21930(25-10-04) — Corte Suprema

21930(25-10-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Si el trabajador, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no cotizó suma alguna en vigencia de dicha ley, se debe tener en cuenta el promedio del último año de servicios Tesis: «[...], que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido ana entidad oficial por más de 20 años y cumplido la edad exigida por la ley o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada. En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero - BANCAFE, con circunstancias análogas al caso sometido a consideración de la Sala, en sentencia del 2 de febrero de 2004 radicado 21515, se puntualizó: “(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: «No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...)”. Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)»....” (Resalta la Sala). Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas. En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. De suerte que, las directrices que anteceden se encajan perfectamente al sub lite, sin que haya motivo para variar ese criterio mayoritario. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en violación alguna de la Ley al inferir que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene disfrutando el demandante. Por consiguiente, el cargo no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - La fórmula establecida en el inciso 1 del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 fue diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia Tesis: «Estos aspectos ya fueron objeto de estudio y definición por parte de esta Corporación, como a continuación se explica: 1.- En primer término, se pone de presente que el recurrente no cuestiona que por faltarle al accionante como titular de la pensión, menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sumado a no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo habido entre el instante en que ocurrió la desvinculación de la entidad y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios. El censor centra su inconformidad en que el Tribunal no aplicó la fórmula matemática contemplada en el artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, con el objeto de actualizar el salario promedio devengado por el accionante en el año 1992, época en que se produjo el retiro del servicio, esto es, la suma de $589.618,oo, al estimar que esa fórmula le era más favorable al pensionado, y de esta manera lograría obtener una cuantía superior a la establecida en la decisión impugnada por la primera mesada pensional ($1.036.121,99 mensuales), al igual que controvierte las pautas y operaciones de la fórmula que el ad quem acogió siguiendo los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, haciendo énfasis en que esa fórmula es equivocada, cuando no es posible para cada año tomar como divisor el total de tiempo transcurrido desde la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, para el caso 3.272 días. Sobre este tópico, la Sala en sentencia del 27 de julio de 2004 radicado 21907, no estimó procedente que para esta clase de actualización se aplicara la fórmula plasmada en el aludido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ratificando la fórmula matemática que viene empleando la Corte, y en esa oportunidad señaló: “(...) Como primera medida, no es de recibo la critica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales...”, es así que ni siquiera el ad-quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio. Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios. Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado. El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada...”. En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247 ./. 3.127= $49.976,77 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia...”. En este orden de ideas, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le endilgan al no acoger la fórmula sugerida por la censura y sí la que la Corte en su postura mayoritaria estima se ajusta más a esta clase de casuística y respeta los parámetros como el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se traduce en: «Base salarial actualizada = S.B.C. (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC año corrido del periodo a actualizar, multiplicado por el numero de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad», que aparece desarrollada en el fallo recurrido, conforme a las orientaciones que en forma reiterada a impartido esta Corporación a través de sus decisiones, cuya aplicación derivó la cuantía con la que el juez de apelaciones fulminó la condena». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Fórmula para indexar la primera mesada pensional -salario base de cotización por el IPC a actualizar por el número de días a indexar dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad- PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación convencional ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «2.- En lo concerniente a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida consideración que la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la Ley 33 de 1985. Sobre este derecho la Corporación ya fijó su criterio y en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, reiteradamente en muchas otras se dijo: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Por consiguiente, no pudo haber cometido el Tribunal los yerros fácticos como jurídicos que la censura le enrostró. Los cargos, en consecuencia, no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, si se acusa la falta de aplicación de la ley, se entiende que la acusación corresponde a la infracción directa Tesis: «Se comienza por advertir, que al referirse el recurrente en los dos primeros cargos encaminados por diferente sendero, a la “falta de aplicación” como concepto de trasgresión de la ley, no hace inestimable el ataque, puesto que la Corte asimila esa expresión cuando el ataque lo es por la vía directa, a la modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; y si la acusación lo es por la vía de los hechos, también ha aceptado, que “...en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso...” (sentencia del 19 de abril de 2004 radicación 21526). […] En lo relacionado con el tercer cargo, el Tribunal no aplicó todas las disposiciones que la censura denuncia como erróneamente interpretadas, es así que no mencionó ni analizó lo regulado por los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, 25, 1626 y 1649 del Código Civil, 8° de la Ley 53 de 1987 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo, aún más no se remitió a la fórmula matemática que la censura solicita se tenga en cuenta, así hubiera sido para desecharla, y en estas condiciones el fallador no pudo incurrir en la infracción legal que se endilga en este cargo, habida consideración que esas normas no fueron llamadas a operar en el fallo, mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no les corresponde». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de interpretación errónea si el ad quem no hace pronunciamiento alguno sobre el tema objeto de inconformidad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «[...], observa la Sala que el primer cargo orientado por la vía indirecta, contiene discernimientos netamente jurídicos que no son propios de este genero de violación, como son: la argumentación edificada por razón de la inconformidad relacionada con la fórmula matemática que acogió el fallador de alzada a fin de actualizar el salario base de liquidación de la pensión del demandante, donde en sentir del censor se tenía que aplicar la contenida en los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, y lo referente a los planteamientos relativos a la procedencia de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para esta clase de derecho pensional. Adicionalmente, confunde los submotivos de violación que deben soportar el ataque, dado que en el desarrollo de este cargo expresa “...En consecuencia de todo lo expuesto, se dejo de aplicar las normas invocadas en el cargo, ya sea por desconocimiento o rebeldía en la aplicación de ellas, por parte del Ad-quem en la providencia objeto del recurso, ya que si se hubieren aplicados las normas invocadas en el cargo, el resultado de la sentencia hubiere sido diferente, es decir hubiere ordenado el pago de los intereses reclamados en la forma establecida en el artículo 141 de la mencionada ley...” (Resalta la Sala) como si la acusación estuviera dirigida por el sendero del puro derecho y bajo la modalidad de la infracción directa; todo lo cual conlleva a que se está haciendo una mixtura indebida de los razonamientos y reglas adecuadas para cada una de las vías». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes CONSIDERACIONES I: Al haber escogido el recurrente la vía directa quedan incólumes los siguientes supuestos fácticos: que el actor goza de una pensión de jubilación oficial que le fue reconocida por la entidad demandada por reunir los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, según resolución No. 063 del 9 de mayo de 2001, habiendo prestado servicios por más de 20 años y llegado a la edad de los 55 años para adquirir la titularidad del derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993. El cargo se orienta a que se determine jurídicamente que las pensiones otorgadas directamente por un empleador oficial o particular, no tienen porqué beneficiarse de la indexación de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que sólo está a su cargo los reajustes de las mesadas en la forma prescrita por el legislador; pues ese mecanismo de actualización introducido por la nueva legislación, se dirige para aquellas pensiones de vejez reconocidas por las entidades administradoras del sistema de seguridad social integral, como lo es el Instituto de Seguro Social y los Fondos de Pensiones; sin que se pueda extender los alcances de esa normatividad a esta clase de pensiones de jubilación, por el simple hecho de que el trabajador oficial se encuentre en el régimen de transición. Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido ana entidad oficial por más de 20 años y cumplido la edad exigida por la ley o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada. En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, con circunstancias análogas al caso sometido a consideración de la Sala, en sentencia del 2 de febrero de 2004 radicado 21515, se puntualizó: “(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: ....” (Resalta la Sala). Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas. En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. De suerte que, las directrices que anteceden se encajan perfectamente al sub lite, sin que haya motivo para variar ese criterio mayoritario. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en violación alguna de la Ley al inferir que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene disfrutando el demandante. Por consiguiente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Se comienza por advertir, que al referirse el recurrente en los dos primeros cargos encaminados por diferente sendero, a la “falta de aplicación” como concepto de trasgresión de la ley, no hace inestimable el ataque, puesto que la Corte asimila esa expresión cuando el ataque lo es por la vía directa, a la modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; y si la acusación lo es por la vía de los hechos, también ha aceptado, que “...en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso...” (sentencia del 19 de abril de 2004 radicación 21526). Superado lo anterior, observa la Sala que el primer cargo orientado por la vía indirecta, contiene discernimientos netamente jurídicos que no son propios de este genero de violación, como son: la argumentación edificada por razón de la inconformidad relacionada con la fórmula matemática que acogió el fallador de alzada a fin de actualizar el salario base de liquidación de la pensión del demandante, donde en sentir del censor se tenía que aplicar la contenida en los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, y lo referente a los planteamientos relativos a la procedencia de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para esta clase de derecho pensional. Adicionalmente, confunde los submotivos de violación que deben soportar el ataque, dado que en el desarrollo de este cargo expresa “...En consecuencia de todo lo expuesto, se dejo de aplicar las normas invocadas en el cargo, ya sea por desconocimiento o rebeldía en la aplicación de ellas, por parte del Ad-quem en la providencia objeto del recurso, ya que si se hubieren aplicados las normas invocadas en el cargo, el resultado de la sentencia hubiere sido diferente, es decir hubiere ordenado el pago de los intereses reclamados en la forma establecida en el artículo 141 de la mencionada ley...” (Resalta la Sala) como si la acusación estuviera dirigida por el sendero del puro derecho y bajo la modalidad de la infracción directa; todo lo cual conlleva a que se está haciendo una mixtura indebida de los razonamientos y reglas adecuadas para cada una de las vías. En lo relacionado con el tercer cargo, el Tribunal no aplicó todas las disposiciones que la censura denuncia como erróneamente interpretadas, es así que no mencionó ni analizó lo regulado por los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, 25, 1626 y 1649 del Código Civil, 8° de la Ley 53 de 1987 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo, aún más no se remitió a la fórmula matemática que la censura solicita se tenga en cuenta, así hubiera sido para desecharla, y en estas condiciones el fallador no pudo incurrir en la infracción legal que se endilga en este cargo, habida consideración que esas normas no fueron llamadas a operar en el fallo, mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no les corresponde. Con todo, dada la correcta formulación del segundo cargo, que se dirigió por el camino del puro derecho, bajo el entendido que se está invocando la infracción directa del conjunto normativo que contiene la proposición jurídica, en lo pertinente al fondo de la acusación, se tiene lo siguiente: El ataque apunta a que se establezca como primera medida, que el juez de alzada acogió una fórmula que no se aviene al caso particular y no se halla contenida en la Ley, como si lo está la que consagró “..los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, creada por el legislador para aclarar las liquidaciones que se presentaren como consecuencia de las valorizaciones ordenadas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios...”; y en segundo lugar que por la circunstancia de que no se pagó en forma completa la pensión desde un comienzo como lo ordena la ley, debe sufragarse los respectivos intereses moratorios establecidos en la nueva ley de seguridad social. Estos aspectos ya fueron objeto de estudio y definición por parte de esta Corporación, como a continuación se explica: 1.- En primer término, se pone de presente que el recurrente no cuestiona que por faltarle al accionante como titular de la pensión, menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sumado a no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo habido entre el instante en que ocurrió la desvinculación de la entidad y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios. El censor centra su inconformidad en que el Tribunal no aplicó la fórmula matemática contemplada en el artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, con el objeto de actualizar el salario promedio devengado por el accionante en el año 1992, época en que se produjo el retiro del servicio, esto es, la suma de $589.618,oo, al estimar que esa fórmula le era más favorable al pensionado, y de esta manera lograría obtener una cuantía superior a la establecida en la decisión impugnada por la primera mesada pensional ($1.036.121,99 mensuales), al igual que controvierte las pautas y operaciones de la fórmula que el ad quem acogió siguiendo los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, haciendo énfasis en que esa fórmula es equivocada, cuando no es posible para cada año tomar como divisor el total de tiempo transcurrido desde la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, para el caso 3.272 días. Sobre este tópico, la Sala en sentencia del 27 de julio de 2004 radicado 21907, no estimó procedente que para esta clase de actualización se aplicara la fórmula plasmada en el aludido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ratificando la fórmula matemática que viene empleando la Corte, y en esa oportunidad señaló: “(...) Como primera medida, no es de recibo la critica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales...”, es así que ni siquiera el ad-quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio. Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios. Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado. El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada...”. En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247 ./. 3.127= $49.976,77 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia...”. En este orden de ideas, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le endilgan al no acoger la fórmula sugerida por la censura y sí la que la Corte en su postura mayoritaria estima se ajusta más a esta clase de casuística y respeta los parámetros como el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se traduce en: , que aparece desarrollada en el fallo recurrido, conforme a las orientaciones que en forma reiterada a impartido esta Corporación a través de sus decisiones, cuya aplicación derivó la cuantía con la que el juez de apelaciones fulminó la condena. 2.- En lo concerniente a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida consideración que la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la Ley 33 de 1985. Sobre este derecho la Corporación ya fijó su criterio y en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, reiteradamente en muchas otras se dijo: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Por consiguiente, no pudo haber cometido el Tribunal los yerros fácticos como jurídicos que la censura le enrostró. Los cargos, en consecuencia, no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, al no prosperar ninguno de los cargos presentados por las partes.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21930 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 21930 Acta N°. 88 Bogotá, D. C. veinticinco (25) de octubre de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2003 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso seguido por PABLO GABRIEL HENAO VALBUENA contra el BANCO CAFETERO -BANCAFE- l.- ANTECEDENTES El referido accionante demandó al BANCO CAFETERO –BANCAFE- con el fin de obtener el reconocimiento y pago de “ la suma de $2.030.467.oo como reliquidación de la primigenia (o primera) mesada pensional, tomada del último salario promedio devengado durante el último año de servicios, aplicándole la indexación certificada por el DANE, es decir, el 359.16%, desde la fecha de terminación del contrato (20 de enero de 1992), hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión vitalicia de jubilación oficial (21 de febrero de 2001), en la forma establecida en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en el inciso final del artículo 48 y en el inciso 3° del Artículo 53 de la Constitución Nacional y demás normas vigentes..” al igual que la condena por los reajustes de ley subsiguientes a la mesada inicial, los intereses moratorios vigentes al momento que se efectúe el pago en la forma establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones argumentó que laboró para la entidad bancaria convocada al proceso, mediante un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo vigencia entre el 5 de noviembre de 1971 al 19 de enero de 1992, esto es, por espacio de 20 años, 2 meses y 15 días, devengando para el momento de su desvinculación un sueldo promedio de $589.618,oo como se desprende de la resolución No.063 del 9 de mayo de 2001, por medio de la cual se le reconoció al cumplir los 55 años de edad una pensión oficial en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 21 de febrero de 2001, en una mesada equivalente a $442.214,oo; que su pensión se le debe liquidar en la forma establecida en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, aplicando la indexación certificada por el DANE al salario devengado en el último año de servicios, y así obtener un promedio real de $2.707.290,oo, siendo el 75% $2.030.467.oo que constituye el valor primigenio de la mesada pensional, a la que se le debe aplicar los reajustes de Ley, especialmente los establecidos en las Leyes 71 de 1988, 6ª de 1992, 100 de 1993 y el Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, junto con los intereses de mora; y por último agregó que contra la resolución de reconocimiento de la pensión interpuso el recurso de reposición que le fue negado y que luego agotó vía gubernativa.

