El cargo, pues, no prospera República de Colombia CASACIÓN 21.944 Corte Suprema de Justicia REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES CONCIERTO PARA DELINQUIR República de Colombia CASACIÓN 21.944 Corte Suprema de Justicia REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES CONCIERTO PARA DELINQUIR Proceso No 21944 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No.048 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de REALVALE SEPÚLVEDA CORRALES contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2003 por el Tribunal Superior de Antioquia, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Antioquia, mediante la cual se condenó a dicho procesado a las penas principales de 72 meses de prisión y multa de 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción restrictiva de la libertad, como autor del delito de concierto para delinquir.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En la mañana del 9 de diciembre de 1993, un grupo de hombres armados se presentó en la finca bananera “Los Cativos”, y tras llamar lista en mano a un grupo de trabajadores a un sito aparte, procedieron a pedirles el documento de identidad, luego de lo cual los hicieron acostar boca abajo en el piso, procediendo a dispararles, causándoles la muerte a 12 de ellos, todos pertenecientes al sindicato de SINTRAINAGRO.

En la investigación preliminar adelantada se tejió la hipótesis de que los móviles de la masacre obedecían a la simpatía que las víctimas tenían con el movimiento de la UP. No obstante, transcurridos varios años sin que la respectiva investigación previa avanzara en la identificación de los autores, el 9 de marzo de 1996 se dispuso su suspensión provisional.

Posteriormente, se obtuvo información en el sentido de que los autores de la masacre de la finca Cativos pertenecían a un grupo armado al margen de la ley denominado “Comandos Populares”, en cuyo nombre también se dio muerte a varios líderes comunales, sindicales y políticos; que varios de su miembros eran reinsertados del EPL que se encontraban vinculados con el movimiento “Esperanza Paz y Libertad”.

Entonces, en resolución del 24 de enero de 2000, se dispuso el desarchivo de las diligencias y anexar a esa actuación, como prueba trasladada, denuncia de Alberto Rafael Barrios Aguilar, varios informes de inteligencia del DAS y el CTI de la Fiscalía General de la Nación, denuncia y posterior ampliación rendida por Agustín Díaz Nisperuza, una declaración vertida bajo reserva de identidad, el listado de reinsertados del EPL, y un comunicado del Partido Comunista denominado “Del crimen y la violencia desatada en Urabá el responsable es el Estado”.

También se adjuntaron varias inspecciones judiciales practicadas en procesos en los que se investigaban casos similares. Las pruebas anteriores, no solo daban cuenta de la existencia de los denominados “Comandos Populares” al mando de Rafael García, reinsertado del EPL, integrante de “Esperanza Paz y Libertad”, sino que señalaban como uno de sus miembros a alias “Alfonso o Alfonsito”, también reinsertado del mismo grupo guerrillero, que recibió como apoyo económico un campero Was, que poseía en compañía de Adalberto Santamaría. Esta persona fue identificada como REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES.

Se estableció igualmente que el citado grupo armado, surgió inicialmente para defenderse de los ataques de sus antiguos compañeros de la guerrilla que no se reinsertaron, para mantener dominio sobre la zona y amedrentar a los administradores y obreros de las fincas. Dicha prueba, sirvió de sustento para que el 26 de enero de 2000 se abriera formalmente la investigación en contra de Rafael Emilio García y Olmer Anaya, como coautores del delito de homicidio múltiple agravado –por la masacre de los Cativos- en concurso con el de conformación de grupos armados al margen de la ley; y de REALVALE SEPÚLVEDA CORRALES y Jairo Suárez Ospina, por la última de las infracciones mencionadas.

Capturado Jairo Suárez Ospina –concejal de Apartadó- el 31 de enero de 2000 y vinculado mediante indagatoria, el 10 de febrero siguiente le fue definida la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como autor del delito definido en el artículo 1º del Decreto 1194 de 1987, subrogado por el artículo 8º de la Ley 365 de 1997.

Ordenada y materializada la captura de Teodoro Manuel Díaz Lobo –Alcalde de Apartadó-, también se escuchó en indagatoria, y el 21 de febrero se le definió la situación jurídica también como autor del delito reseñado en precedencia. El 22 de febrero de 2000, se dispuso emplazar mediante edicto a Rafael Emilo García, Olmer Anaya y REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES.

Remitidas las diligencias a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, en proveído del 13 de junio de 2000, a Jairo Suárez Ospina y Teodoro Manuel Díaz Lobo, les fue revocada la medida detentiva. Posteriormente, esto es, el 16 del mismo mes y año, se ordenó emplazar nuevamente, pero en Turbo, a REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES, Olmer Anaya y Rafael Emilio García, dado que fue allí el lugar de los hechos, y el anterior edicto se había fijado en Apartadó. En estas condiciones, el 3 de agosto de 2000, se cerró parcialmente la investigación con respecto a Jairo Suárez Ospina y Teodoro Manuel Díaz Lobo, quienes fueron acusados el 22 de septiembre de 2000 por infracción al artículo 1º del Decreto 1194 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991.

Continuada la investigación, el 10 de octubre de 2000 fue puesto a disposición de la autoridad RELÁVALE SEPÚLVEDA CORRALES, quien fue capturado en el kilómetro 14 de la vía que de Buenaventura conduce a Cali, en compañía de dos sujetos, uno de los cuales, Francisco Miguel Sánchez Palomo, también es reinsertado del EPL. Entonces, a través de funcionario comisionado fue escuchado en indagatoria, diligencia en la que fueasistido por un defensor designado por él. Allí, negó las imputaciones que hasta entonces, y de la prueba trasladada, emergían en su contra.

Sin embargo, afirmó que desde principios de 1992 y hasta 1995 vivió en Urabá, en Chigorodó; que era militante del EPL, que por haberse reinsertado se le otorgó como auxilio un campero Was de servicio público, que le vendió a su socio Adalberto Santamaría Peña. También dijo conocer a Teodoro Manuel Díaz Lobo y Jairo Suárez por ser reinsertados; y a Rafael García, por sus vínculos con el grupo “Esperanza Paz y Libertad”.

Refirió igualmente, que cuando perteneció a las filas del EPL utilizaba el alias de “Alfonso o Alfonsito”; y que posteriormente, en su vida civil, estuvo vinculado con grupos de vigilancia privada, antes conocidos como Convivir, denominada “asociación Papagayo”. La situación jurídica, entonces, le fue definida el 17 de octubre de 2000 con medida detentiva, como autor del delito descrito en el artículo 2º del Decreto 1194 de 1994, adoptado como legislación permanente por el artículo 6º del Decreto 2266 de 1991.

Seguidamente, mediante resolución del 24 de ese mismo mes y año, Rafael Emilio García, alias Efraín, y Olmer Anaya, fueron declarados personas ausentes; y el 5 de febrero de 2001, se declaró cerrada la investigación, únicamente con respecto a REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES, procediéndose el 8 de marzo del mismo año, a declarar la nulidad de lo actuado, conforme lo solicitó el Ministerio Público, pues verificado que el abogado que asistió al sindicado sólo asumió la representación para esa diligencia, y posteriormente, si bien aquél designó uno de confianza, este se limitó a presentar el poder sin adelantar a cabo actividad defensiva alguna.

Además, porque hasta entonces, no había sido posible notificar de la medida detentiva al abogado de SEPÚLVEDA CORRALES. En consecuencia, se declaró la nulidad de lo actuado, a partir del cierre de la investigación, y se dejó parcialmente sin efectos la ejecutoria de resolución de definición de situación jurídica, y se ordenó expedir copias para que se investigara disciplinariamente al dr. Wber Darío Duque Álvarez, quien asumió como último defensor del sindicado.

Adicionalmente se requirió a SEPÚLVEDA CORRALES para que designara abogado, habiéndose éste pronunciado mediante escrito del 8 de marzo de 2001, en el sentido de que nombraba al doctor Ferney Álvarez Cadavid. Subsanado lo anterior, el 29 de marzo de 2001 se cerró de nuevo la investigación, procediéndose el 31 de mayo de 2001 a calificar el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra de REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES, por la misma infracción imputada en la definición de situación jurídica.

Más adelante, en memorial recibido el 6 de agosto de 2001, el dr. Ferney Álvarez Cadavid, renunció al poder otorgado por el acusado. En la etapa del juicio, se designó un defensor de oficio, que a su vez nombró un abogado suplente, quien solicitó la nulidad de la actuación por desconocimiento del derecho a la defensa técnica, además de la práctica de pruebas en el juicio.

En la audiencia preparatoria se le negó la primera pretensión y se concedió lo segundo, disponiéndose el recaudo de los testimonios, oficios y la ampliación de indagatoria. La audiencia pública comenzó con la participación del defensor suplente del de oficio, quien participó en el recaudo del testimonio de Diomedes López Mestra. No obstante, en la continuación del 6 de junio de 2002, el sindicado REALVALE SEPÚLVEDA CORRALES, expresó que el abogado de oficio que lo representaba era una persona desconocida para él, y que por el contrario, pretendía involucrarlo con Rafael García, afirmaciones que, dijo, podía demostrar con las dos copias que en ese acto aportaba, una correspondiente a un memorial poder a nombre del doctor Bernardo David Quintero Herrera; y otra, una nota, mediante el cual el citado abogado le solicitaba que firmara el poder, porque él había sido contactado por su familia, y especialmente por su padrastro Rafael García, para que se encargara de su defensa.

Concedido el uso de la palabra al dr. Quintero Herrera con el fin de dar claridad a la situación, explicó que eso ocurrió en uno de sus viajes al Urabá Yadiz Benitez le comentó que REÁLVALE se encontraba en problemas, y que Sandra, la esposa de aquél quería hablar con él para que le colaborara, pero como finalmente eso no ocurrió, no lo presentó al proceso.

Explicó también que el contenido de la carta no pretendía involucrarlo con Rafael García, además, su participación en dicho asunto como defensor, se debió a la designación oficiosa. No obstante, dejó en claro que el sindicado estaba en libertad de decidir si quería que él continuara como su abogado. En tales condiciones, y con el ánimo de proteger el derecho a la defensa, el Juez decidió relevar del cargo al doctor Bernardo David Quintero Herrera y nombrar en su reemplazo al dr. Jhon Jaime Tabares Estrada.

Superado lo anterior y culminado el debate oral, se dicto sentencia en primera instancia de carácter condenatorio, la cual fue apelada y confirmada por el Tribunal Superior de Antioquia en los términos precedentemente expuestos. LA DEMANDA: Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa el demandante el fallo de segundo grado de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa, vulnerándose con ello los artículos 29 de la Carta Política, y los artículos 103 y 104 de la Ley 600 de 2000.

Con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto, alcances y especial protección que amerita el derecho a defenderse en el proceso penal, y afirma de inmediato que en este asunto su defendido estuvo provisto de una defensa técnica apenas formal, como quiera que la única intervención que hubo en tal sentido se reduce a una solicitud de pruebas que califica de ilegal porque dicho acto lo llevó a cabo un abogado suplente, Dr. David Quintero, designado por el defensor de oficio, Dr. Ramón Fernando Diez Elejalde.

Adicionalmente, el Dr. David Quintero, quien posteriormente fue designado defensor de oficio, recibió el rechazo del sindicado en la audiencia del 6 de junio de 2002, porque en noviembre de 2001 le envió un poder y una nota –cuyas copias anexó- en el que le manifestaban que “ el poder que adjuntamos para que lo firme.. ya que por contactos con sus familiares en especial con RAFAEL EMILIO GARCÍA (El viejo Rafa, como cariñosamente le dicen a su padrastro).. fuimos contratados para realizar la actividad defensiva”.

Lo anterior, dice, demuestra que “a toda costa se pretendió endilgar una responsabilidad y en relación con el señor Rafael García, la cual es inexistente, a través de un defensor oficioso que no hizo el menor esfuerzo para defender los intereses legales que la misma ley le recomendó”. Insiste en la integralidad de la defensa técnica y material, enfatizando que la vinculación del procesado mediante indagatoria sólo permite la defensa “de hecho y no conforme a derecho”, máxime que en este asunto no es posible sostener que la inactividad del abogado de REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES obedece a una estrategia, sino como el abandono de la labor encomendada, que impidió que aquél ejerciera a cabalidad el derecho de contradicción. En este sentido, expone que no fueron verificadas las citas y constancias dejadas por el sindicado en la diligencia de indagatoria, presumiéndose su responsabilidad, únicamente por ser reinsertado del EPL, y la defensa nada hizo por desvirtuar los testigos de oídas en que se basa la prueba indiciaria.

Eso ocurrió con la declaración jurada de Agustín Díaz Nisperuza y de Rafael Aguilar Barrios, quienes no obstante no referirse a su defendido fueron determinantes para el fallador en cuanto a su individualización, cuando quien realmente aludió a ello fue Diomédez López Mestra, en deponencia trasladada al proceso, sin que fuera controvertida en la audiencia pública, porque esta persona se retractó de lo afirmado al respecto, sosteniendo que fue coaccionado por la Fiscal de nombre Gloria.

Así, luego de referir diversas normas de orden nacional e internacional sobre el derecho a la defensa, precisa que en este caso de nada sirven las constancias secretariales en cuanto la labor defensiva del abogado, si ninguna actuación llevó a cabo, pues el hecho de haber recurrido la sentencia de primer grado no implica que su labor fuera responsable o diligente.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADO EN LO PENAL: Una vez destacadas las deficiencias de orden técnico que a juicio de la Representante del Ministerio Público ostenta la demanda de casación presentada en este caso, advierte que no se configura atentado alguno al derecho a la defensa técnica. Enfatiza, entonces, que el 26 de enero de 2000 se abrió formalmente la investigación ordenándose la captura del imputado, pero como no se pudo materializar, el 22 de febrero se dispuso su emplazamiento.

Posteriormente, esto es, el 10 de octubre, cuando se produjo efectivamente la aprehesión de SEPÚLVEDA CORRALES en la ciudad de Buenaventura, de inmediato -a través de comisionado- fue vinculado mediante diligencia de indagatoria, en la que estuvo asistido de un defensor de oficio. Sin embargo, al advertir que la designación se hizo únicamente para ese acto procesal, se requirió al sindicado para que nombrara abogado, quien el 20 del mismo mes solicitó se le asignara uno. El 20 de octubre, se definió la situación jurídica con medida detentiva sin derecho a excarcelación, que se le notificó personalmente a REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES.

Entre tanto, esto es, el 18 del mes en cita, el abogado de oficio que asistió al procesado en la indagatoria puso en conocimiento del Fiscal que aquél había sido víctima de un atentado. Con lo anterior, afirma la Procuradora Delegada, está demostrado que hasta ese momento el sindicado se encontraba representado por un defensor que estuvo atento de su situación, porque así se deduce del hecho de informar al Fiscal el atentado del que fue víctima.

En el mismo sentido destaca que el 1º de noviembre, fecha en que cobró ejecutoria la resolución de situación jurídica, el sindicado nombró defensor de confianza, desplazando así al abogado anterior, quien, no obstante, renunció al encargo encomendado argumentando que se encontraba en imposibilidad de trasladarse a la ciudad de Bogotá. Asimismo, cerrada parcialmente la investigación el 5 de febrero de 2001, le fue notificada personalmente al sindicado, sin que se hiciera lo mismo con el defensor ante la imposibilidad de localizarlo, según la constancia en tal sentido.

Solicitada la nulidad parcial de la actuación por parte del Ministerio Público, a partir del estado que notificó la resolución de situación jurídica, por considerar que el procesado estuvo desprovisto de defensa, el 8 de marzo la Fiscalía invalidó lo actuado y requirió a SEPÚLVEDA CORRALES para que nombrara abogado de confianza, lo cual efectivamente ocurrió el 20 de marzo siguiente.

El nuevo abogado, pidió copias, se notificó de la definición de situación jurídica y alegó de conclusión pidiendo que se precluyera la instrucción. Eso demuestra que en tal fase del proceso contó con defensa técnica, porque el Fiscal y el Ministerio Público estuvieron atentos para evitar el menoscabo de ese derecho. Ahora bien, como el 6 de agosto de 2001 el defensor contractual renunció a su cargo, y el 1º de octubre siguiente se dio inicio a la etapa del juicio corriéndose el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, mediante oficio 2574 del 22 de octubre de 2001 se enteró al procesado de dicha situación, quien guardó silencio al respecto.

Entonces, el Juez le designó de nuevo uno de oficio, quien a su turno nombró suplente, y éste a su vez, solicitó en el juicio la práctica de unos testimonios y la nulidad de lo actuado por violación al derecho de defensa. En relación con lo anterior, la Delegada no encuentra reparos a la suplencia del defensor de oficio, porque la ley no hace excepciones en ese sentido, y con ese proceder el abogado principal no abandona su gestión ni la termina, pues la designación del suplente recae en otro abogado, y lo es bajo la responsabilidad del primero. La actuación, pues, no se vicia por tal designación. Por el contrario, en este caso, en la audiencia preparatoria el Juez negó la nulidad pedida por el defensor suplente designado por el de oficio, y decretó la práctica de varios de los testimonios que provenían de los testigos de cargo, los cuales fueron recaudados mediante comisionado.

Asimismo, cuando se llevó a cabo la audiencia pública, el sindicado ya había designado una defensora de confianza, quien insistió en la práctica de las pruebas pedidas por el suplente. Esta, sustituyó el poder a otro abogado que asistió a las declaraciones de Libia de Jesús Corrales García, Sandra Patricia López Vélez y Martha Rosario Rivas Mosquera.

Como el 16 de abril de 2002 renuncio la abogada que ejercía la defensa del sindicado, y este no hizo nada cuando se le puso en conocimiento lo ocurrido, en auto del 30 de abril de nuevo se le asignó uno de oficio que asistió a las dos primeras sesiones de la audiencia pública. Se refiere entonces, a las copias de un poder y un escrito presentados por el procesado en la segunda sesión de la audiencia pública, a las que alude el demandante para significar que el mismo abogado de oficio le remitió un poder para que lo firmara, y que, finalmente lo perjudicó al relacionarlo con Rafael García, y no realizar ninguna actividad defensiva a su favor.

En este sentido, precisa el Ministerio Público, que el sindicado no expresó inconformidad alguna con dicho profesional sino hasta la segunda sesión de audiencia pública, pese a que fue el mismo que estuvo en la primera. Sin embargo, como allí afirmó que no conocía al abogado, que nadie de su familia lo había contratado; que no tenía ninguna relación con el señor García y que nunca había tenido padrastro; el Juez de inmediato relevó al citado defensor.

No obstante, la primera sesión si se hizo con la participación de dicho profesional, y aunque en ella se escuchó el testimonio de Miguel Diomédes López Mestre, quien fue interrogado por ese abogado, aquél dijo no conocer al sindicado y no ser él la persona a la que había señalado como “Alfonsito”, un integrante de los Comandos Populares. Aún así, la referencia que en la mencionada nota se hiciera a Rafael Emilio García, alias “El Viejo”, un reinsertado del EPL, que también fue investigado por la masacre de la finca “Los Cautivos”, no afectó la situación de REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES, como quiera que el defensor no adelantó ninguna gestión que lo vinculara con dicha persona, y en las instancias no fue tenido en cuenta como prueba de responsabilidad.

Además, el dr. Quintero explicó que Yadiz Benitez y la compañera del sindicado le pidieron ayuda, y el envío del poder sólo obedecía a las instrucciones que le dio la mujer, que no pretendía relacionarlo con García, y que en tales condiciones, REALVALE debía decidir acerca de su representación. Finalmente, la audiencia se culminó con la participación de un abogado de oficio, aunque una vez proferido el fallo de primer grado, que fue condenatorio, el sindicado nombró defensor de confianza, quien apeló tal decisión y posteriormente recurrió extraordinariamente la sentencia de segunda instancia. No hubo pues, vulneración al derecho de defensa técnica, porque el procesado siempre contó con la asistencia de un abogado, bien designado por él o de oficio, siendo enterado en todos los casos de la renuncia del poder, y provisto de uno cuando no acudió a un defensor contractual.

Tampoco se aprecia desconocimiento del derecho a la defensa material, porque siempre estuvo en posibilidad de nombrar abogado, fue notificado personalmente de las decisiones adoptadas en este asunto, y estuvo presente en las sesiones de la audiencia pública, pudiendo defenderse por sí mismo. Tampoco le asiste razón al demandante en las quejas sobre la no verificación de las citas hechas por el sindicado en la indagatoria, o la imposibilidad de controvertir los testimonios de Rafael Aguilar Barrios y Diomedez López Nisperuza, porque no demuestra de qué manera se impidió su controversia, y termina fundiendo en el mismo concepto esto con el principio de no contradicción lógica.

Es decir, propone una nulidad que desarrollo con argumentos propios de la causal primera. De todas maneras, la actuación muestra que el defensor y el procesado tuvieron oportunidad de contradecir los cargos. Así se observa en la diligencia de indagatoria, pues allí se le dio a conocer que el agente del Das Agustín Díaz Nisperuza, sostuvo que alias “Alfonsito” -apodo que el propio SEPÚLVEDA CORRALES admitió tener cuando militaba en el ELN- perteneció a los Comandos, luego se retiró y se fue a Apartadó porque lo iban a matar sus compañeros.

Esta versión fue rechazada por el procesado, quien sostuvo que durante el último tiempo trabajó en la empresa Agroabibe en el municipio de Carepa y vivió en una finca. Igualmente fue interrogado en relación con lo expuesto por Alberto Rafael Aguilar Barrios, en cuanto sostuvo que “Alfonsito” era miembro de los Comandos Populares al mando de Rafael García; hecho que también fue negado por SEPÚLVEDA CORRALES.

De igual manera, el contenido de tales testimonios fue controvertido en los alegatos precalificatorios y en la audiencia pública. Distinto es, como aquí ocurre, que al sopesar el fallador todo el caudal probatorio haya encontrado probado en grado de certeza que la persona referida por algunos testigos como “Alfonsito” es REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES”.

Por lo expuesto, entonces, la Procuradora Delegada solicita de la Corte, no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. Desacertados y descontextualizados son los argumentos con base en los cuales el demandante pretende la nulidad de lo actuado por falta de defensa técnica. 2. En efecto, y no obstante que nutre su exposición con la trasncripción de la normativad nacional e internacional que prevé este derecho como una de las garantías judiciales que con mayor celo debe el Estado proteger, el desarrollo de la censura simplemente se distrae en una serie de escuetas, sueltas e imprecisas afirmaciones, que ninguna función práctica ni teórica cumplen, no sólo frente a las reglas básicas que al demandante le correspondía respetar de cara a la dialéctica que le es propia al recurso extraordinario de casación, sino en relación con los principios generales que rigen el instituto de la nulidad. 3.

En ese orden, es oportuno recordar que la flexibilidad expositiva que permite la causal tercera de casación no se traduce en una excepción frente a algunos condicionamietos de técnica que impone el recurso de casación, como el de argumentar en forma clara y precisa los motivos en que se fundamenta el motivo de ataque, y las normas vulneradas.

No es, por consiguiente, privilegiada frente a las demás, porque su naturaleza exige la sujeción a principios como los de instrumentalidad de las formas, trascendencia, convalidación y protección. 4. El motivo de nulidad, pues, no se justifica, ni explica asimismo con su mera afirmación. Su naturaleza, en cuanto sanción procesal que obliga a reencausar la actuación a los límites impuestos por la constitución y la ley, necesariamente tiene que conllevar un efecto reparador y protector de las bases de la instrucción o el juzgamiento, o de las garantías fundamentales de los sujetos procesales. 5.

Así, si un concepto amplio sobre el derecho a defenderse implica la posibilidad de repeler una agresión, o de rechazar algo que resulta perjudicial, la depuración de estos elementos al interior del proceso penal, e integrados necesariamente a la noción de debido proceso; obligan a considerar la defensa técnica y la material, como una unidad cuya misión es, desde luego, proteger la dignidad del individuo sujeto y destinatario de la ley penal y del poder punitivo del Estado, cuyo límite, se encuentra precisamente en los derechos y garantías fundamentales. 6.

Todo ello, supone, desde luego, el derecho y la oportunidad de contradecir no solo los cargos, sino las pruebas que les sirven de sustento. En esa medida, la negación de una u otra alternativa, esto es la del reconocimiento del derecho como tal, así como la de su ejercicio al interior del proceso erosiona las bases de un debido juzgamiento, y vicia de nulidad lo actuado cuando esa circunstancia se traduce en un agravio, o un mal concretado en la sentencia, en relación con el sujeto que debió padecer el atropello. 5.

En este sentido, conviene recordar de antemano que cuando el ataque se endereza a demostrar ausencia de ejercicio defensivo, lo cual, como es apenas obvio, reconoce como presupuesto que sí hubo abogado, sólo que su presencia en el proceso fue apenas nominal, lo que se debe comprobar es que en el curso de la actuación se precisó de diligencias que requirieron del concurso del defensor, pero que su actitud desentendida, implicó despreciar oportunidades que objetiva y razonablemente surgían bien de la forma como se iba llevando a cabo el acopio probatorio, o como se estaba dirigiendo la investigación, o tramitando el diligenciamiento; o simplemente que emergían claramente hipótesis de defensa que de haberse ejecutado, los resultados del proceso serían en otro sentido. 6.

En este caso, ninguna de esas hipótesis corresponde a un supuesto real en el proceso, y mucho menos representó afectación del derecho a la defensa, que imponga la invalidación de lo actuado. Todo lo contrario, cotejadas las glosas del demandante con la realidad que se aprecia en los 7 cuadernos que componen el expediente, sólo podría concluirse que el cargo es infundado. 7.

En efecto, el casacionista se limitó a reseñar dos situaciones a partir de las cuales, considera vulnerado el derecho a la defensa técnica del sindicado. Uno por ausencia de actuaciones defensivas por parte de los abogados que asumieron la representación de REALVALE SEPÚLVEDA CORRALES; y otro porque el único acto de defensa que se llevó a cabo fue ilegal. 8.

Aquí, tal como se dijo en precedencia, por descontado se tiene que desde el inicio de la investigación se respetó celosamente el derecho a la defensa técnica. Así se colige de la actitud atenta de los funcionarios de instrucción y juzgamiento ante los constantes cambios de defensor que hizo el sindicado por su propia cuenta, relevando en unos casos a los profesionales que le fueron designados de oficio, y en otras ante la renuncia de quienes asumieron su representación a partir de una relación contractual. 9.

Prueba de ello, es que, en interlocutorio del 8 de marzo de 2001, se decretó la nulidad del cierre de la investigación y se dejó parcialmente sin efectos la ejecutoria de la medida detentiva, pues acogiendo la petición que en tal sentido hizo la representante del Ministerio Público, la Fiscalía concluyó que en el curso de la instrucción hubo carencia de defensa, porque quien asistió en la indagatoria a REALVALE SEPÚLVEDA CORRALES, sólo asumió el cargo para esa diligencia, y aunque posteriormente se presentó un poder a nombre del abogado Wber Darío Duque Álvarez, dicho profesional no desplegó ninguna actividad; y además, ni siquiera fue posible localizarlo para notificarle la resolución de situación jurídica.

Por eso, se dispuso compulsar copias para que su proceder fuera investigado disciplinariamente y se ordenó requerir al sindicado para que designara defensor, habiendo este manifestado, mediante escrito fechado el 13 de marzo de 2001, que dicho nombramiento recaía en el doctor Ferney Álvarez Cadavid, de quien suministro su dirección en la ciudad de Buga.

Acatando lo anterior, el Fiscal dispuso notificar a dicho profesional de la decisión de situación jurídica y de cierre de la investigación, lo cual se cumplió efectivamente el 12 de ese mismo mes y año, fecha en la que de inmediato solicitó certificación sobre el acto de enteramiento que acababa de cumplir, siéndole expedida el 14 siguiente.

No obstante, mediante oficio 149 de ese mismo día, se cumplió la orden del instructor en el sentido de requerir al doctor Álvarez Cadavid para que allegara el poder que lo facultaba para actuar como abogado de REALVALE SEPÚLVEDA CORREA, y a ello se procedió de inmediato. 10. Así, reconocido formalmente como defensor, dicho abogado solicitó la expedición de copias del expediente, y como el 29 de marzo se cerró de nuevo la investigación, el doctor Ferney Álvarez Cadavid presentó alegatos de conclusión en los que analizó la prueba de cargo, para concluir que no estaba demostrada la existencia del delito y la participación del procesado. 10.

