CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 21947 GABRIEL CUÉLLAR RAMÍREZ PÁGINA 20 CASACIÓN N° 21947 GABRIEL CUÉLLAR RAMÍREZ. Proceso No 21947 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 100 Bogotá, D.C., noviembre diez (10) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GABRIEL CUÉLLAR RAMÍREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 15 de septiembre de 2003, mediante la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad del 16 de julio anterior, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El supuesto fáctico que dio origen a la actuación fue declarado por el Tribunal en el fallo impugnado de la siguiente manera: “Se extrae del informe policivo que el 13 de noviembre de 2000, la señora ELIZABETH MARIN se presentó al hospital de Santa Mónica de Dosquebradas, con su hija menor JENNIFER BEDOYA MARÍN, a fin de que el médico la revisara ya que -al parecer- había sido violada, pues presentaba sangrado vaginal.

Interrogada la menor al respecto, señaló como autor de la precitada conducta al procesado CUELLAR RAMÍREZ, de quien dijo ser un amigo de la familia”. Con fundamento en lo anterior, se dispuso la apertura de instrucción, en cuyo marco fue vinculado, mediante diligencia de indagatoria, GABRIEL CUÉLLAR RAMÍREZ, a quien se le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como posible autor del delito de acto sexual con menor de catorce años agravado.

Luego de clausurada la instrucción, el sumario se calificó el 21 de octubre de 2002, con resolución de acusación en contra del procesado, como presunto autor del delito referido. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, despacho que una vez surtido el rito legal pertinente, profirió fallo el 16 de julio de 2003, por cuyo medio condenó a GABRIEL CUÉLLAR RAMÍREZ, a la pena principal de treinta y dos (32) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de perjuicios en favor de la víctima, como autor penalmente responsable del delito por el cual se le acusó. En la misma decisión, se le negó el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

La sentencia anterior fue impugnada por la defensa del sindicado, por lo cual se pronunció el Tribunal Superior de Pereira el 15 de septiembre de 2003, en el sentido de confirmarla. LA DEMANDA El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación por la vía excepcional, el cual sustentó mediante demanda en la que formula un único cargo contra la sentencia impugnada, que intitula como error de derecho por falso juicio de existencia. A juicio del actor “en la apreciación de las pruebas del Juzgado de Primera Instancia da un valor incontrovertible al testimonio de la menor JENNIFER BEDOYA y sin confrontar las múltiples versiones, concluye que sin dubitación alguna la menor señala desde su inicio a GABRIEL CUELLAR como el autor material de hecho investigado”.

Sin embargo, precisa que la realidad procesal indica otra cosa, pues el testimonio de la menor se encuentra infirmado con el de la sicóloga, la trabajadora social y “la Policía Nacional”, de cuyo contexto se puede inferir que no existen dudas sobre el autor material de delito. Para el casacionista “el reconocimiento de los hechos, es lo más característico de la memoria, existen dos formas de reconocimiento, una objetiva confundida, prácticamente con la percepción en la que no existe referencia al pasado, ni coincidencia alguna de recordación y otra referida conscientemente al pasado ya sea espontáneamente ya mediante detenidos y prolongados esfuerzos de comparación de Asociación de semejanza de discernimiento y de control”.

Con sustento en el anterior argumento, el censor apunta que la versión de la menor no coincide “con las antiguas”; es decir, las que llama de la Policía Nacional, de la trabajadora social y de la sicóloga del hospital Santa Mónica, además de que “no se está en la génesis de las pesquisas”. Acto seguido, elabora una comparación de contenidos probatorios, de donde infiere que existen divergencias entre lo sostenido por la menor y su progenitora, de acuerdo a lo certificado por la sicóloga y conforme al documento suscrito por la segunda, en el que sindica a CUÉLLAR RAMÍREZ de haber ocasionado los actos sexuales en la menor.

De ese modo, “No puede inferirse que no existe dubitación en las declaraciones de la menor JENNIFER cuando crea confusión desconcierto en los primeros señalamientos cuando denota otras circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo acontecieron los hechos”. Luego, se refiere a la que llama retractación, en relación con el escrito suscrito por la madre de la ofendida al señalar al procesado como el autor de los hechos, el cual “se materializa en el arrepentimiento idóneo manifestado por el agente de la falsedad emitida en la hipótesis de la falsa denuncia simple, falsa denuncia contra persona determinada y falsa autoacusación”.