Il.- RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las peticiones y condenas; al referirse a los hechos lo único que aceptó fue la existencia del contrato de trabajo entre las partes y el tiempo servido, negó dos, adujo que otros contenían afirmaciones del actor que no compartía o apreciaciones subjetivas sin incidencia jurídica respecto a lo controvertido, que uno no era tal y debía probarse, y frente a los demás que se remitía al texto de los documentos que allí se enunciaban; propuso como excepciones las denominadas inexistencia de las obligaciones, prescripción, cobro de lo no debido, falta de titulo y causa en el demandante, compensación, pago, cambio y unificación de jurisprudencia, buena fe y la genérica.

Como hechos y razones de defensa sostuvo en resumen que al actor se le liquidó la pensión de acuerdo con las bases salariales señaladas en la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 2143 de 1995 y 1848 de 1969, la cual se le comenzó a pagar a partir del 21 de febrero de 2001 cuando cumplió los 55 años de edad, que es cuando nace el derecho a los reajustes anuales, por razón de que mientras no se reúnan los requisitos de tiempo de servicios y edad lo que hay es una mera expectativa; que no hay sustento legal para la actualización del salario promedio del último año de servicios y por ello no es posible jurídicamente indexar la primera mesada cuando el empleador a reconocido el derecho oportunamente, tal como lo acotó la Corte en un caso análogo en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818.

IlI.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de la sentencia del 13 de septiembre de 2002, en la que absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó al actor en costas. IV.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C., Sala Laboral, con sentencia del 14 de febrero de 2003 revocó la anterior decisión para disponer la actualización solicitada, fijando el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación indexada en la suma de $1.036.121,99, y absolvió a la entidad bancaria de las demás pretensiones, imponiéndole las costas de la primera instancia. El ad quem apoyándose en jurisprudencia de la Corte estimó que al haberse causado el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993 se imponía al empleador obligado el reconocer la pensión legal de jubilación con la respectiva corrección monetaria, por lo que partió del salario promedio del último año de servicios por valor de $589.618,oo y procedió a su actualización empleando la fórmula que ha orientado esta Sala para obtener lo que se ha denominado indexación de la primera mesada en cuantía de $1.026.121,99.

En lo atinente a los intereses moratorios expresó que no había lugar porque el derecho tan sólo se reconoció a partir de la ejecutoria del fallo, y por tanto no existe a la fecha mora. Textualmente el Tribunal soporta su decisión en lo siguiente: “( ) En este orden de ideas no hay duda que el señor PABLO GABRIEL HENAO VALBUENA goza de Pensión de Jubilación Oficial, otorgada por la Empresa demandada, pues así se desprende de la Resolución #063 de mayo 9 de 2001, fl. 7-9, disfrutándola a partir del 21 de febrero de 2001, en cuantía de $442.214.

La propuesta del actor en autos, obedece a que se encuentra inconforme con la cuantía que actualmente recibe como mesada pensional argumentando que debe ser liquidada en la forma establecida en el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir aplicándole la indexación certificada por el DANE al último salario devengado por el trabajador en el último año de servicio, aspirando sea actualizada.

De esta manera, es de anotarse que el Banco concedió la pensión de jubilación a favor de la actora a partir del 21 de febrero/01, así que acorde a la interpretación mayoritaria de la Sala de. Casación Laboral de la H. Corte, al causarse en vigencia de la ley 100/93, se impone al empleador Banco Cafetero, obligado a conceder la pensión legal de jubilación, cancelarla con la corrección monetaria ” Transcribió sentencia de la Corte del 14 de diciembre 2001, radicación 15977, y continuó: “( ) En autos el actor aspira a la pensión mensual vitalicia de jubilación en forma indexada para actualizar su valor, a partir del 21 de febrero/01, esto es, que indudablemente se refiere, dada la fecha de su solicitud de reconocimiento a las disposiciones que regulan la actualización de la pensión para la época, esto es, la ley 100/93.

En consecuencia se sirve el Tribunal del certificado del DANE visible en folios 2 a 5, así que para el caso, el salario se actualizará anualmente desde el 20 de enero/92, día siguiente de su desvinculación hasta el 21 de febrero/01, último mes certificado por el DANE (fl. 4 y 93), siguiendo la tesis de la H Corte, sobre la base de un promedio salarial inicial de $589.618 folio

7. SALARIO PROMEDIO ULTIMO AÑO DE SERVICIOS $589.618 IPC 1992 25.13% IPC 1993 22.61% IPC 1994 22.60% IPC 1995 19.47% IPC 1996 21.64% IPC 1997 17.68% IPC 1998 16.70% IPC 1999 9.23% IPC 2000 8.75% IPC 2001 (Hasta el mes de febrero) 2.96% DÍAS TRANSCURRIDOS DESDE ENERO 20/92 A FEBRERO 21/01 1992 341 1993 360 1994 360 1995 360 1996 360 1997 360 1998 360 1999 360 2000 360 2001 51 TOTAL DÍAS TRANSCURRIDOS 3272 El salario promedio del último año de servicios se multiplica por los IPC del año de retiro al mes en que se causó el derecho por el número de días a indexar por año, dividido por el número de días contados desde el día siguiente de la fecha de la desvinculación hasta el día en que se causó el derecho (cumplimiento de la edad de jubilación).

APLICACIÓN DE LA FÓRMULA AÑO SALARIO AÑOS A INDEXAR 1992 $589.618,oo 25.13% 22.61% 22.60% 19.47% 21.64% 17.68% 16.70% 9.23% 8.75% 2.96% $2.707.055 341 3272 $282.122.78 1993 $589.618,oo 22.61% 22.60% 19.47% 21.64% 17.68% 16.70% 9.23% 8.75% 2.96% $2.163.394 360 3272 $238.026.23 1994 $589.618,oo 22.60% 19.47% 21.64% 17.68% 16.70% 9.23% 8.75% 2.96% $1.764.452 360 3272 $194.132.81 1995 $589.618,oo 19.47% 21.64% 17.68% 16.70% 9.23% 8.75% 2.96% $1.439.194 360 3272 $158.346.50 1996 $589.618,oo 21.64% 17.68% 16.70% 9.23% 8.75% 2.96% $1.204.649 360 3272 $132.540.80 1997 $589.618,oo 17.68% 16.70% 9.23% 8.75% 2.96% $ 990.339 360 3272 $108.961.53 1998 $589.618,oo 16.70% 9.23% 8.75% 2.96% $ 841.553 360 3272 $ 92.591.37 1999 $589.618,oo 9.23% 8.75% 2.96% $ 721.125 360 3272 $ 79.341.37 2000 $589.618,oo 8.75% 2.96% $ 660.189 360 3272 $ 72.636.97 2001 $589.618,oo 2.96% $ 607.071 360 3272 $ 9.462.29 SALARIO INDEXADO $1.368.162.65 CUOTA INICIAL DE LA PENSION $.1368.162,65 75% $1.026.121.99 Así las cosas para todos los efectos del presente debate se tendrá que el valor de la pensión de jubilación indexada ascenderá a $1.026.121.99 revocándose el fallo proferido por el A-quo.

De otro lado en relación a los intereses moratorias, es de anotarse que apenas se concede el derecho a partir de la ejecutoria de este fallo, no existiendo a la fecha mora, lo que impide acceder ahora a los intereses señalados en el arto 141 de la ley 100/93 a partir del 21 de febrero de 2001 ”. V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes los apoderados de las partes, interpusieron el recurso de casación. Por razones de método se estudiará primero el de la entidad demandada, que busca principalmente el quebranto de la sentencia acusada en lo que tiene que ver con la condena de la actualización de la primera mesada y el desconocimiento de las pretensiones del accionante, de modo que, de prosperar, haría innecesario el examen del presentado por la parte actora.

VI-. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA La entidad bancaria pretende que la Corte CASE parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó al Banco a pagar como valor de la primera mesada la suma mensual de $1.036.121,99, y en su lugar en sede de instancia, se confirme la decisión de primer grado, proveyendo sobre las costas. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 87 del C.P.L. y de la S.S., 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y presentó un único cargo que mereció réplica.

VII. UNICO CARGO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 16 de la Ley 446 de 1998, 1° de la Ley 33 de 1985, 68 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 1° y 21 de la Ley 100 de 1993. Para su demostración planteó la siguiente argumentación: ( ) Consideró el Tribunal con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición consagrado en dicha Ley tenía derecho a que se le tuviera en cuenta el ingreso base de liquidación establecido en el citado artículo, y por tanto debía tenerse en cuenta el promedio de los salarios devengados por el trabajador entre el tiempo que le hiciere falta entre la vigencia de la Ley 100 y el lleno de los requisitos para adquirir el derecho pensional, o lo cotizado durante todo el tiempo, pero con el ingrediente obligatorio de la actualización anual, con base en el IPC certificado por el DANE.

Invocó criterios jurisprudenciales que estima respaldan su tesis. Como lo ha reconocido la jurisprudencia el fenómeno de la indexación monetaria no tiene carácter general y opera en aquellos casos en que expresamente así lo determina la Ley y también en los otros en que resulta imperativo por razones de equidad en las hipótesis en que la ley no prevea un mecanismo especifico de actualización dineraria.

En caso concreto de las pensiones ha considerado esa Sala que no tienen porqué beneficiarse de la indexación y sólo proceden los reajustes de las mesadas pensiónales en la forma prescrita por el legislador. Es cierto que la Ley 100 de 1993 por primera vez consagró no propiamente la revalorización del ingreso base salarial pero no de las pensiones a cargo directo de los empleadores porque estas, se repite, gozan del mecanismo de reajustes.

La indexación contenida en la Ley 100, al contrario del criterio del Tribunal, no opera para las pensiones legales a cargo de los patronos oficiales o particulares que la reconozcan directamente sino en los casos de pensiones reconocidas por entidades administradoras del sistema de seguridad social integral, como el Seguro Social y los Fondos de Pensiones.

Al interpretar el Tribunal que dicha indexación también se aplica a las pensiones otorgadas por los patronos oficiales, por el simple hecho de estar el trabajador oficial en el régimen de transición, le cambió el sentido al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se repite solamente establece ese derecho para las pensiones a cargo del sistema, y las reconocidas en el régimen patronal no están a su cargo.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la pensión reconocida al demandante, como lo admitió el propio Tribunal. es una pensión de jubilación y no de vejez. y el artículo 36 antes citado se refiere única y exclusivamente a las pensiones de vejez. razón por la cual no podía extenderse su alcance también a las pensiones de jubilación, con mayor razón si en el caso presente fue otorgada directamente por el empleador.

Ahora si fuera cierto que dichas pensiones se liquidan conforme a la Ley 100 de 1993 no podía partir el Tribunal como lo hizo, de un 75% del salario promedio del último año de servicios sino del 65% del ingreso base de liquidación como lo ordena el artículo en comento en relación con el 21 de la misma ley. Así las cosas el Tribunal adoptó una hermenéutica contraria al sentido de la ley y por tanto incurrió en el vicio que me he permitido imputarle.

De no haber cometido esa equivocación. no habría condenado a la demanda en la forma como lo hizo en la parte resolutiva de su fallo y por el contrario habría confirmado el proferido por el Juzgado ”. VIII. REPLICA El opositor, por su parte, arguye en síntesis, que el cargo se debe desestimar porque el sentenciador no incurrió en error de interpretación de las normas invocadas, pues dio aplicación a las disposiciones contenidas en el inciso 3° del artículo 48 y el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, así como al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia sobre la posibilidad de indexar las pensiones oficiales a las cuales se les aplica la Ley 100 de 1993 por encontrarse el demandante en el régimen de transición, acorde con lo sostenido también por la Corte Constitucional.

IX. SE CONSIDERA Al haber escogido el recurrente la vía directa quedan incólumes los siguientes supuestos fácticos: que el actor goza de una pensión de jubilación oficial que le fue reconocida por la entidad demandada por reunir los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, según resolución No. 063 del 9 de mayo de 2001, habiendo prestado servicios por más de 20 años y llegado a la edad de los 55 años para adquirir la titularidad del derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El cargo se orienta a que se determine jurídicamente que las pensiones otorgadas directamente por un empleador oficial o particular, no tienen porqué beneficiarse de la indexación de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que sólo está a su cargo los reajustes de las mesadas en la forma prescrita por el legislador; pues ese mecanismo de actualización introducido por la nueva legislación, se dirige para aquellas pensiones de vejez reconocidas por las entidades administradoras del sistema de seguridad social integral, como lo es el Instituto de Seguro Social y los Fondos de Pensiones; sin que se pueda extender los alcances de esa normatividad a esta clase de pensiones de jubilación, por el simple hecho de que el trabajador oficial se encuentre en el régimen de transición. Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido ana entidad oficial por más de 20 años y cumplido la edad exigida por la ley o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada.

En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, con circunstancias análogas al caso sometido a consideración de la Sala, en sentencia del 2 de febrero de 2004 radicado 21515, se puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: En efecto, el citado artículo 36 dispone: “ Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “ Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)> ” (Resalta la Sala).

Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “( ) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. De suerte que, las directrices que anteceden se encajan perfectamente al sub lite, sin que haya motivo para variar ese criterio mayoritario. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en violación alguna de la Ley al inferir que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene disfrutando el demandante.

Por consiguiente, el cargo no prospera. X. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende el demandante que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, en relación al monto de la primera mesada pensional que señaló el Tribunal al conceder la indexación y el pago retroactivo, al igual que en lo atinente a la absolución de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y en sede de instancia revoque totalmente la de primer grado, disponiendo en su lugar la cancelación de la suma de $2.030.467,51 por concepto de reliquidación de la primigenia mesada, como consecuencia de aplicar sobre el salario promedio devengado en el último año de servicios una indexación certificada por el DANE de 359.16% entre la fecha de desvinculación de la entidad y cuando se empezó a disfrutar la pensión vitalicia de jubilación oficial, tal como lo decretó el ad quem con fundamento en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los reajustes anuales de ley subsiguientes a la mesada reliquidada, más los intereses de mora a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, conforme al artículo 141 ibidem.

Con tal propósito invocó la causal prevista en el numera 1° del artículo 60 del Decreto 528 de 1964 que subrogó el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., y formuló tres cargos, por sendas vías, que no fueron replicados, que por perseguir idénticos fines y mencionar iguales normas que fueron acusadas bajo argumentos comunes, se despacharán conjuntamente.

XI. PRIMER CARGO Por vía indirecta, acusó la sentencia del Tribunal en la modalidad de “ FALTA DE APLICACIÓN ” de los artículos “ ° y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25, 1626 y 1649 del Código Civil; los artículos 21, 36, 141, 151 de la Ley 100 de 1993; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 y 228 de la Constitución Política..”.

Adujo que la anterior trasgresión de la Ley se produjo como consecuencia de haber cometido el ad quem los siguientes errores de hecho: “( ) 1°.- No dar por demostrado, estándolo, que la actualización correspondiente al 19 de enero de 1992 al 21 de febrero de 2001, corresponde a 359.16% como lo certifica el Departamento Administrativo Nacional de Estadística "DANE", según el INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, utilizando la fórmula que para el efecto estableció el legislador en el artículo 11 del decreto 1748 de 1995. 2°.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para indexar o actualizar un valor debe buscarse un divisor común para todos los años, correspondiente al número de días transcurridos entre las fecha a indexar, en detrimento de la fórmula real para el efecto estableció el legislador mediante los artículo 1° y 11 del decreto 1748 de 1995 ” Errores fácticos que tuvieron origen por la equivocada apreciación de la documental de folios 2 a 6, que corresponde al certificado expedido por el DANE para efectos de actualizar el salario base de liquidación de la pensión. El censor en la demostración del cargo luego de reproducir apartes de la sentencia impugnada, planteó lo siguiente: “( ) Es decir, la sentencia que se enrostra aplicó la fórmula que contiene la sentencia del 14 de Diciembre de 2001, con radicación No 15.977, de la H. Corte Suprema de Justicia, sin tener en cuanta lo establecido en los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, normas que despejan el problema matemático relacionados con la actualización de valores que prevé la ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios; aclaración emanada del legislador, tal como lo indica el artículo 25 del Código Civil que dispone:, en ella se aclaró el verdadero sentido que le corresponde a la palabra "ACTUALIZAR", como lo hizo el artículo 1 ° del Decreto 1748 de 1995, cuando dijo: " Artículo 1°.- Definición de términos utilizados en este decreto.