Proferida y ejecutoriada la resolución de acusación, el dr. Ferney Álvarez Cadavid renunció al poder conferido, y en esas condiciones se envió el proceso a los Jueces Especializados de Medellín para el trámite del juicio. Por esa razón, en el auto mediante el cual el Juez 1º Penal del Circuito Especializado asumió el conocimiento del asunto, dispuso correr el traslado para la preparación de las audiencias preparatoria y pública, al tiempo que ordenó comunicarle al sindicado sobre la renuncia al poder presentada por su defensor.

De ello, el 23 de octubre se notificó personalmente al sindicado. Así, y como quiera que REALVALE SEPÚLVEDA CORRALES, no se pronunció en el sentido de nombrar abogado, el 14 de noviembre del mismo año, se le designó de oficio al doctor Ramón Fernando Diez Elejalde, quien fue notificado en la misma fecha. Sin embargo, mediante memorial del 3 de diciembre de 2001, el defensor de oficio designó como su suplente y bajo su responsabilidad al dr. Bernardo David Quintero Herrera, quien solicitó copias de la actuación y el 13 de diciembre siguiente presentó escrito solicitando la nulidad de lo actuado por afectación al derecho de defensa y como pruebas la ampliación de los testimonios de Alberto Rafael Aguilar, Agustín Díaz Nisperuza, Elaine Rengifo Moreno, Ramón Alberto Osorio Beltrán, Martha Rosario Rivas Mosquera, Miguel Diomedes López Maestre, Rodolfo José Méndez, Benjamín Chaverra, María del Tránsito López Pacheco y los de los funcionarios que suscribieron los informes del 4 de mayo de 1995 y mayo 22 de 2000, por constituir el fundamento fáctico de la resolución de acusación. Asimismo, con base en lo manifestado por REALVALE SEPÚLVEDA CORRALES en la diligencia de indagatoria, pidió las declaraciones de Sandra Patricia López, compañera permanente de aquél, Jesús María Sepúlveda, Libia Corrales y Alberto o Adalberto Santamaría. También pidió que se oficiara a la asociación “Las Garzas” del municipio de Amagá, Asociación “Papagayo” del municipio de Carepa, a la empresa “Agroavive” de Carepa para que informaran sobre la fecha de ingreso y de retiro del procesado, y que las personas que suministren la información rindieran declaración. Demandó igualmente la ampliación de indagatoria del acusado, para permitirle “aclarar especiales situaciones que se desprenden del contenido de las acusaciones vertidas en su contra por los diferentes testigos” (f. 26.c.7). 10.

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 15 de febrero de 2002, con la participación de la dra. María Zulma Castrillón Rojas, a quien el sindicado le había otorgado poder el 25 de enero de 2002. Esta abogada había presentado escrito en el sentido de “insistir en la práctica de pruebas, que fue solicitada por el defensor de oficio a favor de mi asistido dentro de los términos de ley” (f. 52).

En dicha diligencia se negó la nulidad impetrada por el defensor y decretó las pruebas pedidas, pretensión a la que se adhirió la Fiscalía y reiteró la nueva abogada contractual. Asimismo, el despacho pidió colaboración a los sujetos procesales para que suministraran los datos sobre la ubicación de los testigos, habiendo expresado “tanto la defensa como el sindicado que estos son los testigos de cargo y que desconocen sus direcciones” (f. 56), pudiendo sólo referir las de Sandra Patricia, Jesús María Sepúlveda y Libia Corrales, compañera y padres del procesado, respectivamente.

De Alberto o Adalberto Santamaría indicó REALVALE, que trabajaba en el DAS y había sido su socio como propietarios de un vehículo (f. 68, c.7). 12. La práctica de dicha diligencia se intentó mediante comisión impartida al Juez Penal Municipal de Apartadó, pudiéndose únicamente recaudar las declaraciones de Lilia de Jesús González García, Sandra Patricia López Vélez y Martha Rosario Vives Mosquera.

Los demás testimonios, excepto el de Bernardo David López Mestra, quien fue escuchado en la audiencia pública, no se recaudaron debido a que no fue posible ubicar a las personas citadas. Eso ocurrió en particular con las ampliaciones de declaración de Agustín Díaz Nisperuza y Rafael Aguilar Barrios, respecto de quienes el Puesto Operativo del DAS de Apartadó, informó que “los señores BARRIOS ALBERTO RAFAEL y AGUSTÍN DÍAZ NISPERUZA, ya no laboran en la institución desde hace varios años y, no tenemos conocimiento del lugar de residencia, y el señor RODOLFO JOSÉ MÉNDEZ no ha hecho parte de esta” (f. 94, c.7).

Sobre las empresas a las que se ordenó oficiar para indagar sobre la vinculación laboral del sindicado, sólo se obtuvo respuesta de la Asociación “Papagayo” y del Grupo Bananero Abibe. 13. La actuación reseñada hasta aquí, desvirtúa con suficiencia las apreciaciones del demandante sobre la vulneración al derecho de defensa por inactividad de los abogados, pues es evidente que después de decretada la nulidad a partir del primer cierre de la investigación reseñado en este asunto, quienes asumieron la representación oficiosa o contractual de REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES ejercieron actos positivos orientados a controvertir las imputaciones que pesaban en su contra, así como a verificar las citas hechas por aquél en la diligencia de indagatoria.

Siendo ello así, el hecho que el defensor de oficio que actuó en la etapa del juicio hubiera designado un apoderado suplente, proceder que resulta irregular dado el origen de su nombramiento, lo cierto es que la actividad desplegada por dicho profesional no perjudicó los intereses del sindicado, no sólo porque la defensora contractual que con posterioridad a ello asumió la defensa de REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES, manifestó expresamente al Juez que insistía en las pruebas pedidas por su antecesor, sino, porque, dada la pertinencia y conducencia de las mismas, todas fueron decretadas por el Juez, e incluso la propia Fiscalía manifestó en la audiencia preparatoria “adherirse” a ellas.

En efecto, como se reseñó en precedencia, dicho defensor suplente, pidió la nulidad de lo actuado por afectación al derecho a la defensa técnica, y además, demandó la ampliación de todas las pruebas de cargo, y otras que le permitirían contradecir las imputaciones que pesaban en contra del sindicado. Además, reclamó el recudo de otras con miras a constatar las citas hechas por REÁLVALE en la indagatoria.

Así ocurrió con la ampliación de indagatoria, algunos testimonios y la información que se requirió a varias empresas del Urabá Antioqueño, donde aquél dijo haber prestado sus servicios. Adicionalmente, en la primera sesión de la audiencia pública, llevada a cabo el 5 de junio de 2002 participó activamente objetando varias de las preguntas hechas por la Fiscalía al testigo Diomedes López Mestra (f. 112, c.7). 14.

Ahora bien, el tema pertinente a que el doctor David Quintero, quien asistió de oficio al sindicado en un tramo del juicio pretendió involucrar a su defendido con Rafael García, como se deduce del escrito que le fue remitido a aquél a su sitio de reclusión junto con un memorial poder para que lo firmara, fue una situación que se dilucidó sin contratiempos en la audiencia pública, rodeando al acusado de todas las garantías necesarias para que no se viera afectado el derecho a la defensa.

En efecto, es cierto que en la continuación del debate oral, llevado a cabo el 6 de junio de 2002, REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES expresó públicamente un hecho que consideraba perjudicial y en el que, estimaba que existía un proceder al menos no ajustado a derecho por parte del abogado que lo estaba asistiendo de oficio en esa diligencia. Sin embargo, concedido el uso de la palabra al dr. David Quintero, éste expuso que a él lo contactó Yadiz Benitez en una de sus visitas al Urabá, y le comentó que Sandra, la compañera de REALVALE estaba interesada en que les colaborara, pero como aquél se encontraba detenido en Palmira hizo el poder para que lo firmara, y el escrito, precisando que su contenido no pretendía involucrarlo con Rafael García. Enfatizó también que como finalmente el interesado no firmó el poder, no lo presentó al respectivo despacho, volviendo a tener noticia de este proceso cuando fue nombrado de oficio.

Agregó entonces, que “El inconveniente es la redacción del documento con el poder enviado a Palmira, pero eso no iba ser parte del proceso, sin que implique una afirmación del procesado de conocer a ese o a otro señor, ayer le expliqué lo ocurrido que eso se sale de sus manos y de las mías, lo que significa que en sus manos está si quiere que le siga ayudando o no, el caso es que nadie lo está comprometiendo con ese señor” (f. 121, c.7). 15.

En este sentido, conviene también anotar que frente a lo ocurrido en dicha diligencia, el Fiscal aconsejó como medida sana para preservar el derecho a la defensa del sindicado, que se nombrara otro defensor “eso sí, teniendo de presente las consecuencias en el evento de que lo ocurrido se tratara de una maniobra dilatoria, con relación a los términos consagrados en la ley” (íb.).

Asimismo, la Juez hizo constar que el nombramiento del doctor Bernardo David Quintero Herrera como defensor oficioso del procesado obedeció a que, ante la renuncia de la apoderada contractual y el silencio de aquél después de habérsele puesto en conocimiento ese hecho “la suscrita Juez revisó el expediente y encontró que el doctor Bernardo David Quintero había actuado como defensor oficioso del sindicado y para evitar traumatismos y dilaciones nuevamente lo nombró defensor oficioso, quien en forma inmediata aceptó el nombramiento, sólo se viene a enterar el despacho en este momento de la inconformidad del sindicado respecto del nombramiento del defensor en ese momento procesal “ (f. 122, c.7).

En la misma diligencia, entonces, el dr. Quintero Herrera fue relevado del cargo, y se nombró como nuevo defensor de oficio al doctor Jhon Jaime Tabares Estrada, quien intervino en la audiencia pública atacando la prueba de cargo en su legalidad y contenido demostrativo, para solicitar con base en ello la absolución de REALVALE SEPÚLVEDA CORRALES. 16.

