SDS CASACIÓN 21931 JOSE RUBER MOLINA PERAFAN PÁGINA 12 CASACIÓN 21931 JOSE RUBER MOLINA PERAFAN Proceso No 21931 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 106. Bogotá D.C., noviembre veinticuatro (24) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSE RUBER MOLINA PERAFAN, contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Cali el 1º de septiembre de 2003, mediante la cual fue condenado a la pena principal de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión como autor penalmente responsable del concurso de delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, providencia que modificó el fallo dictado el 27 de junio del mismo año por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la referida ciudad, que lo había absuelto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Un lunes festivo del mes de octubre de 2001, JOSE RUBER MOLINA PERAFAN, quien se desempeñaba como vigilante del Conjunto Residencial Torres de San Juan de Cali, les dijo a las menores Oriana Santamaría Estrada (9 años de edad) y María Antonia Santamaría Caicedo (8 años de edad) que se desnudaran e ingresaran al jacuzzi, a lo cual accedieron, pero a solicitud de una niñera que las vio y les dijo que tal proceder no era permitido, salieron del lugar y se vistieron.

Entonces, JOSE RUBER MOLINA las sentó en sus piernas, les acarició sus senos y partes genitales y las besó, diciéndoles que no le fueran a contar a ninguna persona, pero finalmente la primera informó de lo sucedido a su padre. Con base en la denuncia presentada por la administradora del citado conjunto residencial, la Fiscalía Seccional de Cali dispuso la correspondiente investigación previa y luego de practicar algunas pruebas declaró abierta la instrucción el 21 de marzo de 2002, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a JOSE RUBER MOLINA PERAFAN, definiéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como posible autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

Cerrada la instrucción, el sumario fue calificado el 28 de junio de 2002 con resolución de acusación en contra del procesado como presunto autor de la misma conducta punible, con la precisión de que era agravada y en concurso, oportunidad en la cual le fue concedida detención domiciliaria. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 27 de junio de 2003, por cuyo medio absolvió a JOSE RUBER MOLINA PERAFAN de los cargos objeto de acusación. Impugnada la anterior decisión por la Fiscal Seccional, el Tribunal Superior de Cali decidió mediante fallo del 1º de septiembre de 2003 revocarla, para condenar al procesado a la pena principal de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravados cometidos en las menores Oriana Santamaría Estrada y María Antonia Santamaría Caicedo, sentencia que ahora es objeto de impugnación extraordinaria por parte del defensor del procesado.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, pero sin señalar la vía correspondiente, el defensor del procesado JOSE RUBER MOLINA PERAFAN plantea un cargo contra el fallo proferido por el Tribunal de Cali, que desarrolla así: Expresa, en primer término, que el Tribunal incurrió en error de hecho violatorio de los artículos 232 y 234 del estatuto procesal penal que se refieren a los presupuestos para proferir fallo de condena y al principio de investigación integral, respectivamente, pues no tuvo en cuenta que quien denunció los hechos fue Gladys Galindo Pacheco, administradora del conjunto residencial donde habitaba la niña María Antonia Santamaría Caicedo quien relató lo expuesto por el padre de la menor y por tanto, su testimonio es de oídas, pues no presenció los sucesos que informó a la jurisdicción. Además, se tuvieron como pruebas plenas y completas las declaraciones de las menores, pese a que “ no son personas maduras, sino sujetas a fantasías y a ser fácilmente impresionables ” y no fueron sometidas a entrevistas psicológicas en el Instituto de Medicina Legal a fin de establecer su estado físico y madurez psicológica, con lo cual se privó al procesado de su derecho de defensa, pues “ se habría podido establecer o determinar que las menores estaban mintiendo ”.

Acerca de la declaración de Aura Margoth Martínez afirma que únicamente le consta haber visto a las niñas desnudas en el jacuzzi, sin que tal comportamiento constituya delito, pues no encontró al procesado realizando actos sexuales de ninguna clase con aquellas. Concluye, entonces, que el Tribunal no reconoció que de las pruebas recaudadas emergía una duda que debió ser resuelta en favor de su representado, pues como lo único acreditado fue que el día de los sucesos las niñas estuvieron en el jacuzzi desnudas, pero no que JOSE RUBER MOLINA hubiera tocado sus partes íntimas, ello permitió al a quo proferir fallo absolutorio en favor del acusado.

Con base en lo expuesto, el impugnante solicita a la Corte casar el fallo de segundo grado y confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali. Subsidiariamente solicita se case la providencia atacada “ por aparecer ostensible que la sentencia atenta contra las garantías fundamentales ”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En orden a concluir si el libelo presentado por el defensor de JOSE RUBER MOLINA PERAFAN se ajusta o no a las exigencias dispuestas por el legislador para acceder a este medio impugnaticio extraordinario, pertinente resulta señalar que el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, establece que el recurso de casación procede contra los fallos proferidos en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).

Cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales, o el delito por el cual se procede tiene señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo es inferior al señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a la Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas, siempre que “ lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Al acudir a la casación discrecional compete al demandante expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, que no son otros que el desarrollo de la jurisprudencia y la garantía de los derechos fundamentales, cuando, además, la demanda reúna los requisitos legales propios del recurso extraordinario. En el primer evento, cuando se plantea el desarrollo de la jurisprudencia debe precisarse si ello apunta a obtener que se profiera un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico específico que permita la unificación de divergentes posturas conceptuales o la actualización de la doctrina, o para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión que se demanda tiene la utilidad simultánea de brindar solución al caso concreto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y, si lo que se pretende es asegurar la garantía de derechos fundamentales, el demandante está en la obligación de demostrar la violación de alguno o algunos de ellos e indicar las normas constitucionales que los protegen, así como su desconocimiento en el fallo recurrido. En el asunto objeto de estudio se advierte que el fallo de condena fue proferido por un concurso homogéneo de delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravados, delito para el cual el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, bajo cuya vigencia tuvieron ocurrencia, señala una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión que debe incrementarse de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2) por concurrir las circunstancias de agravación punitiva previstas en los numerales 2º y 4º del artículo 211 ejusdem.

Teniendo en cuenta que el numeral 4º del artículo 60 del estatuto penal establece que “ si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica ”, sin dificultad se concluye que al agravar la pena máxima de cinco (5) años dispuesta para el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en la mitad, esto es, en dos (2) años y seis (6) meses, se obtiene como resultado una sanción de siete (7) años y seis (6) meses de prisión, quantum inferior al establecido en el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 para acceder al recurso de casación por la vía ordinaria.

Lo anterior, conduce a concluir que el demandante no acertó al escoger la vía ordinaria o común para atacar el fallo de segundo grado en tanto que, si la pena máxima a imponer en tratándose de las conductas objeto de acusación es la ya señalada (7 años y 6 meses de prisión), sólo le quedaba como alternativa acudir a este medio impugnaticio por la vía discrecional, cumpliendo, desde luego, las obligaciones y exigencias dispuestas por el legislador para ello.

Sin embargo, omitió el recurrente el señalamiento de las razones por las cuales resultara imperiosa la exceptiva intervención de la Corte en este asunto en orden a pronunciarse con criterio de autoridad respecto de alguna temática jurídica específica para unificar posiciones o actualizar la doctrina, o bien para tratarla por primera vez si es que sobre la misma no lo había hecho o, en fin, para asegurar la garantía de derechos fundamentales, de conformidad con lo dicho en precedencia. Adicional a lo expuesto también se observa que el defensor tampoco indica el sentido de la violación de la ley sustancial que deplora y no atina a señalar en qué consistió el error que le censura al Tribunal, dado que únicamente orienta su labor de fundamentación a exponer su particular valoración de los medios de prueba (denuncia y ampliación de Gladys Galindo Pacheco, testimonio de Aura Margoth Martínez y las declaraciones de las menores Oriana Santamaría Estrada y María Antonia Santamaría Caicedo ) con base en los cuales el Tribunal edificó el fallo de condena, sin que se refiera de manera alguna a las razones dispuestas por el legislador para que proceda la intervención excepcional de la Corte en el asunto, precisadas dentro del presente acápite.

Si bien al finalizar su libelo, solicita de manera subsidiaria la casación del fallo “ por aparecer ostensible que la sentencia atenta contra las garantías fundamentales ” de su representado, es lo cierto que tal postulación resulta insuficiente, en cuanto no identifica en concreto los derechos conculcados ni demuestra de qué manera fueron violados con el fallo, al punto que ni siquiera procede a señalar los preceptos constitucionales que protegen las garantías que estima vulneradas, omisiones con las cuales deja ayuna de demostración la necesidad de que la Sala intervenga discrecionalmente en relación con los puntuales aspectos señalador por la ley.

De otra parte, la Sala no advierte que se hayan conculcado derechos o garantías del procesado, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a esta Corporación. Si lo anterior es así, como en efecto lo es, la conclusión que sin dificultad se obtiene es la de que la demanda acusa las graves falencias técnicas destacadas, que no pueden en modo alguno ser subsanadas por la Corte, pues ello lo impide el principio de limitación que rige el trámite casacional, imponiéndose de plano su inadmisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JOSE RUBER MOLINA PERAFAN, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria