CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Pedro Sierra Alfonso Demandado: Sociedades Comteve Mercadeo y Servicios Ltda. Caracol Televisión S.A. y Colgraba S.A.. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 21941 Acta Nro. 24 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de PEDRO SIERRA ALFONSO contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario Laboral promovido por el recurrente contra las sociedades COMTEVE MERCADEO Y SERVICIOS LTDA., CARACOL TELEVISIÓN S.A. Y COLGRABA S.A.

ANTECEDENTES Pedro Sierra Alfonso demandó a las sociedades Comteve Mercadeo y Servicios Ltda. Caracol Televisión S.A. y Colgraba S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se les condene, solidariamente, al reconocimiento y pago de los siguientes créditos de naturaleza laboral: la reliquidación de las primas de servicios legales y extralegales, del auxilio de cesantía consolidado a 31 de diciembre de 2000 y las definitivas, los intereses a la cesantía de la vigencia 2000 y 2001, la sanción por la omisión en la consignación oportuna y no pago correcto, las vacaciones, y la indemnización por despido injusto de toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta para el efecto los salarios devengados realmente por el actor, en especial las comisiones.

Así mismo, también se reclama: la indexación de las sumas deducidas en su favor; lo que ultra y extra petita resulte demostrado: las costas del proceso. Los hechos expuestos por el demandante en sustento de las anteriores pretensiones, son: que prestó sus servicios a Comteve Mercadeo y Servicios Ltda. desde el 18 de enero de 2.000, en el cargo de ejecutivo comercial; que de dicha empresa son socias las demandadas Caracol Televisión S.A. y Colgraba S.A; que el contrato de trabajo fue pactado inicialmente por 4 meses, contados a partir de la fecha ya indicada; que dicho contrato se prorrogó ante la falta de aviso con treinta días de antelación a su vencimiento, lo cual se hizo de manera automática por tres periodos iguales consecutivos; que ante el silencio de las partes, con treinta días de antelación al vencimiento de la tercera prórroga, es decir el 18 de mayo de 2.001, el contrato se renovó automáticamente por un año, hasta el 18 de mayo de 2002; que la demandada, terminó de manera unilateral y sin justa causa el contrato al actor el 23 de abril de 2.001, cuando el mismo se había prorrogado automáticamente hasta el 18 de mayo de 2002; que su último salario fijo fue de $1.100.000; que devengó mensualmente un salario variable de comisiones, que en promedio representa la suma de $4.729.485 o la que se pruebe en el proceso; que en el contrato de trabajo las partes convinieron expresamente que el 82.5% de los ingresos que recibiera el trabajador por concepto de comisiones, constituía remuneración ordinaria y el 17.5% estaba destinado a remunerar días dominicales y festivos; que las prestaciones sociales y la indemnización por despido injusto fueron liquidadas sin tener en cuenta la parte variable del salario, esto es, las comisiones.

La demandada Comteve Mercadeo y Servicios Ltda. contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y aceptó los hechos relacionados con la relación contractual existente, su mojón inicial, el cargo desempeñado, las prorrogas del contrato por falta del aviso con la anticipación de ley, así como el último salario devengado y que a la terminación del contrato se le liquidaron las prestaciones sociales sin tener en cuenta las comisiones.

Como razón de defensa adujo que las comisiones que se acordaron por las partes no serían salario. Como excepciones propuso las que denominó: “Prescripción“, “Inexistencia de comisiones con carácter salarial“, “Buena fe“, “Cobro de lo no debido“ y “Pago“. Por su parte, las sociedades Colgraba S.A y Caracol Televisión S.A. descorrieron el traslado al escrito primigenio con el que se le dio inicio al presente proceso oponiéndose a las pretensiones y adujeron no constarle ninguno de sus fundamentos fácticos, con excepción de aquel en el que se afirma que son socias de Comteve Mercadeo y Servicios Ltda., del que se dijo ser cierto.

Como medios exceptivos plantearon los que denominó: “Prescripción“, “Inexistencia de contrato de trabajo“ y “Buena fe“. La primera instancia la desató el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 10 de Diciembre de 2002, en la que condenó solidariamente a las demandadas a pagar en favor del actor $12'127.056.oo por concepto de indemnización por despido injusto y $2'426.666.oo de indemnización por no consignación en el fondo de cesantías.

