera revocado parcialmente ” En el segundo cargo es más grave aún la confusión del censor, pues, fuera de que denuncia una infracción de la ley no contemplada por la normatividad laboral, como lo es “LA MODALIDAD DE NO APLICACIÓN”, en el desarrollo del cargo confunde ésta y la combina con la interpretación errónea y la aplicación indebida, al decir, por ejemplo, “La normatividad acusada de haber sido aplicada desobedeciendo el sentido de la prueba mediante la cual Miguel Gattas Julio.

Accedió al reconocimiento de la pensión de vejez a pesar de que hizo trascripción del texto de ellas, respecto a las cuales, en rebeldía, las aplicó contrariamente a su inteligencia para producir un resultado violatorio de la normatividad ”, de modo tal que no sabe la Corte si lo que está denunciado el recurrente, es la no aplicación (pudiéndose entender ésta como la infracción directa), la aplicación indebida o la interpretación errónea respecto a las mismas normas.

Ahora bien, la infracción normativa la hace estribar el censor en la falta de apreciación de la confesión contenida en la resolución 1447 del 90, en donde, según afirma, el ISS reconoció que el demandante contaba con la edad y el número de cotizaciones generadoras del derecho a la pensión, pero ocurre que el Tribunal en ningún momento negó tal hecho, antes bien, lo dio por enteramente establecido, aunque por medios probatorios diferentes.

Y es que no fue sobre la base de que el actor no demostró reunir los requisitos para acceder a la pensión al momento de solicitarla al ISS, que edificó su decisión el ad quem, sino sobre el supuesto de que, a pesar de estar demostrado tal hecho, ello no tenía incidencia sobre el momento en que debía comenzarse a pagar la prestación, pues lo determinante era la desafiliación del sistema.

Argumento este exclusivamente jurídico, que no es atacable por la vía indirecta escogida en la segunda acusación. Ahora bien, independientemente de los errores de técnica que padece la demanda, es pertinente anotar que no erró el Tribunal al diferenciar en su decisión la fecha de causación de la pensión, con la de su disfrute a partir del momento de la desafiliación, como ya lo ha anotado esta Sala en oportunidades anteriores, como la sentencia del 13 de febrero del 2004 (Rad. 21049), en donde se dijo lo siguiente: “Para el juez de segunda instancia la fecha a partir de la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debió reconocer la pensión por vejez al actor, fue la correspondiente a la desafiliación del actor del sistema de seguridad social de manera definitiva, ello con fundamento en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990; en tanto que para el censor ha debido serlo la fecha en que cumplió los 60 años de edad, el dilucidar la tesis jurídica valedera al respecto corresponde a un juicio de derecho ajeno por completo a la vía indirecta seleccionada por el censor, razón por la cual desde este punto de vista queda incólume la sentencia. “ “No obstante, la Corte considera pertinente reiterar que tanto la causación como el disfrute de la pensión de vejez son dos figuras jurídicas que no deben confundirse, que tienen identidad y efectos propios.

La primera se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos establecidos en la ley para acceder a ella y, el segundo, que presupone el cumplimiento de la primera de las citadas, se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, previa desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte, es otorgada y el beneficiario entra a gozar de ella.

Por tal razón, el ad quem no incurrió en error al distinguir estas dos figuras jurídicas relativas a la pensión. “Sobre esta temática, en sentencia de marzo 24 de 2000, Rad. 13425, se dijo: “( )Así lo entendió en lo fundamental el tribunal, al aplicar e interpretar acertadamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que no tiene el sentido pretendido por la censura.

Al respecto cabe precisar que, reunidos los requisitos mínimos del régimen de beneficio definido prescritos en los reglamentos o en la Ley, puede el asegurado solicitar la pensión de vejez que se ha causado en su favor. Mas, como es lógico, la tramitación de su petición puede requerir de un tiempo prudencial mientras el ente asegurador comprueba que se han cumplido satisfactoriamente las condiciones respectivas.

Entretanto continuará el pago de las cotizaciones que muy seguramente aumentarán el valor de la pensión reclamada. La desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes.

Precisamente una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo. Ello tiene su razón de ser en beneficio de los propios afiliados, quienes de adoptar la hermenéutica pretendida por la acusación, verían menguada en muchos casos la cuantía de su pensión, dado que no obtendrían la liquidación de la misma con base en todas las cotizaciones efectivamente sufragadas, sino con las satisfechas hasta el momento en que formularon su solicitud.

No debe olvidarse que como lo pregona el mismo precepto del reglamento invocado, para efectos del monto definitivo de la pensión “se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada por este riesgo ( )”. En consecuencia, los cargos son inestimables. Por no haberse causado no se condenará en costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de abril de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MIGUEL ABRAHAM GATTAS JULIO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al DEPARTAMENTO DE SUCRE.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 21