Por otro lado, reseña que del “examen paraclínicos”, “en asocio con el médico NESTOR GUILLERMO GIL VALENCIA se pudo concluir que de acuerdo con estos dictámenes del médico legista jamás pudo existir manipulación genital mas tratándisi (sic) de una menor, pues los daños se detectarían inmediatamente por el legista quien determina el objeto material producto del sangrado”.

Todas estas circunstancias, en su criterio, conducen a demostrar la inocencia de su representado y, por ello “en forma respetuosa solicita sea revocada la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito y en el último evento se le de aplicación al indubio proceso (sic) ”, en virtud a los falsos juicios de existencia “sacando la prueba inexistente en el proceso para condenar al señor GABRIEL CUELLAR”.

Finalmente, pide que se case la sentencia condenatoria dictada “por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la ciudad de Pereira por falso juicios en la valoración de la prueba y se de aplicación al principio indubio pro reo”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Inicialmente resulta oportuno señalar que el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, vigente para cuando se profirió el fallo de segunda instancia (septiembre 15 de 2003) que corresponde al hecho procesal relevante que determina la normativa aplicable en punto del recurso de casación, establece que este medio impugnaticio procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

En aquellos casos en que el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales, o que el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

En el asunto objeto de estudio se advierte que si bien el fallo impugnado fue proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el procesado CUÉLLAR RAMÍREZ fue condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, de acuerdo con el artículo 305 del Decreto 100 de 1980 modificado por el 7° de la Ley 360 de 1997 para el cual correspondía una pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión, aumentada “de una tercera parte a la mitad”, conforme con el 306 del primer ordenamiento.

No obstante, la normativa vigente al momento de ser proferido el fallo objeto de reproche (15 de septiembre de 2003), es la Ley 599 de 2000 que dispone en sus artículos 209 y 211 para el acto sexual con menor de 14 años agravado, una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, aumentada “de una tercera parte a la mitad” precepto que no fue aplicado por la elemental consideración de que la nueva previsión punitiva le resultaba más onerosa al procesado que la vigente al momento de los hechos, pero que en punto del quantum mínimo establecido para acceder al recurso de casación por la vía común resulta insuficiente, pues, se reitera, es necesario que la pena privativa de la libertad sea superior a ocho (8) años.

Sobre el particular ha expuesto la Sala que “ la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad ”, dado que “ el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, ‘ el hecho ’ que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude ” (negrillas y subrayas en el texto).

En la misma providencia, en punto del principio de favorabilidad se precisó que en materia de casación no resulta aplicable la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, en cuanto “ no se trata en este caso de resolver un asunto relativo a la aplicación o no del principio de favorabilidad por no versar sobre la calificación jurídica de la conducta o respecto de la duración o modalidad de la pena correspondiente, ni de la concurrencia legislativa sobre el acto mismo de impugnación, sino del tránsito legislativo de normas de carácter procesal entre la época de ocurrencia de los hechos y aquella de finalización del proceso, y en relación con el trámite a seguir con posterioridad a ésta, pues (…) el derecho de acudir en casación, se mantiene, sólo que en este caso, para el momento de interposición del recurso, por vía distinta de la común: la discrecional ” (subrayas fuera de texto).

Tan evidente resulta lo anterior, que el censor interpuso el recurso extraordinario de casación por la vía excepcional, sin embargo no asumió las obligaciones y exigencias dispuestas por el legislador para justificar su procedencia, pues no planteó de ninguna manera las razones por las cuales debía intervenir la Corte, esto es, para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de una determinada temática, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado; o que se tratara de asegurar la garantía de derechos fundamentales de su procurado.

En este último caso, el demandante tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. En su escrito, el libelista se limitó a formular un único cargo por la causal primera, cuerpo segundo, porque en su criterio se incurrió en un “error de derecho por falso juicio de existencia”, el cual no sólo no se corresponde con ninguno de los motivos previstos legalmente para acceder a la casación por la vía discrecional, sino que además de abundar en defectos técnicos y resultar confusos sus planteamientos, se erige como un claro pretexto para exponer su particular punto de vista en torno a la valoración de las pruebas.