En lo demás se dispuso la absolución. Apelada la anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con providencia del 28 de febrero de 2002, revocó la condena de la sanción por mora en la consignación al fondo, para, en su lugar, absolver a la demandada de tal pretensión. En lo demás confirmó la sentencia recurrida.

En sustento de su determinación, el juzgador ad quem, para prohijar la decisión del sentenciador del primer grado, en lo que al recurso extraordinario de casación se refiere, expuso: “Tiene razón el recurrente en que la prueba de las comisiones si estaba en los autos, como evidentemente se lee a folios 72 a 75 y 81 al 107, por lo que debe analizarse entonces la cláusula segunda invocada, que contiene dos partes: una inicial en el que se acuerda que el salario se compondrá de un básico de $1'100.000.oo y unas comisiones las cuales por mutuo acuerdo no serán salario para efectos legales de acuerdo con el artículo 128 del C.S. del T. y otra parte que dice que el 82.5% de los ingresos que recibe el trabajador por concepto de comisiones "constituye remuneración ordinaria y el 17.5% está destinado a remunerar los días domingos y festivos " de donde se equivoca el señor Juez en el análisis que hace, para concluir que por tanto, las comisiones son salario en un 82.5%, pues de serlo serán en 100%, como se analizará a continuación. Así mismo, el Tribunal, luego de transcribir lo que prescribe el artículo 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, éste último modificado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, precisa: “De las normas referenciadas se deduce que es salario todo aquello que recibe el trabajador con la característica de habitualidad, remunerativo del servicio y de ingreso personal, por lo que en este particular evento, si debe concluirse que las sumas recibidas reunían las características que la ley da a un pago para considerarse como un salario: tenían habitualidad, eran remunerativas del servicio e ingresaron al patrimonio del extrabajador, por lo que llámese como quiera, no dejan de ser salario por la denominación que se le de, pero si es válido acordar, como se hizo en este caso en el contrato que esas comisiones (beneficios) no son salario para los efectos legales de acuerdo con el artículo 128 ", de donde debe aceptarse su exclusión de la base del cálculo para las prestaciones sociales.

“La primera parte de la cláusula se relaciona con la reforma que la ley 50 de 1990 introdujo en el artículo 128 del C.S. del T., según la cual, las partes pueden acordar que una suma que a toda luces es salario, no lo sea para efecto de la liquidación de prestaciones, lo que reduce el tema a determinar si ciertamente es válido ese acuerdo frente a lo normado en los artículos 127 y 128 del C.S. del T. “La otra parte, y para hacerle claridad al fallador de primera instancia, se relaciona con el tema del pago del descanso dominical y festivo, dado que en el sueldo o salario fijo, este valor está incluido en el pago de la mensualidad, en tanto que en los salarios variables no ocurre lo mismo y entonces, el valor del descanso equivale al promedio de lo devengado por comisiones en la semana inmediatamente anterior, de acuerdo a los días laborados, tal como lo determinan los artículos 173, 174 y 176 del C.S. del T. en ésta parte la cláusula es perfectamente legal, pues la fórmula aritméticamente calculada, implica que el 82.5% de las comisiones remunera los días hábiles en tanto que el 17.5% remunera el descanso dominical y festivo, pues una simple regla de tres indica que cada porcentaje corresponde a cada uno de esos rubros y por consiguiente no viola ningún derecho mínimo, pues se ajusta además a la libertad de pactar la forma de la retribución de acuerdo al artículo 132 del C.S. del T. “Por consiguiente, no puede prosperar la reliquidación que se peticiona en la demanda, imponiéndose la absolución de la demandada aunque por razones distintas a las del sentenciador de primer grado “.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó: “ Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia acusada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique el literal a) del numeral segundo del fallo del a-quo, en el sentido de fijar como indemnización por despido la suma de $74.811.725,oo y el literal b) en el sentido de fijar la condena por no consignación total en el fondo de cesantías en cuantía de $11.603.617,oo.