Ese episodio, sin embargo, no tuvo repercusiones en los fallos de primero y segundo grado, como quiera que el escrito aportado por el propio procesado, y del que, temía podían inferirle vínculos con Rafael García, no tuvo incidencia alguna en la valoración probatoria, toda vez que el juicio de condena se amparó en la concordancia y coherencia de la prueba testimonial de cargo. 17.

Adicional a lo anterior, conviene destacar que el defensor oficioso que finalmente intervino en el debate público, no avanzó más en su actuación defensiva porque fue desplazado por una nueva designación contractual efectuada por el sindicado. Obsérvese que mientras se notificaba el fallo de primer grado, aquél le otorgó poder a quien ahora funge como casacionista, siendo este profesional quien también recurrió en apelación la decisión de condena.

El cargo, pues, no prospera. Aplicación de la Ley 975 de 2005 El Artículo 71 de la Ley 975 de 2005, adicionó el artículo 468 del Código Penal con un texto del siguiente tenor: “También incurrirá en el delito de sedición quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal.

En este caso, la pena será la misma previsto para el delito de rebelión. Mantendrá plena vigencia el numeral 10 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988 e incorporado a la legislación nacional mediante Ley 67 de 1993”.

Ahora bien, en el presente asunto, los hechos que dieron lugar a la imputación, para la época de los hechos aparecían definidos en el artículo 1º del Decreto 1194 de 1989, según el cual, “la persona que ingrese, se vincule, forme parte, o a cualquier título pertenezca a los grupos armados a que se refiere el artículo anterior, será sancionada por ese sólo hecho, con pena de prisión de diez (10) a quince (15) años de prisión y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de la sanción que le corresponda por los demás delitos que cometa con esa finalidad”.

En efecto, el artículo 1º del aludido Decreto sancionaba con prisión de 20 a 30 años a quien “promueva, promueva, financie, organice, dirija, fomente o ejecute actos tendientes a obtener la formación o ingreso de personas a grupos de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte, bandas de sicarios o de justicia privada, equivocadamente denominados paramilitares ”.

Dichas disposiciones, fueron modificadas posteriormente por el artículo 8º de la Ley 365 de 1997, al definir así el delito de concierto para delinquir: “Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años. Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte, grupos de justicia privada o bandas de sicarios la pena será de prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.

La pena se aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomente, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir”. En el presente asunto, y no obstante que para la fecha en que se profirió el proveído calificatorio ya se encontraba vigente la Ley 365 de 1997, el llamado a juicio se hizo con fundamento en el artículo 2º del Decreto 1194 de 1989, adoptado como legislación permanente por el artículo 6º del Decreto 2266 de 1991, esto es, “por ingresar y formar parte de un grupo armado ilegal denominado comúnmente escuadrones de la muerte o de justicia privada, mal llamados paramilitares”, pues los hechos que daban lugar a la imputación en esos términos se concretaban en la conformación en el Urabá Antioqueño, de un grupo armado ilegal, entonces denominado “Comandos Populares”, que “según versiones dadas por miembros de ESPERANZA PAZ Y LIBERTAD, por personal reinsertado del E.P.L. y por residentes del barrio obrero de Apartadó, se conformaron por iniciativa de algunos dirigentes de ESPERANZA PAZ Y LIBERTAD, porque después de reinsertarse empezaron a ser objeto de atentados por parte de sus ex - compañeros disidentes del E.P.L. y de personal de las F.A.R.C., quienes vieron en este nuevo movimiento político una amenaza para los otros partidos de izquierda con predominio en la región, como el partido comunista y la Unión Patriótica, en especial este último, al que los COMANDOS relacionaban con las FARC” (f. 309, c.6).

Asimismo, para sustentar la adecuación típica de la conducta, el fallo de primer grado, puntualizó lo siguiente: “Reálvale Sepúlveda Corrales se reunió de manera voluntaria con otras personas reinsertadas del grupo político Esperanza, Paz y Libertad con el objeto de conformar los denominados Comandos Populares que funcionaron en el municipio de Apartadó y que posteriormente se fundieron en los llamados grupos paramilitares o Autodefensas Unidas de Córdoba y Urabá, dedicándose a cometer actos contra la vida y la integridad de las personas por el solo hecho de que los creían simpatizantes del Partido Comunista, del movimiento Político Unión Patriótica o que formaban parte del grupo subversivo de las FARC, sindicalistas y personas consideradas “indeseables”.

Esa voluntad exige una pluralidad de sujetos activos y fines específicos, es decir la conformación de grupos sin considerar si serán sicarios o con fines terroristas. De tal manera que la manifestación homogénea de la voluntad a cargo de los actores del grupo armado ilegal Comandos Populares, estuvo dirigida a un fin común, aunado éste a los resultados queridos por el sujeto agente de la conducta en cuestión por medio de la cual se violó el bien jurídico tutelado de la seguridad pública y cuyos fines estuvieron encaminados a dejar por fuera de la circulación o de la esfera política de la región de Urabá al Partido Comunista y al movimiento Unión Patriótica” (f. 209, c.6) De manera similar se refirió el Tribunal en la narración de los hechos, y aunque en las consideraciones se ocupó principalmente a la identidad de REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES, por ser el tema de la apelación, es indudable que al confirmar integralmente el fallo de primer grado, conforma con este una unidad inescindible, y en esas condiciones, no cabe duda que en las actuales condiciones, la conducta por la que se acusó y condenó al procesado ha sufrido una modificación en cuanto a su denominación jurídica, que dada la fecha para la cual se cometieron los hechos, apareja una ventaja desde el punto de vista punitivo.

Lo anterior no significa, como lo ha sostenido la Corte en reiteradas oportunidades con ocasión de las colisiones suscitadas entre jueces penales del circuito especializado y jueces del circuito, que el delito de concierto para delinquir haya desaparecido del catálogo de conductas punibles que contiene el Código Penal. No. Lo que ocurre es que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2005, hacia atrás esa específica modalidad comportamental, en tanto que estuviera orientada a obstaculizar el normal funcionamiento del orden constitucional y legal, dejó de concebirse como un concierto para delinquir agravado, y pasó a integrar la descripción típica del punible de sedición. En los demás casos, esto es, cuando la conformación de una organización criminal –armada o no- tenga finalidades diversas, esto es, el secuestro la extorsión, el lavado de activos, etc, la conducta continúa adecuándose a esa definición legal.

En este sentido, bien vale la pena recordar lo decantado por la Sala sobre esta temática: “a) Se está ante un delito de sedición, cuando la conducta imputable al procesado se hace consistir en militar o pertenecer a un grupo armado al margen de la ley, bajo órdenes de un mando responsable, grupo del cual se pueda predicar que ejerce sobre una parte del territorio operaciones militares sostenidas y concertadas, dirigidas bien contra las fuerzas regulares, bien entre los grupos armados irregulares entre sí, con la consecuencia inmediata de impedir el normal funcionamiento del régimen constitucional y legal. b) También se tipifica el delito de sedición cuando las conductas específicas ejecutadas por miembros de esos grupos armados irregulares, están razonablemente vinculadas a la realización de los objetivos perseguidos por dicha agrupación y, en tal contexto, resulta predicable su relación de medio a fin en el marco de la confrontación armada que sostienen con las autoridades legalmente constituídas o con los grupos guerrilleros. c)En cambio, se tipifica el delito de concierto para delinquir cuando el acuerdo para la comisión de delitos indeterminados tiene un fin puramente individual, desligado de las directrices genéricas o específicas que imparta el mando responsable en el escenario de la confrontación armada, o lo que es igual, de las finalidades perseguidas por la organización armada ilegal.

Por ello, se ha dicho, quedan incluidos en esta categoría, no en la sediciosa, quienes hacen parte de bandas o pandillas, o conforman grupos de justicia privada o de sicarios, pues no obstante que ellos acuden a la utilización de las armas, pueden llegar a ejercer cierto control territorial y asumen la forma de una organización con mandos definidos, sus acciones no se enmarcan en la lucha que pretende el derrocamiento del régimen –guerrilla-, ni tampoco se encamina a la eliminación de dicha disidencia por la vía de las armas –autodefensas- de suerte que la sola pertenencia a ello sigue siendo típica del delito de concierto para delinquir agravado. d) Igualmente, se ha señalado que la nueva modalidad de sedición puede concursar con el delito de concierto para delinquir, cuando no sólo se hace pararte de un grupo de autodefensa con el compromiso previo expreso o tácito de realizar conductas al margen de la ley en el marco de la confrontación armada, se desarrollan acuerdos privados para la realización de delitos indeterminados desligados del grupo armado ilegal al que se pertenece”.

En el presente caso, como se destacó en precedencia, los hechos que en su momento dieron lugar a la imputación por la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley (art. 2º del Decreto 1194 de 1989), mutado posteriormente por virtud de la ley al de concierto para delinquir (artículo 8º Ley 365 de 1997), actualmente descrito también como concierto para delinquir agravado en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 29 de la Ley 733 de 2002, tienen que ver con la participación de REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES, en un grupo armado ilegal, conformado en la zona del Urabá antioqueño, con varios reinsertados del EPL, cuya finalidad estaba orientada a tomar dominio político de la zona, y a combatir a las FARC, y a quienes fueran simpatizantes del Partido Comunista y la Unión Patriótica, entre quienes se encontraban básicamente los campesinos y obreros de las fincas bananeras.

Dicha modalidad conductual, a no dudarlo, es precisamente la que regula actualmente el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 como una expresión más del delito de sedición que tipifica el artículo 468 del Código Penal. Adicional a lo anterior, forzoso resulta considerar que si bien atendiendo a los criterios dosificadores considerados por el Juez de primer grado – ratificados por el Tribunal- y el extremo mínimo de la pena aplicable, no sería, en principio, posible hablar de favorabilidad porque mientras el concierto para delinquir agravado, tiene fijada pena de 6 a 12 años de prisión y multa de 2.000 a 20.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la rebelión se reprime con sanción de idéntica naturaleza, cuyo mínimo es también de 6 años y el máximo de 9 y multa de 100 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, no puede perderse de vista que como los hechos que dieron origen a este proceso ocurrieron en el año de 1993, fecha para la cual el delito de rebelión se encontraba sancionado con prisión de 5 a 9 años y multa de 100 a 200 salarios mínimos mensuales, según lo disponía el artículo 125 del Decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto 1857 de 1989, es claro que al procesado le resulta más favorable ahora, la pena allí establecida.

Por lo anterior, se condenará a REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES a las penas principales de 5 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de sedición, en los términos en que fue definido por el artículo 71 de la Ley 975 de 2005. En consecuencia, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas deberá reducirse al tiempo que se fijó la principal de prisión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Desestimar la demanda de casación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este fallo. 2. Casar parcialmente y de oficio la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, y en aplicación del principio de favorabilidad, condenar a REÁLVALE SEPÚLVEDA CORRALES a las penas principales de 5 años de prisión y 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito de sedición, en los términos en que fue previsto por el artículo 71 de la Ley 975 de 2005. 3.

En consecuencia, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se reduce al término señalado para la principal de prisión. 4. En lo demás, queda incólume el fallo recurrido. 5. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento parcial de voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Impedido EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación 21.944) Para el momento en que fue tomada la decisión que condujo a mi disentimiento, salvé el voto en lo relacionado con la aplicación que se hizo de la Ley 975 del 2005.

Sobre esta ley, en varias oportunidades manifesté mi criterio dirigido a la utilización de la excepción de inconstitucionalidad respecto de la integridad de su texto. Ahora repito aquel criterio: Como lo he dicho en la Sala de Decisión correspondiente, salvo el voto con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, es decir, porque estimo, sin incertidumbre alguna, que la Ley 975 del 2005 es abierta y nítidamente inconstitucional y, por ende, debe ser inaplicada.

Para eso es la excepción de inconstitucionalidad, erigida como deber y no como facultad para el servidor del Estado. Las razones de mi disentimiento son las siguientes, brevemente expuestas: Presupuestos 1. Como es obvio, el suscrito se identifica con toda medida seria, idónea y verificable dirigida a lograr la paz. Pero siempre que reúna las características mencionadas, mirada la realidad social, política y jurídica de Colombia y no simplemente imaginando lejanas posibilidades.

Cierto que en el mundo actual no se puede hablar de certeza, y que al orbe lo mueven la incertidumbre y el riesgo. Pero cuando se habla en términos de justicia y de paz, y se diseña y realiza un enorme plan de difusión y de concientización con miras a dominar la opinión pública, es menester estar medianamente ratificado desde el punto de vista empírico. 2.

Quien escribe estas líneas no cree que el derecho penal sea solución general plausible de los conflictos sociales denominados delitos, y menos que sea la única. Como todos sabemos que el derecho penal es más violencia, resulta elemental pensar en su reducción y, ojalá, en su supresión. Pero mientras exista, hay que aplicarlo, así sea mínimamente, con base en el respeto que merece el Estado de derecho.

Motivos del disentimiento. 1. La ley mencionada viola el principio del derecho penal justo. De la filosofía de la Constitución Política, la obediente al Estado Social y Democrático de Derecho, surge Colombia como un Estado Mínimo y, por ende, su derecho penal también tiene que ser mínimo. Pero ese mínimo supone una condición ineludible: el derecho penal tiene que ser justo, es decir, creado, aplicado y ejecutado de la misma manera y con su mismo alcance a sus destinatarios, salvo, desde luego, circunstancias especialísimas que permitan hacer distinciones razonables y objetivas.

Y no es justo un derecho penal que, por ejemplo, para el autor de homicidio agravado establece una pena que oscila entre 25 y 40 años; para quien incurre en genocidio prevé prisión entre 30 y 40 años; y para el que secuestre extorsivamente de manera agravada fije prisión de 28 a 40 años, mientras para quien integra un grupo armado al margen de la ley, a título de bloque, frente, cuadrilla, etc., llámesele “paramilitar”, “autodefensa” o “guerrillero”, se le quiera sancionar en forma “alternativa”, previo cumplimiento de ciertas exigencias, con una prisión que oscila entre cinco (5) y ocho (ocho) años, aparte de que, desde luego, al paso que los homicidas, genocidas y secuestradores comunes y corrientes seguirán en las cárceles comunes y corrientes, los homicidas, genocidas y secuestradores privilegiados, los conformantes de grupos abiertamente al margen de la ley, no se hallarán allí y, muy probablemente, podrán cumplir la pena “en el exterior”, como dispone el artículo 30.3 de la ley mencionada.

Ese orden social justo, ese valor justicia, al que aluden, entre otras disposiciones, el preámbulo y el artículo 2º de la Carta, es frontalmente roto por las disposiciones de la ley 975 del 2005, que hace, eso sí, un derecho penal totalmente injusto. Si justicia es virtud para dar a cada quien aquello que le corresponde; si es igualdad, retribución, impartir según las necesidades, otorgar de acuerdo con los méritos, aliviar el sufrimiento, reconocer derechos, reconocer los derechos humanos y los derechos fundamentales, equidad, eficiencia económica, empoderamiento o aprehensión del poder, y democracia, es evidente que la ley analizada no tiene nada qué ver con ella.

Si la justicia, la máxima virtud social, significa, con palabras de Paul Ricoeur, zanjar una cuestión con miras a poner término a la incertidumbre… aportación del juicio a la paz pública, no se ve cómo pueda esa ley, que se inicia con semejante injusticia, zanjar la incertidumbre nacional frente a la criminalidad y aportar algo a la paz pública. 2.

Viola el principio de proporcionalidad. En Colombia y en el mundo, decíamos, existe derecho penal. Así no nos guste, es una realidad y, por tanto, con él se debe trabajar. Y también es una realidad que todavía derecho penal significa, sobre todo, pena, castigo, retribución, así se le adorne desde hace tanto tiempo con tantas teorías, como las de la prevención y sus muchísimas modalidades.

Ampliamente hablando, el principio de proporcionalidad quiere decir que las medidas restrictivas de la libertad o de los bienes que se tomen dentro del proceso penal deben obedecer a la finalidad del derecho penal. Dicho de otra forma, en desarrollo del proceso solamente se puede acudir a las medidas limitativas de los derechos fundamentales que conduzcan a efectivizar la misión del derecho penal.

Lo anterior se desprende, también desde hace mucho tiempo, del artículo 4º de la Ley 74 de 1968, por medio de la cual Colombia aprobó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, celebrado en Nueva York en 1966. Esa norma, seguramente tomada del artículo 18 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos del Hombre, de 1950, dice: Los estados partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, este podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por la ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.

En Colombia el derecho penal existe para evitar la violencia dentro de la sociedad y dentro del propio sistema penal, tal como se dijo por el Congreso de la República cuando confeccionó el Código Penal del 2000. Relacionada su tarea con las penas previstas para los delitos que sirven como ejemplo de acuerdo con lo señalado en el numeral 1º de este escrito, se concluye que la libertad del homicida, del genocida y del secuestrador común y corriente, puede ser reducida hasta por 40 años, con el afán de prevenir la violencia social y la violencia del sistema penal, y aún por más tiempo, si se tiene en cuenta el elevado incremento de los mínimos y máximos sancionatorios creados por la ley 890 del 2004 (tercera parte del mínimo y mitad del máximo).

Mientras tanto, en búsqueda de la misma finalidad, si se trata de miembros de bloques, cuadrillas, frentes, etc., de “paramilitares”, “autodefensas” o “guerrilleros”, que cometen homicidios, exterminan y privan de la libertad, la limitación de su derecho de locomoción se estima máximo en ocho (8) años. Desde el punto de vista que con la tradición pudiéramos denominar “sustantivo”, el principio de proporcionalidad significa que la pena se debe adecuar al daño concretamente causado, al perjuicio socialmente creado con el delito y, sobre todo, al grado o intensidad de la culpabilidad.

Obedece, entonces, a la noción retributiva de la sanción penal. La Corte Constitucional ha conformado el principio de proporcionalidad fundamentalmente al fusionar los artículos 1 (dignidad y Estado Social y Democrático de Derecho), 2 (efectividad de los principios, derechos y deberes), 5 (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6 (responsabilidad por extralimitación de funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes), 13 (principio de igualdad), 209 (actuaciones administrativas adecuadas al cumplimiento de los fines del Estado) y 214 (proporcionalidad de las medidas excepcionales) de la Carta.

Desde esta óptica, bastaría preguntar por qué la pena para los homicidas, genocidas y secuestradores comunes y corrientes, ordinarios, convencionales, puede ir hasta 40 0 60 años de prisión en razón del daño propinado a la víctima, del perjuicio a la sociedad y de la intensidad de la culpabilidad, mientras la prevista para los homicidas, genocidas y secuestradores especiales, no convencionales, no puede superar los ocho (8) años de prisión, como si el daño a la víctima concreta y a la sociedad fuera prácticamente írrito y el grado de culpabilidad casi inexistente.

El artículo 29 y concordantes de la ley 975 del 2005, entonces, fractura enormemente todas las normas constitucionales citadas párrafos atrás y, desde luego la Ley 74 de 1968. No se olvide que ésta recoge un tratado sobre derechos humanos y que esos tratados forman parte y constituyen el bloque de constitucionalidad al que se refiere el artículo 93 de la Constitución. 3.