Las siguientes definiciones, en orden alfabético, se aplican para efectos de este decreto: ACTUALIZAR. Es ajustar el valor monetario con base en el Indice de Precios al Consumidor; ver artículo 11. ( )" La remisión al artículo 11 que hace la definición de la palabra ACTUALIZAR, nos ubica dentro de la fórmula planteada por el legislador, para las actualizaciones monetarias, cuando indica:.

(no lo transcribo por no ser de interés para esta demanda). Sa (f) = Sa (i) x IPCP (f) ---------------- IPCP (i) SA (f) = $589.618,oo X 122.30790 = $2.707.271,30 ---------------- 26.63750 Valor de la primera mesada: APLICANDO OTRA VARIANTE DE lA FORMULA del ARTICULO 11 DEL DECRETO 1748 DE 1995, SE OBTIENE LOS VALORES INCREMENTADOS, AÑO A AÑO, Así: 33.3330 Sa (1992) =$589.618 X = $ 737.828.76 26.63750 4086960 Sa (1993) =$589.618 X = $ 904.643.89 26.63750 50.10440 Sa (1994) =$589.618X = $1.109.055.13 26.63750 59..85760 Sa (1995) =$589.618 X = $ 1.324.941.09 26.63750 72..81140 Sa (1996) =$589.618X = $1.611.671.96 26.63750 85.68730 Sa (1997) =$589.618 X = $ 1.896.678.53 26.63750 100.0000 Sa (1998) =$589.618 X = $ 2.213.488.50 26.63750 Sa (1999) =$589.618 X 109..23170 = $2.417.831.12 26.63750 Sa (2000) = $589.618 X 118.78850 = $ 2.629.347.65 26.63750 122.30790 Sa (2001) =$589.618 X = $ 2.708.271.30 26.63750 Sa (f) X 75% = $ 2.707.271.30 X 75% = $2.030.453.48 IGUALMENTE, UTILIZANDO LA FORMULA DEL DECRETO 1748 DE 1995, SE PUEDE CONOCER EL VALOR DEL INCREMENTO QUE SE DEBE TENER EN CUANTA PARA CADA UNO DE LOS AÑOS A INDEXAR, Así: Se considera I (a), que es el valor de la indexación anual.

I (a) = Sa(i) x [IPCP (año calculado) -IPCP (año anterior) ----------------------------------------------------------- IPCP(i) 33.3330 - 26.63750 I (1992) =$589.618 X = $148.210.76 26.63750 4086960 - 33.3330 I (1993) =$589.618 X = $166.815.15 26.63750 50.10440 - 4086960 I (1994) =$589.618 X = $204.411.24 26.63750 59.85760 - 50.10440 I (1995) =$589.618 X = $ 215.885.96 26.63750 72.81140 - 59.85760 I (1996) =$589.618 X = $ 286.730.87 26.63750 85.68730 - 72.81140 I (1997) =$589.618 X = $ 285.006.57 26.63750 100.0000 - 85.68730 I (1998) =$589.618 X = $ 316.809.97 26.63750 109.23170 - 100.0000 I (1999) =$589.618 X = $ 204.342.62 26.63750 118.78850 - 109.23170 I (2000) =$589.618X = $211.516.53 26.63750 122.30790 - 118.78850 I (2001) =$589.618 X = $ 77.923.65 26.63750 RESUMEN: Salario base $ 589.618.00 Indexación: Año1992 $ 148.210.76 1993 $ 166.815.13 1994 $ 204.411.24 1995 $ 215.885.96 1996 $ 286.730.87 1997 $ 285.006.57 1998 $ 316.809.97 1999 $ 204.342.62 2000 $ 211.516.53 2001 $ 77.923.65 SALARIO INDEXADO $2.707.271.30 VALOR PRIMERA MESADA (75%) $2.030.453.47 Si la operación solo tiene en cuenta el porcentaje indexado, no puede olvidar o dejar de lado, el salario inicial sobre el cual se realiza la operación, tal como se demuestra en el cuadro anterior.

DEMOSTRACION MA TEMA TICA DE lA FORMULA CONTENIDA EN El ARTICULO 11 DEL DECRETO 1748 DE 1995, utilizando el porcentaje acumulado: CAPITAL X PORCENTAJE DANE + CAPITAL= capital indexado 589.618.00 X 359.16% +589.618.00 = $2.707.290.01 Aplicándole el 75% al valor indexado de $2.707.290.01 nos arroja a un valor de $2.030.467.51 que es el valor de la mesada primigenia con la que debió pensionarse al demandante teniendo en cuenta la indexación certificada por el DANE.

COMPROBACION MATEMA TICA, que se efectúa año a año como lo indica la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el porcentaje certificado por el DANE, para cada uno de los años: salario inic.$ AÑO VR. % IPC VR.en $ Indx VR. INDEXADO 589.618 1991 0% O 589.618.00 589.618 1992 25.13% 148.171.00 737.789.00 737.789.00 1993 22.61% 166.814.09 904.603.09 904.603.09 1994 22.60% 204.440.30 1.109.043.39 1.109.043.39 1995 19.47% 215.930.75 1.324.974.14 1.324.974.14 1996 21.64% 286.724.40 1.611.698.54 1.611.698.54 1997 17.68% 284.948.30 1.896.646.84 1.896.646.84 1998 16.70% 316.740.02 2.213.386.86 2.213.386.86 1999 9.23% 204.295.61 2.417.682.47 2.417.682.47 2000 8.75% 211.547.22 2.629.229.69 2.629.229.69 2001 2.96% 77.825.20 2.707.054.89 Aplicándole el 75% al valor indexado de $2.707.054.89 nos arroja a un valor de $2.030.291.17 que es el valor de la mesada primigenia con la que debió pensionarse al demandante teniendo en cuenta la indexación certificada por el DANE.

La formula aplicada por el Tribunal no actualiza o indexa la primera mesada pensional, pues, al aplicar una formula errónea, que toma como constante 3272 días para cada año, en lugar de disminuir en cada año los días contabilizados, no indexa una suma, de una fecha a otra, sino que produce un efecto diferente, ya que los porcentajes utilizados no coinciden con los certificados por el DANE.