Se aspira también a que, una vez constituida en sede de instancia, esa H. Corporación revoque el numeral cuarto del fallo del a-quo, y, en su lugar, condene a la sociedad al reconocimiento de las sumas adeudadas por concepto de reliquidación del auxilio de cesantía consolidado a 31 de diciembre de 2000, de reliquidación de cesantía a 23 de abril de 2001, de reliquidación de las primas de servicio legales y extralegales, teniendo en cuenta el salario realmente devengado por el actor, a la reliquidación de los intereses de la cesantía correspondiente a los años 2000 y 2001, la sanción por mora por el incumplimiento del pago total de los intereses de cesantías a 31 de diciembre de 2000 y a 23 de abril de 2001, a la reliquidación de vacaciones adeudadas, a la indexación de los valores adeudados por concepto de la indemnización por despido injusto y las vacaciones y a la indemnización moratoria por la omisión en el pago completo de las prestaciones sociales “.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida dos cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, aun cuando a través de diferente modalidad, denunciar iguales disposiciones legales y perseguir un mismo objetivo. PRIMER CARGO " La sentencia acusada infringe directamente el artículo 14 de la ley 50 de 1990 y, como consecuencia de tal violación, aplica indebidamente, también por la vía directa los artículos 1º de la ley 52 de 1975; 6º, 15, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 43, 65, 186 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo." DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para ello se aduce: que para que sea viable el ataque por la vía directa se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal: 1.

La existencia del contrato de trabajo celebrado entre las partes entre el 18 de enero de 2000 y 24 de abril de 2001; 2. La modalidad del mismo que fue a término fijo, según la documental de folio 29; 3. La remuneración de los servicios del actor compuesta de un básico de $1.100.000.oo y unas comisiones que arrojan un promedio de $4.729.485.oo; y 4.

La existencia de la prueba de las comisiones, como evidentemente se lee a folios 72 a 75 y 81 a 107. Que el artículo 14 de la ley 50 de 1990 enumera, en forma inequívoca, los elementos que integran el salario e incluye entre los mismos los porcentajes sobre ventas y las comisiones, pero no obstante lo dispuesto en esta disposición legal, el Tribunal ignora el contenido de la misma, al otorgarle validez y eficacia a un convenio que le resta carácter salarial a las comisiones.

Que es por esa razón por lo que resulta indebidamente aplicado el artículo 15 de la misma ley 50 (que modifica el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo), pues la norma legal permite acordar contractualmente que determinados beneficios o auxilios habituales no constituyan salario en dinero o en especie, pero dispone que ese convenio se puede incluir la alimentación, habitación o vestuario y las primas extralegales o de navidad.

Que en el sub judice, al tener las comisiones devengadas por el actor una naturaleza salarial, como reiteradamente lo ha enseñado la Corte, los valores recibidos por este concepto debían tenerse en cuenta para la determinación del salario promedio, y así liquidar las prestaciones sociales, los intereses sobre la cesantía, las vacaciones y la indemnización por despido.

Que, en consecuencia, al resultar ineficaz la cláusula contractual que desconoce la naturaleza salarial a las comisiones efectivamente devengadas por el actor, se produce la violación de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en los conceptos indicados en el cargo, por lo cual debe casarse la sentencia impugnada. LA RÉPLICA Plantea el opositor: que no existe demostración del cargo, por cuanto el recurrente no explicó porqué el juzgador ad quem violó las normas del código sustantivo del trabajo y de las leyes invocadas, es decir, no efectuó la indispensable confrontación entre lo que la norma expresa nítidamente y lo que el sentenciador le hizo decir, contrariando su texto.

Que las modalidades de infracción directa y aplicación indebida son excluyentes entre sí y por ello, deben proponerse en cargos separados, por lo que se incurrió en craso error de técnica de casación. Que no obstante a que la jurisprudencia de la Sala ha dicho que en tratándose del ataque por la vía directa se excluye todo lo relacionado con los aspectos probatorios, las argumentaciones del recurrente son eminentemente fácticas, porque se remite al valor probatorio de los documentos que obran a folios 72 a 75 y 81 a 107 del expediente para que con ellos se determine el verdadero salario del trabajador y se les aplique la consecuencia en cuanto a prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones.