Por tanto, es evidente que la decisión que corresponde adoptar es la de inadmitir la demanda presentada por el defensor del procesado CUÉLLAR RAMÍREZ y devolver el expediente al despacho de origen, tal como lo señala el artículo 213 del estatuto procesal penal. Adicionalmente, porque no se advierte que durante el presente trámite o en la sentencia se hubiera incurrido en violación de garantías fundamentales, lo que de haber ocurrido daría lugar a la intervención oficiosa de la Corte prevista en el artículo 216 ejusdem.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de GABRIEL CUÉLLAR RAMÍREZ, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Excusa justificada YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO Ref.- Casación discrecional 21.947 M.P. Dra. Marina Pulido de Barón Procesado: Gabriel Cuellar Ramírez Si bien es cierto que la casación ordinaria no procedía en el caso de autos, motivo por el cual comparto la decisión adoptada, sí debo aclarar el voto en cuanto a la motivación de la providencia, en la medida en que los considerandos se insiste en “el hecho procesal relevante para tener a la sentencia de segunda instancia como el exclusivo referente para determinar cuál de las dos especies de impuignación extraordinaria tiene cabida en relación con ese fallo.

Como el suscrito ha venido pregonanado con insistencia que a mi juicio no ésa la referencia sino el momento de la comisión del delito, veo imperiosa esta corta motivación aclaratoria. Respetuosamente ALFREDO GOMEZ QUINTERO Noviembre 30 de 2004 ACLARACIÓN DE VOTO (Casación No. 21.947). Aclaro el voto porque si bien creo sí procedía la casación ordinaria, lo cierto es que el actor optó por la discrecional y no confeccionó correctamente su escrito de sustentación. Aclaro, entonces, frente a las motivaciones del auto producido por la Corte.

Tengo claro que respecto de la materialización de los derechos del procesado, cuando hay sucesión de leyes en el tiempo, la norma ab initio aplicable es aquella que rige en el momento de la perpetración del hecho, excepto cuando otra le resulta más benéfica. El punto de partida debe ser, entonces, el momento de la comisión de la conducta sancionable.

Las razones son las siguientes: 1. El artículo 29.2 de la Constitución Política consagra el denominado, strictu sensu, debido proceso o, más concretamente, el principio de legalidad procesal. En virtud de él, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

El enunciado es claro: la ley que se aplica para la investigación y el juzgamiento de una persona es aquella que preexiste, que antecede al acto. Expresado de otra manera, como de acuerdo con la legalidad a nadie se puede someter a un proceso ni a un juez o tribunal creados con posterioridad a su comportamiento, es obvio que el rito y el funcionario judicial que tramita el aspecto penal consecuencia de su conducta es el previsto antes de que la exteriorice.

El eje del asunto es, entonces, el acto. La ley que lo guía, así, es aquella confeccionada antes del acto y no aquella hecha después del acto. Desde luego, la propia Constitución establece a renglón seguido excepciones: salvo que la ley subsiguiente al acto lo beneficie. 2. El artículo 29.3 de la misma Constitución recoge el principio general y universal de favorabilidad con estas palabras, ciertamente carentes de restricciones y de limitaciones: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

La norma no establece distinciones, excepciones ni salvedades. De manera imperativa ordena al intérprete acoger las disposiciones favorables. Si el texto es llano, limpio de posibilidades de dos o más alcances hermenéuticos, no hay por qué buscarle entendimientos que no porta. Si ese tenor es desatendido porque se le suministran elementos que no tiene para restringir su utilización, el hermeneuta se aleja de la disposición. La tarea, entonces, es sencilla: mirar las dos o más normas eventualmente aplicables al caso concreto y optar por la más benigna al procesado o condenado. 3.

El artículo 6º del Código Penal –norma rectora de la ley penal y, por ende, faro hermenéutico- define el principio de legalidad in extenso, es decir, legalidad del delito, de la pena, del juez y de las formas del proceso, especies todas que deben preexistir al acto imputado, con lo cual reitera el artículo 29.2 de la Carta. Y en su inciso 2º incorpora la siguiente norma rectora: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, axioma que también rige para los condenados.