Paso a explicarlo matemáticamente, disminuyendo únicamente el divisor de 3.272, los del año inmediatamente anterior que ya no pueden ser tenidos en cuenta, generando un resultado similar al del artículo 11 del decreto 1498 de 1995, y por lo tanto confirmado el error matemático enunciado ” ( ) Al realizar la operación por el Tribunal, año por año, sin modificar la base de días totales entre la terminación del contrato y el día en que adquirió el derecho, comete un error matemático que debe corregirse.

( ) Debe anotarse que la formula planteada por el tribunal no concuerda con las certificaciones del DANE, ni con los porcentajes acumulados, ni con las certificaciones de las entidades estatales que se aportan. Se debe concluir que si el Tribunal hubiere aplicado la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, a mi poderdante, se le hubiere indexado la primera mesada pensional a un valor de $2.030.467.51 que correspondiente al 75% del valor actualizado del salario que sería la suma de $2.707.290.01, como se ha demostrado en el presente caso al aplicar la formula contenida en la norma mencionada.

Como consecuencia lógica de la equivocación antes demostrada, debe la H. Corte Suprema de Justicia determinar las diferencias entre lo que ya pagó y lo que debió pagar la demandada comenzando con un valor de la "primera mesada de $2.030.467.51, para determinar el valor de lo que se debe reajustar la demandada por concepto de Indexaciones ya causadas, para lo cual me permito efectuar la siguiente relación: AÑO No DE M ESADAS POR MESADAS DIFERENCIAS MESADAS CANCELADAS CENTA REAJUSTA A POR JE DAS PAGAR 2001 12.1/3 5.453.972.67 0% 25.042.432.62 19.588.459.95 2002 14 6.664.602.00 7.65% 30.601.175.78 23.936.573.78 2003 9 4.583.790.00 6.99% 21.047.270.13 16.463.480.13 TOTAL.988.513.86 La demandada debe sufragar además de lo señalado en el cuadro antes anotado, las diferencias insolutas a dejadas de cancelar al demandante a partir de Septiembre de 2003, toda vez que se pueden causar durante el tiempo que se tramite la casación, las cuales no se encuentran relacionadas en el cuadro inmediatamente anterior. 2.- Por otra parte, también se enrostra en contra de la sentencia del Tribunal la decisión de no conceder los intereses de mora solicitados con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sustenta el Tribunal su negativa en lo siguiente:. Es un hecho irrefutable que la pensión se venía pagando en forma incompleta, es por ello que se demando para que se reconociera la pensión debidamente indexada como lo ordena la ley, hecho que demuestra que debe pagarse los intereses establecidos en el artículo 141 de la mencionada Ley 100 de 1993, sobre los saldos insolutos, ya que éstos solo se pagarán como consecuencia del presente proceso ordinario, valor que se recibirá en mora, cuando el trabajador tenía el derecho de recibir esta prestación en forma completa.

También es un hecho irrefutable que el pago de la pensión no se hizo por la patronal, en forma completa, hecho que genera la sanción reclamada; no puede afirmar el Tribunal que la demandada pagaba cumplidamente la totalidad de la pensión, ya que solo pagó cumplidamente parte de dicha pensión, hecho que genera sobre el saldo la sanción de que trata el artículo 141 de ley en mención. Dicho artículo dispone: En el sub-judice, la obligación de pagar completa la pensión del demandante, no se dio, porque no se pagó la pensión en forma indexada como lo ordenan los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el pago de los intereses de mora que se reclaman debe ser concedido como sanción independiente de la obligación de pagar los saldos insolutos de dicha pensión, toda vez que el pago no fue completo ” Reproduce lo sostenido por la Corte suprema de Justicia - Sala Civil en sentencia de marzo 30 de 1984, y continuó: “( ) En consecuencia de todo lo expuesto, se dejo de aplicar las normas invocada en el cargo, ya sea por desconocimiento o rebeldía en la aplicación de ellas, por parte del Ad-quem en la providencia objeto del recurso, ya que si se hubieren aplicados las normas invocadas en el cargo, el resultado de la sentencia hubiere sido diferente, es decir hubiere ordenado el pago de los intereses reclamados en la forma establecida en el artículo 141 de la mencionada Ley, CONCLUSIÓN FINAL: Quiere decir todo lo anterior, que erró el Tribunal al aplicar al presente proceso una formula peregrina y errónea que no indexa valores sino que por el contrario confunde y contradice lo certificado por el DANE debe casar la sentencia. Tan grave es el error, que ni siquiera aplica los porcentajes certificados por el DANE para cada uno de los año INDEXADOS, ni mucho menos los porcentajes acumulados por dicha entidad, siendo el DANE, por ley la entidad encargada de certificar la desvalorización del peso colombiano. Igual apreciación se debe hacer respecto del pago de intereses, al considerar erradamente por el AD-QUEM, que la patronal venia efectuando el pago cumplido (pero no completo) de la pensión de jubilación del demandante, aspecto que está prohibido en la legislación vigente y que genera el pago de los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ” XII.

SEGUNDO CARGO Por vía directa, se atacó la sentencia impugnada, en el concepto de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos “ ° y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25, 1626 y 1649 del Código Civil, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política ”. En su demostración reproduce apartes del fallo del Tribunal y repite algunos de los argumentos de tipo jurídico que se señalaron en el primer cargo y que ya quedaron consignados, y concluyó “ En consecuencia de todo lo expuesto, se dejo de aplicar las normas invocadas en el cargo, ya sea por desconocimiento o rebeldía en la aplicación de ellas, por parte del Ad-quem en la providencia objeto del recurso, ya que si se hubieren aplicado las normas invocadas en el cargo, el resultado de la sentencia hubiere sido diferente ”.

XIII. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia del ad quem de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones “ ° y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25, 1626 y 1649 del Código Civil, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política ”.

Como sustentación del cargo el recurrente retoma la fórmula consagrada en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, para insistir en su aplicación y agregó: “( ) En consecuencia, se interpretó equivocadamente una fórmula que no actualiza valor, sino por el contrario crea una confusión con la verdadera fórmula contenida en los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, pues al aplicar esas fórmulas que no tiene sustento jurídico y que son equivocadas, perjudican al trabajador y al sentido legal de la indexación. En consecuencia de todo lo expuesto, se equivocó el Tribunal al considerar que dicha fórmula actualizaba el valor del salario del demandante, pero en realidad lo que hizo fue confundir o entorpecer el sentido de los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, que indican la fórmula para actualizar los valores de una fecha a otra.

Si el Ad-quem, hubiere aplicado correctamente las fórmulas contenidas en las normas invocada en el cargo, los resultados de sentencia hubieren sido diferentes, pues, se hubiere actualizado el salario del demandante en debida forma ” XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se comienza por advertir, que al referirse el recurrente en los dos primeros cargos encaminados por diferente sendero, a la “falta de aplicación” como concepto de trasgresión de la ley, no hace inestimable el ataque, puesto que la Corte asimila esa expresión cuando el ataque lo es por la vía directa, a la modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; y si la acusación lo es por la vía de los hechos, también ha aceptado, que “ en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso ” (sentencia del 19 de abril de 2004 radicación 21526).

Superado lo anterior, observa la Sala que el primer cargo orientado por la vía indirecta, contiene discernimientos netamente jurídicos que no son propios de este genero de violación, como son: la argumentación edificada por razón de la inconformidad relacionada con la fórmula matemática que acogió el fallador de alzada a fin de actualizar el salario base de liquidación de la pensión del demandante, donde en sentir del censor se tenía que aplicar la contenida en los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, y lo referente a los planteamientos relativos a la procedencia de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para esta clase de derecho pensional.

Adicionalmente, confunde los submotivos de violación que deben soportar el ataque, dado que en el desarrollo de este cargo expresa “ En consecuencia de todo lo expuesto, se dejo de aplicar las normas invocadas en el cargo, ya sea por desconocimiento o rebeldía en la aplicación de ellas, por parte del Ad-quem en la providencia objeto del recurso, ya que si se hubieren aplicados las normas invocadas en el cargo, el resultado de la sentencia hubiere sido diferente, es decir hubiere ordenado el pago de los intereses reclamados en la forma establecida en el artículo 141 de la mencionada ley ” (Resalta la Sala) como si la acusación estuviera dirigida por el sendero del puro derecho y bajo la modalidad de la infracción directa; todo lo cual conlleva a que se está haciendo una mixtura indebida de los razonamientos y reglas adecuadas para cada una de las vías.

En lo relacionado con el tercer cargo, el Tribunal no aplicó todas las disposiciones que la censura denuncia como erróneamente interpretadas, es así que no mencionó ni analizó lo regulado por los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, 25, 1626 y 1649 del Código Civil, 8° de la Ley 53 de 1987 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo, aún más no se remitió a la fórmula matemática que la censura solicita se tenga en cuenta, así hubiera sido para desecharla, y en estas condiciones el fallador no pudo incurrir en la infracción legal que se endilga en este cargo, habida consideración que esas normas no fueron llamadas a operar en el fallo, mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no les corresponde.

Con todo, dada la correcta formulación del segundo cargo, que se dirigió por el camino del puro derecho, bajo el entendido que se está invocando la infracción directa del conjunto normativo que contiene la proposición jurídica, en lo pertinente al fondo de la acusación, se tiene lo siguiente: El ataque apunta a que se establezca como primera medida, que el juez de alzada acogió una fórmula que no se aviene al caso particular y no se halla contenida en la Ley, como si lo está la que consagró “..los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, creada por el legislador para aclarar las liquidaciones que se presentaren como consecuencia de las valorizaciones ordenadas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios ”; y en segundo lugar que por la circunstancia de que no se pagó en forma completa la pensión desde un comienzo como lo ordena la ley, debe sufragarse los respectivos intereses moratorios establecidos en la nueva ley de seguridad social.

Estos aspectos ya fueron objeto de estudio y definición por parte de esta Corporación, como a continuación se explica: 1.- En primer término, se pone de presente que el recurrente no cuestiona que por faltarle al accionante como titular de la pensión, menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sumado a no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo habido entre el instante en que ocurrió la desvinculación de la entidad y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios.

El censor centra su inconformidad en que el Tribunal no aplicó la fórmula matemática contemplada en el artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, con el objeto de actualizar el salario promedio devengado por el accionante en el año 1992, época en que se produjo el retiro del servicio, esto es, la suma de $589.618,oo, al estimar que esa fórmula le era más favorable al pensionado, y de esta manera lograría obtener una cuantía superior a la establecida en la decisión impugnada por la primera mesada pensional ($1.036.121,99 mensuales), al igual que controvierte las pautas y operaciones de la fórmula que el ad quem acogió siguiendo los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, haciendo énfasis en que esa fórmula es equivocada, cuando no es posible para cada año tomar como divisor el total de tiempo transcurrido desde la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, para el caso 3.272 días.

Sobre este tópico, la Sala en sentencia del 27 de julio de 2004 radicado 21907, no estimó procedente que para esta clase de actualización se aplicara la fórmula plasmada en el aludido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ratificando la fórmula matemática que viene empleando la Corte, y en esa oportunidad señaló: “( ) Como primera medida, no es de recibo la critica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales ”, es así que ni siquiera el ad-quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio.

Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado.

El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada ”.

En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.

Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247./. 3.127= $49.976,77 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia ”.

En este orden de ideas, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le endilgan al no acoger la fórmula sugerida por la censura y sí la que la Corte en su postura mayoritaria estima se ajusta más a esta clase de casuística y respeta los parámetros como el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se traduce en:, que aparece desarrollada en el fallo recurrido, conforme a las orientaciones que en forma reiterada a impartido esta Corporación a través de sus decisiones, cuya aplicación derivó la cuantía con la que el juez de apelaciones fulminó la condena. 2.- En lo concerniente a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida consideración que la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la Ley 33 de 1985.

Sobre este derecho la Corporación ya fijó su criterio y en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, reiteradamente en muchas otras se dijo: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Por consiguiente, no pudo haber cometido el Tribunal los yerros fácticos como jurídicos que la censura le enrostró. Los cargos, en consecuencia, no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, al no prosperar ninguno de los cargos presentados por las partes. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 14 de febrero de 2003, en el proceso adelantado por PABLO GABRIEL HENAO VALBUENA contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

Costas en la forma que quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 21930 Comparto la decisión adoptada por cuanto es mi opinión que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultaba aplicable, pero considero necesario aclarar lo siguiente: 1.

Según el inciso 3º del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos.

La citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 4.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. 5.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva un caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.21930 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: PABLO GABRIEL HENAO VALBUENA Vs. BANCO CAFETERO - BANCAFE Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2