Que por ello, al existir argumentaciones de carácter fáctico, en el cargo por la vía directa, debe desestimarse el mismo. SEGUNDO CARGO " La sentencia acusada interpreta erróneamente los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 y, como consecuencia de tal violación, aplica indebidamente, también por la vía directa 1º de la Ley 52 de 1975; 6º, 15, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 43, 65, 186 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo." DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Al igual que en el cargo anterior, el censor acepta los mismos presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal y ya precisados, para luego exponer: que de las consideraciones del juzgador se evidencia la violación de las disposiciones legales que se relacionan en la acusación y en los conceptos planteados en el cargo, toda vez que el sentenciador plantea un entendimiento equivocado de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, pues le da plena validez a los convenios de las partes en el sentido que una suma que a todas luces es salario pase a no serlo para efecto de la liquidación de prestaciones sociales.

Que, en efecto, el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 enumera, en forma inequívoca, los elementos que integran el salario e incluye entre los mismos los porcentajes sobre ventas y las comisiones; pero no obstante lo que allí se dispone el Tribunal, ignorando el contenido de la misma, le otorga validez y eficacia a un convenio que le resta carácter salarial a las comisiones.

Que es por tal razón por lo que resulta erróneamente interpretado el artículo 15 de la misma Ley 50 ( que modifica el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo), pues la norma legal permite acordar contractualmente que determinados beneficios o auxilios habituales no constituyan salario en dinero o en especie, pero dispone que en ese convenio se puede incluir la alimentación, habitación o vestuario y las primas extralegales o de navidad.

Que, en consecuencia, al tener las comisiones devengadas por el demandante naturaleza salarial, como reiteradamente lo ha enseñado la Corte, los valores recibidos por este concepto debían tenerse en cuenta para la determinación del salario promedio y así liquidar las prestaciones sociales, los intereses sobre la cesantía, las vacaciones y la indemnización por despido.

LA RÉPLICA También esgrime el opositor en relación con esta acusación que no existe demostración del cargo, por cuanto el recurrente no explicó por qué el ad quem violó las normas del Código Sustantivo del Trabajo y de las leyes invocadas, es decir, no efectuó la indispensable confrontación entre lo que la norma expresa nítidamente y lo que el sentenciador le hizo decir, contrariando su texto.

Que la interpretación errónea se produce cuando se interpreta la norma de manera extensiva o restrictiva; la primera cuando considera que comprende otros casos distintos a los que dice la letra de la ley y la segunda cuando juzga que no corresponde a otros casos distintos a los que determina. Que en el caso concreto, el juzgador ad quem sí interpretó correctamente los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 porque ellos no son taxativos sino enumerativos y el hecho que la palabra "comisiones" se encuentre incluida en el primero de los artículos mencionados, no significa que sobre él se pueda pactar la exclusión, como ocurre con las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras y el valor de trabajo en días de descanso obligatorio que si es posible pactar la no incidencia salarial.

Que las modalidades de interpretación errónea y aplicación indebida son excluyentes entre sí y por ello, deben proponerse en cargos separados, pues al plantearse en la misma acusación se incurrió en craso error de técnica de casación. Que no obstante que la jurisprudencia de la Sala ha dicho que en tratándose del ataque por la vía directa se excluye todo lo relacionado con los aspectos probatorios, las argumentaciones del censor son eminentemente fácticas porque se remite al valor probatorio de los documentos que obran a folios 72 a 75 y 81 a 107 del expediente para que con ellos se determine el verdadero salario del trabajador y se les aplique la consecuencia en cuanto a prestaciones sociales, vacaciones e indemnizaciones y por ello, al existir argumentaciones de carácter fáctico, en el cargo por la vía directa, debe desestimarse.

SE CONSIDERA Se estudiarán conjuntamente los dos cargos porque están dirigidos por la misma vía, aun cuando a través de diferente modalidad de infracción, denuncian iguales disposiciones legales y perseguir idéntico objetivo. No le asiste razón al opositor en los reparos técnicos que le formula a las acusaciones, ya que, contrario a lo que afirma sí existe una debida demostración de los cargos, dado que el censor explica razonadamente el porqué razón a su juicio el Tribunal incurrió en los desaciertos jurídicos que le endilgan y cómo fue que se presentaron las violaciones a la ley que alega.