Viola el principio de igualdad. Igualdad significa que por el mismo respecto, todas las personas deben ser tratadas de la misma manera. Quiere decir, de otra forma, que todos los seres humanos, en relación con la misma cosa, tienen que ser mirados imparcialmente, sin discriminación odiosa, arbitraria o inmotivada. Dentro del tema importa tener en cuenta los siguientes aspectos: i) Cuando se habla de igualdad, se incorpora tácitamente la desigualdad como referente, pero se prohíbe la distinción injusta que se hace con base en prejuicios por razones de sexo, nacionalidad, religión, color, extracción social, situación socio-económica, edad, discapacidad, etc.

A ello alude el artículo 13 de la Constitución Política cuando dice que todas las personas nacen libres e iguales, y que no pueden ser discriminadas por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. A esas razones que generalmente son utilizadas como ejemplos, se suelen agregar, con la pretensión de exhaustividad, los temas conocidos como xenofobia, homofobia, discapacidad o enfermedad, género, ideología y credo. ii) La igualdad es afectada o desconocida cuando se trata como inferior a una persona o grupo por motivos preestablecidos. iii) La igualdad es aparente, o la discriminación es indirecta, cuando una ley, un reglamento, un decreto, una política o una práctica que es presentada como neutral, produce un impacto desproporcionadamente adverso sobre una o varias personas, salvo si la diferencia se puede justificar por razones objetivas. iv) La igualdad decae cuando deliberadamente se privilegia, o se da trato preferente, a una persona o grupo, y con ello se perjudica o se reducen los beneficios, derechos y oportunidades de otra u otras. v) El trato diferencial de una persona o grupo, respecto de otra persona o grupo, lesiona la igualdad cuando no existen pautas objetivas que lo justifiquen, o, con otro giro, cuando no hay razones suficientes para ello. vi) Si los criterios para establecer diferenciación de trato son razonables, objetivos, y corresponden a un propósito legítimo, tal discriminación no es arbitraria, causante de daño ni, por tanto, reprochable. vii) No hay discriminación reprobable si la diferenciación en el trato se encuentra legítimamente orientada, es decir, si no conduce a la injusticia, a lo irrazonable y si no contraría la naturaleza de las cosas. viii) No hay diferenciación ni discriminación, si una desigualdad es utilizada como medio para conseguir el fin de una situación más igualitaria o justa. ix) No hay discriminación cuando determinadas políticas que aparentemente generan desigualdad, se dirigen a restaurar o a recuperar los efectos de desigualdades anteriores o, como se dice, cuando se acude a las políticas de diferenciación en búsqueda de igualdad.

Por ello es lícito tratar desigualmente cuando se quiere realizar o conseguir una situación de mayor igualdad. x) Si bien en un Estado Social y Democrático de Derecho lo primero es el individuo, no se puede dejar de lado que, en veces, precisamente pensando en un mejor futuro de ese hombre, es menester tener en cuenta la prevalencia del interés general, como lo dice la Constitución Política en su artículo 1º, a título de principio fundante de ese Estado, y el bien colectivo, como desde hace muchos años lo afirma el artículo 1º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 27 de agosto de 1789, cuando afirma que los hombres son libres e iguales sin más distinciones que las fundadas en la utilidad común. xi) Los poderes ejecutivo y judicial están obligados a tener en cuenta únicamente las diferencias contenidas en la ley. xii) Para establecer políticas de igualdad es necesario disponer de información sobre varios aspectos, entre ellos los méritos, las preferencias, los intereses, las necesidades, los recursos y rentas. xiii) Las políticas de igualdad demandan algún conocimiento de la realidad individual y social.

La ley 975 del 2005 discrimina, sin duda alguna. Discrimina y, por consiguiente, establece diferencias, entre personas que cometen homicidios, genocidios y secuestros –siguiendo con los ejemplos que se utilizan para efectos de este escrito- diríase que a título individual, y personas que hacen lo mismo pero como integrantes de cuerpos radicalmente separados de la legalidad, de larga trayectoria y cuyos delitos son innumerables.

La desigualdad creada, entonces, es palpable. Y si a ello se agregan otros detalles aparentemente sin mucho sentido, la conclusión se confirma aún más. Obsérvese: Uno. A los beneficiarios de la ley se les puede acumular procesos (artículo 20), como no sucede con la criminalidad “ordinaria”. Dos. Las apelaciones surtidas ante la Corte Suprema de Justicia respecto de los procesos que vinculan a los beneficiarios de la ley tendrán prelación frente a las demás funciones de la Corporación –salvo la tutela- (artículo 26, parágrafo 1º).

Mejor dicho, desplaza el trámite de casaciones, revisiones, conflictos de competencia, cambios de radicación, instrucción y juzgamiento de determinados aforados, segundas instancias en ciertos casos, trámites de extradición, etc., etc. Quienes están esperando solución a su problema, sencillamente que sigan esperando. Tres. Los recursos –seguramente el legislador pensaba en la revisión ante el pleno- cuyo trámite compete a la Corte también tendrán prelación sobre lo demás que corresponde a Ella y deberán ser resueltos máximo en 30 días (artículo 68).

Lo otro, lo demás que debe hacer la Corte, que sea superado en turno, que siga esperando. Cuatro. Y, como una gracia hasta ahora extraña en nuestro derecho penal, El Presidente de la República tendrá la facultad de solicitar a la autoridad competente, para los efectos y en los términos de la presente ley, la suspensión condicional de la pena, y el beneficio de la pena alternativa a favor de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley con los cuales se llegue a acuerdos humanitarios (artículo 61).

Esa discriminación sería atendible si, como quedó sentado, no fuera odiosa; fuera razonable; sirviera para una finalidad loable; no afectara a otros o no les causara perjuicio; obedeciera a razones suficientes, objetivas; si no condujera a injusticias; si sirviera para conseguir un fin igualitario y justo; si se tuviera información seria sobre los méritos, los intereses, las necesidades, los recursos, las rentas, y, sobre todo, si sirviera para la utilidad común, como se dijo en la Declaración de Derechos del Hombre, del 27 de agosto de 1789.

La ley enseña otras cosas: i) Es odiosa, porque separa destinatarios, sin fundamento seguro. ii) No es razonable, porque no relaciona íntimamente su texto con la Constitución ni con la lógica humana, pues que, con base en la necesidad de paz, aventura soluciones, como aquellas consistentes en que garantiza a la víctima sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación (artículo 1); o en que garantiza la reinserción (artículo 2.3); o en que los grupos armados se desmovilizarán y entregarán los bienes producto de sus ilicitudes (artículo 11); o en que en 60 días se podrá investigar semejante criminalidad (artículo 18), etc., y otra cantidad de aspectos bastante alejados de la realidad nacional. iii) No sirve para la finalidad que se propone, cual es la de “contribuir decisivamente a la reconciliación nacional”, porque, uno, no se ve como se puedan cumplir sus propósitos, especialmente la reparación a las víctimas; dos, no establece, como le correspondería, qué va a suceder en el futuro próximo y lejano con los actores de la reconciliación salidos de las desmovilizaciones y de los grupos, bloques, cuadros, frentes, etc.; tres, genera más odio que nobleza y, por tanto, muchos rencores, sobre todo en aquellas personas que habiendo delinquido “individualmente” siguen siendo víctimas de un sistema bastante opresivo que casi no les abre las puertas de la cárcel, mientras otras de comportamiento muchísimo más reprochable, seguramente ni siquiera ingresarán a los centros de reclusión; cuatro, cuando no haya reparación probablemente se multiplicarán los sentimientos negativos y quizás se volverá a la “venganza privada”, etc. iv) No obedece a razones suficientes, primero, porque la paz general no se obtiene solamente con el derecho penal; y, segundo, porque la fragilidad penal de su contenido sencillamente ahonda sentimientos de dolor pues que, como muchos ya lo han dicho, esa ley se tornará en una ley de impunidad “legalizada”. v) Como ya se dijo, conduce a injusticias y a desigualdades inadmisibles. vi) No se encuentra precedida de estudios sobre los méritos, los intereses, o las necesidades que imperiosamente lleven a hacer una ley de esa naturaleza; tampoco se sabe de informaciones sobre los recursos y las “rentas” para lograr el objetivo de la norma.

O, al menos, ni lo uno ni lo otro se desprende o se refleja en su texto. Como se determina con solo leer la ley, la violación del principio de igualdad es pasmosa, pues, en resumen, la ley establece desigualdades sin fundamento demostrable, y engendra más males que ventajas. Y no se diga que la violación consciente, sabida por el legislador, del artículo 13 de la Constitución Política, desaparece con el mendrugo de pena que el artículo 70 de la ley lanza a algunos condenados como para que se sientan igualmente beneficiados, es decir, “impunizados”. 4.

Contraría los derechos y garantías previstos en los Tratados sobre derechos humanos o, si se prefiere, vulnera el “bloque de constitucionalidad”. Por ejemplo; una muestra: i) La ley 28 de 1959, por la cual se aprueba la Convención para la prevención y represión del delito de genocidio, celebrada el 9 de diciembre de 1948, que obliga a Colombia a prevenir y sancionar tal delito (artículo I), sea cometido por gobernantes, funcionarios o particulares (artículo V), y que dispone que el genocidio, la asociación para cometerlo, la instigación directa y pública al mismo, la tentativa y la complicidad en el genocidio, no pueden ser considerados delitos políticos (artículo VII). ii) Ley 70 de 1986, por medio de la cual se aprueba la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984.