Este inciso adopta, entonces, el carácter íntegro y omnicomprensivo del postulado de la favorabilidad: en todo caso de tránsito de leyes en el tiempo – sin excepción - el intérprete debe aplicar la disposición permisiva, aún en los eventos en que ésta sea posterior a la perpetración del acto. Si el punto de partida es el acto, y la Constitución no permite excepciones, es imposible tomar como inicio cualquier otro fenómeno jurídico o fáctico que surja en el camino del proceso. 4.

El artículo 6º del Código de Procedimiento Penal, también a título de norma rectora, establece que “Nadie podrá ser investigado, ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio”, y su inciso 2º afirma que “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

A pesar de que aquel enunciado se refiere a las normas vigentes al tiempo de la actuación procesal, es elemental entender que lo hace así, primero, porque se trata de un estatuto procesal; y, segundo, porque esa es la regla general: los procesos se tramitan de acuerdo con las normas que rigen durante la actuación, siempre y cuando no afecten derechos sustanciales y no sean desfavorables.

Y agréguese: el último principio, el de la favorabilidad, en nada discrepa de lo aseverado frente al axioma tal como aparece regulado por la Constitución y por el Código Penal. Tal es la comprensión del articulado, sencillamente porque darle otra iría en contra de la Constitución que, se repite, en materia de conflicto de leyes en el tiempo sitúa como núcleo de las decisiones el momento del acto. 5.

Ni la Constitución ni la ley aluden en parte alguna a otro hecho relevante que sirva de apoyo para tomar rumbos diversos en tema de favorabilidad. Si es así, y la letra o gramática de la ley es el punto de partida para interpretar la ley, no se ve cómo se pueda decir, por ejemplo, que el hecho relevante para los efectos estudiados sea aquel equivalente al momento en el cual el procesado manifieste su anhelo de que le apliquen la ley, es decir, cuando expresa sus derechos, o aquel en que sea dictada la sentencia de 1ª o 2ª instancia. Esta configuración no hace más que comprimir, cerrar, el ámbito de aplicación de la normatividad, extraer diferencias y limitaciones de donde no las hay pues, se reitera, ni la Constitución Política ni la ley las tienen previstas.

Si de la Constitución y la ley surge que la matriz frente a la aplicación de la normatividad procesal es la ley que rige cuando es desplegado el acto, es lógico concluir que, en la medida en que la favorezca, esa ley es el sendero que debe seguir el proceso contra determinada persona. Cosa diferente es que durante el transcurso del proceso, y aún después, nazcan leyes que por una u otra razón beneficien la posición jurídico-procesal del sindicado, pues en estos supuestos la retroactividad se impone. 6.

Los principios de legalidad, de conocimiento, de culpabilidad, y de prevención general negativa como una de las finalidades de la pena, van de la mano. Sancionada la ley, debe ser extendida en el Diario Oficial, para que la ciudadanía la conozca. Y conocida, el hombre decide si la viola o no, caso aquel en el cual asume todas las consecuencias de la opción escogida, tanto las positivas como las negativas.

Pues bien, si la persona, conocedora de la ley previa, sabe cuáles son las reglas que se le deben aplicar en el evento de que sea procesada, a conciencia comete el delito y carga con los resultados del mismo, hace mal el Estado si luego cambia esos cánones, empeora su situación y, fuera de esto, le aplica una normatividad más gravosa –“sustantiva” o “adjetiva”- que no conocía cuando se decidió por la conducta desviada.

Hasta allá no puede llegar un Estado Social y Democrático de Derecho. Diríase que como durante el trámite del proceso se expide la nueva ley –perjudicial-, el procesado la ha conocido o ha tenido la posibilidad de hacerlo. Eso es cierto. Pero lo que no se puede afirmar es que si la norma odiosa hubiese sido conocida por el sindicado antes de cometer el delito, igualmente lo habría cometido. 7.

Finalmente, recuérdese que el artículo 26 del Código Penal acogió la teoría de la acción en materia de tiempo de la conducta punible, con estas palabras: “La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado”. Si ese es el punto de partida, no hay duda en cuanto lo primordial en tema de tránsito de leyes es la escogencia de la vigente cuando se delinque, salvo, claro está, que una posterior sea más benigna.

Señores Magistrados Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 29-11-2004. � Sentencia del 1º de noviembre de 2001. Rad. 17946. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. PÁGINA _1139985127.doc