Así mismo, es infundada la glosa que se hace respecto a las modalidades de violación que se aducen, pues si bien es cierto que la infracción directa y la aplicación indebida son excluyentes, tal afirmación es sostenible cuando ello se predica al unísono de unas mismas disposiciones legales, lo cual no corresponde al caso que es objeto de estudio, e igual predicamento cabe frente a la interpretación errónea y la indebida aplicación de las normas.

De otra parte, las referencias probatorias que se hacen en los ataques son con el objeto que se tengan en cuenta para las consideraciones de instancia, por lo que no es acertado aseverar que afectan la vía directa por las que se orientan aquellos. Por lo tanto, ante la ausencia de cualquier vicio o irregularidad que impidan la estimación en el fondo de los cargos, es pertinente efectuar el juicio de legalidad que le compete a la Corte en relación la sentencia de segunda instancia. De acuerdo con lo que se expone en la parte motiva de la providencia cuestionada, el Tribunal no obstante estimar que al aquí demandante se le reconocieron comisiones y que tienen el carácter jurídico de salario por reunir las características que la ley exige para ello, encontró que es válido acordar, como en este caso se hizo, que las comisiones devengadas por el trabajador no tendrían tal incidencia para los efectos legales, por lo que, en consecuencia, aceptó excluir lo pagado por ese concepto de la base salarial para el cálculo de las prestaciones sociales.

Es por lo anterior que el tema puntual en discusión se reduce a determinar si en perspectiva del ordenamiento jurídico existente tiene o no eficacia jurídica el acuerdo de voluntades dirigido a sustraer como pago constitutivo de salario y, por ende, a excluir del que sirve de base a la liquidación de prestaciones sociales, lo reconocido al trabajador por concepto de comisiones; pues de tal definición depende la prosperidad de los cargos.

En relación con el aludido tema debe la Sala recordar que en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para ello lo que al efecto prevén los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter - partes que desconozcan el carácter salarial a las comisiones; hermenéutica que viene delineando desde la sentencia del 29 de enero de 1997, radicación 8426, la cual se ha mantenido, entre otras, en las de octubre 28 de 1998, radicación, 10951, diciembre 10 de 1998, radicación 11310, febrero 19, octubre 1º y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente.

Y es así como en la primera de las providencias citada se expuso: “ (…) observa la Sala, por vía de doctrina, que con arreglo al artículo 127 del C.S. del T. las comisiones pactadas entre el empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que se otorgan como alojamiento y gastos de representación. Si las partes desean convenir estos últimos conceptos para que sean devengados por el empleado, lo pueden hacer en otra estipulación con las consecuencias que permite el artículo 15 de la ley 50 de 1990 (exclusión para efectos de prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomía que revisten las comisiones, las que dada su naturaleza y previsión legal, siempre tienen una connotación salarial, por lo que un pacto en contrario sería ineficaz “.

Lo anterior es más que suficiente para concluir que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan en los cargos al distorsionar el genuino alcance que debe dársele a las disposiciones legales denunciadas, ya que, contrario a lo dispuesto en tales normativas, en la providencia impugnada se le dio plena validez y efectos legales al acuerdo suscrito por las partes, mediante el cual se le negó el carácter de salario a lo pagado al demandante por concepto de comisiones.

Los cargos, entonces, prosperan. Como el recurso sale avante, no se impondrán costas por el mismo. En cuanto hace a las consideraciones en sede de instancia, se tiene que conforme a lo que aparece consignado en los documentos visibles a folios 71 a 72 y 81 a 107 del expediente, el aquí demandante devengó por concepto de comisiones en el año 2000, los siguientes rubros: $1.256.666 en febrero; $2.900.000 en marzo; $3.807.167 en abril; $3.789.992 en mayo; $4.146.305 en junio; $5.044.034 en julio; $5.247.689 en agosto; $5.011.021 en septiembre; $5.278.638 en octubre; $5.278.867 en noviembre; y $3.338.002 en diciembre.

Todo ello para un total de comisiones devengadas en esa anualidad de $45.098.381. De otra parte, en esas mismas documentales se da cuenta que en el año 2001 el actor recibió por comisiones las sumas de $5.912.769 en enero; $3.420.725 en febrero; $5.760.516 en marzo; y $3.354.989 en abril. Al hacer la sumatoria respectiva dichos pagos asciende en total a $18.448.999.

Por lo tanto, teniendo en cuenta el salario básico y las comisiones que devengó el actor en el año 2000, el salario base de liquidación del auxilio de la cesantía consolidada al 31 de diciembre de ese año, ascendería a la suma de $5.065.998,33. Así mismo, el salario base de liquidación del auxilio de cesantía hasta abril 24 de 2001, sería de $5.964.999,73 Así las cosas, el auxilio de la cesantía que le correspondía al demandante a 31 de diciembre de 2000, tasada conforme al régimen de liquidación anual con destino a los fondos, ascendería a la suma de $4.812.698,41, y las proporcionales al tiempo laborado en el año 2001, esto es, entre enero 1 y el 24 de abril, serían de $1.888.916,58, para un total por dicho concepto de $6.701.614,99.

De ahí que como la empleadora tan sólo liquidó la suma de $420.982,oo, según lo informa el documento de folio 80 del expediente, se adeuda la diferencia que es de $6.280.632,99. Por concepto de intereses a la cesantía se adeuda la suma de $548.647,61 de las causadas a 31 de diciembre de 2000 y $71.778,83 a la fecha en que se produjo la terminación del contrato de trabajo, para un total de $620.426,44.

Y como en el expediente hay prueba de haberse pagado por dicho crédito las sumas de $119.333,oo (folio 102) y $15.857,oo, lo que se debe asciende a la suma de $485.236,44. En cuanto hace a la pretensión de la sanción por no pago de los intereses a la cesantía, se condenará por ella a una suma igual a la que se dedujo se adeuda por ese concepto, es decir, $485.236,44, pues si a la misma hay lugar cuando no pagan estos oportunamente, es lógico entender que también se causan si ello se hace deficitariamente.

En cuanto a la prima legal de servicios del primero y segundo semestre de 2000, su liquidación arroja la suma de $4.812.698,41 y la proporcional al primer semestre de 2001 es de $1.491.249,93, para un total de $6.303.948, 34. Igual suma debió haberse tasado por prima extralegal, toda vez que de los comprobantes de pago visibles a folios 93 y 101, así como del documento de folio 80 del expediente, se colige que ésta era equivalente al mismo número de días de aquella.

En tal virtud, por las primas tanto legal como extralegal se debió haber liquidado en total la suma de $12.607.896,68, pero como sólo se pagó por ambos conceptos $3.184.777,oo, lo adeudado ascendería a $9.423.119,68. Respecto a las vacaciones, estas arrojarían la suma de $2.532.999,16, y que descontado lo reconocido por ese concepto (folio 80), existiría una diferencia de $2.354.175,16.

De otra parte, en cuanto hace a la indemnización por la terminación del contrato de trabajo, se tiene que como ello se produjo por iniciativa de la propia demandada y sin justa causa, tal y como aparece establecido con los documentos visibles a folios 34 y 37 del expediente, hay lugar a imponerla y por tratarse de un contrato a término fijo, ella equivale a los salarios del tiempo que falte por vencerse el contrato, de conformidad con el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, normativa que aun se encontraba vigente al momento de la desvinculación del actor.

En consecuencia, si el contrato pactado inicialmente fue a término fijo inferior a un año y el mismo se prorrogó automáticamente por tres períodos iguales de 4 meses consecutivos hasta el 18 de mayo de 2001, tal y como afirma el demandante y lo admite su empleador al descorrer el traslado de la demanda, no hay duda alguna que en virtud al silencio de la empleadora sobre su intención de no continuar con el contrato de trabajo, dando el aviso con la antelación prevista en el ordenamiento jurídico, el mismo se prorrogó por ministerio de la ley por un período de un año, esto es, hasta el 18 de mayo de 2002 al tenor del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 3º de la ley 50 de 1990.