La tortura, los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, son concebidas como ofensas a la dignidad humana y como violación de los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, tal como lo afirma el artículo 2 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

La Convención define la tortura como Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. Y luego establece tajantemente que los Estados Parte deben tomar las medidas legislativas, administrativas, judiciales o de otra índole eficaces para impedir los actos de tortura (artículo 2); que todo Estado Parte tiene que castigar ese delito con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad (artículo 4); y que los Estados deben adelantar una investigación pronta e imparcial cuando tenga motivos razonables para creer que se han cometido actos de tortura (artículo 12). iii) La ley 707 del 2001, por la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, adoptada el 9 de junio de 1994 en Belém de Pará (Brasil), que obliga a los Estados signatarios a imponer a los autores y partícipes de este delito una pena apropiada a su extrema gravedad (artículo 3); que prohíbe a los Estados concebir tal conducta punible como delito político para efectos de extradición (artículo 5); que clama por la no prescripción de la acción o por un lapso muy amplio para lograrla (artículo 7); que entrega el conocimiento de ese delito exclusivamente a la jurisdicción ordinaria o común (artículo 9); y que no admite privilegios, inmunidades, ni dispensas especiales en razón de esos procesos (artículo 9.3).

El contenido y alcance de este Convenio es similar al previsto en la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, documento que dispone que ningún Estado puede cometer, autorizar ni tolerar las desapariciones forzadas (artículo 2.1); que los Estados deben tomar las medidas legislativas, administrativas, judiciales, etc., eficaces para prevenir o erradicar los actos de desapariciones forzadas (artículo 3); que ese delito requiere de penas apropiadas que tengan en cuenta su extrema gravedad (artículo 4.1.); y que los autores de tales ilícitos no se pueden beneficiar de ninguna ley de amnistía especial u otras medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier procedimiento o sanción penal (artículo 18.1). iv) La ley 742 del 2002, que aprueba el Tratado de Roma sobre la Corte Penal Internacional, promulgada mediante el decreto 2764 del mismo año, que afirma, desde su preámbulo, que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional no deben quedar sin castigo, razón por la cual es necesario intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia. Basta comparar la ley con las muestras anteriores para llegar, sin esfuerzo alguno, a la conclusión adelantada: aquella viola radicalmente la Constitución Política y los tratados relacionados con los derechos humanos, a pesar de que expresamente en su artículo 2.2. dice que su interpretación y aplicación se deben realizar de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia.

O, si no, recuérdese: i) Las sanciones irrisorias previstas en la ley frente a la eficacia que para prevenir y castigar exigen los instrumentos internacionales al Estado. ii) El artículo 71 de la ley, que vuelve “sediciosos” a los integrantes de grupos “guerrilleros” o de “autodefensa”, con lo cual les otorga la categoría de delincuentes políticos, en franca oposición a los mismos instrumentos internacionales mencionados. iii) Las bajísimas penas previstas, con todas las consecuencias de la “alternatividad” de la ley, incluida muy probablemente la exención de cárcel tradicional –la prevista para el vulgo, vulgo, es decir, para el sin poder-, mientras las Convenciones, Declaraciones y Tratados abogan por sanciones adecuadas y apropiadas a la magnitud de los graves crímenes cometidos. iv) Y, sin duda alguna, el enorme privilegio, la gran dispensa que, finalmente, constituye la ley para determinadas personas.

Cierto que no se habla de amnistías, indultos, gracias, jubileos o de cosas por el estilo. Pero, como es fácilmente perceptible, la ley hace algo “análogo” a lo que sucede con esas instituciones; y, de otra parte, si bien alude a la realización de procesos y a la imposición de penas, los unos y las otras serán, a la postre, algo menos que nulas o insignificantes.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón 22-6-2006. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto y acatamiento por la decisión de mayoría, me permito manifestar que si bien comparto la determinación de no casar el fallo materia de impugnación, no acontece igual respecto de la relativa a la aplicación del principio de favorabilidad, para dar lugar a la variación de la calificación jurídica de la conducta imputada en la acusación y la sentencia de mérito al procesado RELÁVALE SEPÚLVEDA CORRALES de concierto para delinquir por la de sedición de que trata el artículo 71 de la Ley 975 de 2005, la cual no comparto.

Tal como fue expuesto de mi parte en el curso de los debates orales, debo reiterar mi criterio, expresado en varios salvamentos y aclaraciones de voto, en el sentido que el artículo 71 de la Ley 975 de 2005 no modificó, derogó o subrogó el artículo 340 del Código Penal que define el delito de concierto para delinquir; tampoco modificó la competencia para conocer de este comportamiento, radicada en los jueces penales del circuito especializados, sino que simplemente adicionó el artículo 468 del Código Penal en el sentido de hacer extensivas las consecuencias punitivas del delito de sedición a quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar interfiera con el normal funcionamiento del orden constitucional y legal.

No puede perderse de vista que el concierto para delinquir “ es un delito que afecta el bien jurídico seguridad pública; sus móviles son egoístas, individuales; la finalidad de los integrantes –cometer delitos – se colma en concreto cada vez que perpetran un delito; los asociados no tienen como objetivo el establecimiento jurídicamente reconocido, sino a la sociedad.” En tanto que la sedición, al contrario, por ser delito de naturaleza política, se enmarca dentro de los comportamientos que ponen en peligro el régimen constitucional, cuya finalidad de quienes lo realizan es apenas impedir transitoriamente, mediante el empleo de la violencia ejercida por medio de las armas, la vigencia de la Constitución Política o la aplicación de las leyes, o a cualquier autoridad pública el ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de las resoluciones administrativas o las decisiones judiciales que profiera, con independencia de la consecución o no de los fines pretendidos.

No tiene, entonces, por finalidad afectar a la población civil, cometer delitos comunes o aquellos calificados como de lesa humanidad; como tampoco realizar conductas de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato. Cada uno de dichos comportamientos, en consecuencia, trae delimitado el bien jurídico que pretende tutelar, la seguridad pública, en el caso del concierto para delinquir, y el régimen constitucional y legal, en el evento de la sedición. Cada cual tiene establecido su propio objetivo, su propia tipicidad, y sus propias características de antijuridicidad, que resultan suficientes para atribuirles absoluta independencia y alcance.

Significa lo anterior, que la sola atribución de la condición de autores de sedición para “quienes conformen o hagan parte de grupos guerrilleros o de autodefensa” a términos del artículo 71 de la Ley 975 de 2005, o, en otras palabras, tan sólo porque pertenecen a “grupos armados al margen de la ley” según previsión contenida en el artículo 340 del Código Penal, con independencia de la finalidad perseguida por la asociación ilícita, de los otros delitos que hubieren podido realizar, o de los resultados de su accionar, resulta insuficiente para que la Corte pueda calificar la conducta como delito político o como delito común, sobre todo si se tiene en cuenta que el bien jurídico es el que le confiere sentido al tipo penal y el que define la teleología de la conducta, más allá de su simple expresión material.

No puede dejarse de considerar que en el presente asunto, la organización armada al margen de la ley de la que formó parte el procesado, se dedicó “ a cometer actos contra la vida y la integridad de las personas por el solo hecho de que los creían simpatizantes del Partido Comunista, del movimiento Político Unión Patriótica o que formaban parte del grupo subversivo de las FARC, sindicalistas y personas consideradas ‘indeseables’ ” (se destaca), según consideración hecha por los juzgadores de instancia que la mayoría acoge sin reservas y de la que, a mi modo de ver, con nitidez meridiana se establece que la finalidad y las acciones del grupo armado ilegal, lejos de pretender interferir con el orden constitucional o legal, tuvo por finalidad afectar a la población civil, cometer delitos comunes (segar la vida de personas calificadas por ellos como ‘indeseables’) y aquellos calificados como de lesa humanidad (como no de otra manera podría ser denominada la masacre cometida por el grupo armado ilegal el 9 de diciembre de 1993 en la finca bananera “Los Cativos”, en la que se dio muerte a doce trabajadores afiliados al sindicado Sintrainagro).

Como quiera que con el presente salvamento no se pretende sustituir las motivaciones del fallo de casación, a lo expuesto limito mi postura, sin perjuicio de que en ulteriores oportunidades, pueda expresar con mayor amplitud mi criterio sobre el punto. MAURO SOLARTE PORTILLA MAGISTRADO Fecha ut supra. � El artículo 72 dispone que dicha ley se aplica a “únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia y rige a partir de la fecha de su promulgación” � Auto de colisión de competencias del 28 de febrero de 2006, rad. 25.114 � Fundamentalmente, como lo establece la misma ley, formar parte de los grupos al margen de la ley, ser imputado, acusado o condenado por delitos cometidos mientras integraban esos grupos, expresen su anhelo de desmovilizarse y contribuir a la búsqueda de paz, se encuentren en la lista que el gobierno tenga y haya remitido a la fiscalía, que su grupo también se desmovilice, que entreguen los bienes obtenidos ilegalmente y a los menores de edad, siempre tratándose de delitos que no tengan nada que ver con el tráfico de estupefacientes ni con el enriquecimiento ilícito, que se libere a los secuestrados, etc. � Sobre las nociones de justicia, ver, por ejemplo, Alf Ross.

Sobre el derecho y la justicia. Buenos Aires, Eudeba, 2ª edición, 1997; Tom Campbell. La justicia. Los principales debates contemporáneos. Barcelona, Gedisa, 2002, T: Silvina Álvarez; Roberto Gargarella. Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política. Barcelona, Paidós, 2001. Y sobre el autor citado, Lo justo.

Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, T: Carlos Gardini, pág. 183. � Ver, por ejemplo, sus sentencias C-530 de 1993, C-070 de 1996, C-093 de 1996, T-422 de 1992, T-230 de 1994, T-288, de 1995 y T-425 del mismo año, entre otras. � Auto de 10 de septiembre de 2003. Rad. 21.343. M.P. Dr. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN. � Cfr. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal Español.

Ramón García Albero. Ed. Aranzandi. Pg. 1559. PAGE 3 _1135577348.doc