En el contexto anterior, si la prórroga del contrato se extendió hasta el 18 de mayo de 2002 y la empleadora lo dio por terminado sin justa causa el 23 de abril de 2001, se debe pagar a título de indemnización por despido, el salario del tiempo que faltaban para vencerse el contrato, que en el sub judice, corresponde a 1 año y 24 días (384 días).

Por lo que según el salario base de liquidación, la suma a reconocer ascendería a $76.351.994,88, y descontada a lo que se le concedió al actor de acuerdo con el documento de folio 80 del expediente ($1.072.994), arrojaría un remanente de $75.279.000,88; pero como en el alcance de la impugnación se reclamó por este crédito la cantidad de $74.811.725, a ella se limitará la condena.

Sobre la indemnización moratoria debe precisarse que la justificación esgrimida por la empleadora para deducir la buena fe de su parte, no es de recibo para la Sala; pues la sola circunstancia de expresar que siempre consideró que las comisiones reconocidas al actor no eran factor de salario para ningún efecto, no puede servir de pretexto para que se le exonere de la indemnización moratoria pretendida, ya que la contradictora no suministra mayores explicaciones que puedan dar lugar a pensarse que ese convencimiento fue serio y razonado; máxime cuando la Corte desde antes de la celebración del acuerdo que se aduce con tal fin, tenía y tiene dilucidado, como ya se anotó, que el artículo 127 del código sustantivo del trabajo le otorga expresamente a las comisiones el carácter de salario y que las partes no le pueden quitar tal condición. Y es que si bien es cierto que en el contrato suscrito por demandante y empleadora (folios 29 a 32) se pactó que las comisiones no eran constitutivas de salario y no se tendrían en cuenta para liquidar cualquier prestación o derecho que pudiera corresponder al trabajador, ese sólo hecho no sirve de excusa para derivar a través de él una actitud de buena fe que permita eximir al empleador de la consiguiente indemnización moratoria, ante el pago deficitario de las prestaciones sociales del actor.

Al efecto, es pertinente lo expuesto por la Sala en la sentencia del 28 de octubre de 1998, radicación 10951, en la que con relación una cláusula similar a la que consignaron las partes, se dijo: “(…) En efecto, una cláusula contractual de esa naturaleza, que indudablemente resulta ineficaz por los claros términos del artículo 127 del código sustantivo del trabajo, no tiene la entidad suficiente para desvirtuar la mala fe de la empleadora en el deficiente pago de aquella acreencia laboral, ya que no se requiere de mayor esfuerzo para deducir que el pago de comisiones, no podía encajarse en el artículo 128 el código sustantivo del trabajo para negarle su naturaleza jurídica de salario, pues el primer texto legal precitado se la confiere expresamente y, además, el censor frente a esta norma ninguna explicación da del porqué estima no era la aplicable para el caso de la demandada.

“Debe anotar la Corte, para evitar equívocos, que la declaratoria de ineficacia de una cláusula contractual no implica de por sí la imposición de la sanción moratoria sino que, consecuente con su criterio tradicional, para la Sala en cada caso habrá de analizarse si habría razones atendibles o algún fundamento plausible para estimar que dicho pacto se ajustaba a la ley.

Con esto, asimismo, se está indicando, que la sola circunstancia de que el trabajador suscriba un contrato que contiene cláusulas de aquella naturaleza, tampoco justifica de por sí la conducta del empleador de negarle el reconocimiento de derechos que por su naturaleza son irrenunciables. Como consecuencia de lo anterior, se le impondrá a las demandadas condena por indemnización moratoria, a razón de $148.333,33 diarios a partir del día 24 de abril de 2001 y hasta cuando se solucionen las prestaciones sociales deducidas en este proveído.

Por último, en lo que concierne con la indexación, como al sustentarse el recurso de apelación no se expuso ningún argumento para objetar la decisión del a-quo de no ordenar la revaluación de la indemnización por despido injusto, pues para ello no es suficiente la sola relación que en el aludido escrito se hizo de de las pretensiones formuladas, no es del caso que la Corte, en sede de instancia, entre a analizar la pertinencia de tal súplica, ya que hay que entender que quedó por fuera del recurso ante el silencio del demandante como apelante.

Lo hasta aquí precisado, implica, que se modificarán las condenas impuestas por el sentenciador de primer instancia, para ordenar pagar a sociedades demandadas en favor del actor la suma de $74.811.725 por concepto de indemnización por despido injusto y $148.333,33 diarios a partir del 24 de abril de 2001 y hasta cuando se paguen en su totalidad las prestaciones sociales deducidas en este proveído, a título de sanción moratoria.

Y se revocará la absolución que se hizo de las demás pretensiones de la demanda y, en su lugar, se condenará a las demandadas a pagar: $6.280.632,99 por saldo insoluto del auxilio de cesantía; $485.236,44 por intereses a la cesantía; $485.236,44 por no pago oportuno de los intereses a la cesantía; $9.423.119,68 por concepto de primas legales y extralegales; y $2.354.175,16 por vacaciones.

En lo demás, se confirmará la sentencia de alzada. Es de anotar que la condena que se impone responderán solidariamente las sociedades demandadas, pero en virtud a lo dispuesto en el artículo 36 del código sustantivo del trabajo, como a Caracol Televisión S.A. y Colgraba S.A. se les convocó al proceso como socias de la empleadora Comteve Mercadeo y Servicios Ltda., solamente están obligadas a su pago hasta el monto de sus aportes en esta última sociedad.

Las costas de ambas instancias se le impondrán a la parte demandada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia del 28 de febrero de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que PEDRO SIERRA ALFONSO le promovió a las sociedades COMTEVE MERCADEO Y SERVICIOS LTDA., CARACOL TELEVISIÓN S.A. y COLGRABA S.A. En sede de instancia, se modifican las condenas impuestas por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá en la sentencia del 10 de diciembre de 2002, para, en su lugar, condenar a las sociedades demandadas, en los términos precisados en la parte motiva de esta providencia, a pagar en favor del actor la suma de $74.811.725 por concepto de indemnización por despido injusto y $148.333,33 diarios, a partir del 24 de abril de 2001 y hasta cuando se solucionen en su totalidad las prestaciones sociales deducidas en este fallo, a título de sanción moratoria.

Así mismo, se revoca la absolución que se hizo de las demás pretensiones de la demanda y, en su lugar, se condena a las demandadas a pagar: $6.280.632,99 por saldo insoluto del auxilio de cesantía; $485.236,44 por intereses a la cesantía; $485.236,44 por no pago oportuno de los intereses a la cesantía; $9.423.119,68 por concepto de primas legales y extralegales; y $2.354.175,16 por vacaciones.

En lo demás, se confirma la sentencia de alzada. Costas de las instancias a cargo de la parte demandada; no se imponen por el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No. 21941 Comparto la decisión adoptada por la Sala en este caso.

No obstante, considero que para efectos de la condena por indemnización moratoria que en la decisión de instancia se impuso a las demandadas, ha debido tomarse en consideración que para el Tribunal “es válido acordar, como se hizo en este caso en el contrato que esas comisiones (beneficios) ‘no son salario para los efectos laborales de acuerdo con el artículo 128…”.

Es claro que lo acordado por las partes en el contrato de trabajo en el sentido de considerar que las comisiones no eran constitutivas de salario no produce efectos. Sin embargo, en este caso el juez de segundo grado otorgó validez a ese pacto, de modo que, así ese criterio jurídico sea equivocado, la circunstancia de ser compartido por el juez de la alzada debió ser ponderada al momento de establecer si la conducta de la empleadora al creer que por virtud de tal acuerdo las comisiones no tenían naturaleza salarial, era o no demostrativa de buena fe.

Y pienso que ello es así, pues si ese entendimiento jurídico sobre los efectos de una cláusula del contrato es acogido por uno de los falladores de instancia, ello demuestra que, aunque errado, es, por lo menos, atendible de cara a demostrar, como lo afirmó la demandada en la oposición al recurso, que frente a las aludidas comisiones “le asiste una razón lógica y valedera para no haberlas incluido como base salarial”.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 2