CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 21908 Hernando Lizcano Escobar PAGE 29 Casación Nº 21908 Hernando Lizcano Escobar Proceso No 21908 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta Nº 320 Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de HERNANDO LIZCANO ESCOBAR contra el fallo del Tribunal Superior de Neiva (Huila), que confirmó el emitido en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de esa ciudad, por cuyo medio fue condenado como autor responsable del delito de acceso carnal violento, agravado, en concurso homogéneo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En Neiva, el 12 de agosto de 2002, en su residencia ubicada en la calle 1 D Nº 13-30 de esa ciudad, fue aprehendido HERNANDO LIZCANO ESCOBAR luego de que la progenitora del joven J. A. R. H., acudiera a eso de las diez de la noche a la Policía para denunciarlo porque momentos antes había accedido carnalmente en forma violenta a su hijo, sindicación que ratificó el menor precisando que no era la primera vez, sino que en anteriores oportunidades igualmente lo había sometido a esa clase de actos mediante coacción moral. 2.

Por esos hechos se escuchó en indagatoria a LIZCANO ESCOBAR, y el 22 de agosto de 2002 fue resuelta su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de acceso carnal y acto sexual, en modalidad violenta y agravada, en concurso homogéneo y heterogéneo. 3. Perfeccionada la investigación, tras su clausura, el 26 de diciembre de 2003, el fiscal calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra el procesado por la conducta punible de acceso carnal violento en modalidad agravada, cometida en concurso homogéneo, de acuerdo con los artículos 31, 205 y 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, pliego de cargos que alcanzó ejecutoria el 16 de enero de 2003, fecha en la que se aceptó el desistimiento del defensor al recurso de apelación interpuesto contra esa decisión. 4.

Al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva le correspondió adelantar la etapa de la causa, y su titular, el 17 de junio de 2003, profirió sentencia condenatoria contra el enjuiciado por los cargos atribuidos en la acusación, motivo por el que le impuso la pena principal de ciento cuarenta (140) meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de aquella, además de la de carácter civil consistente en pagar por concepto de perjuicios morales cien (100) y cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor la víctima directa de los delitos y su progenitora, respectivamente, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo mismo que la prisión domiciliaria. 5.

Del expresado fallo apeló el defensor, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva, mediante el suyo de 28 de agosto de 2003, lo confirmó, sentencia de segunda instancia contra la que el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación, y el Delegado de la Procuraduría General de la Nación, respecto de la demanda, presentó el concepto de rigor.

DEMANDA 1. Por vía de la causal primera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-1), el censor alega, como cargo principal, la violación indirecta de la ley sustancial debido a varios errores de orden probatorio: En primer lugar, sostiene que los juzgadores incurrieron en falso juicio de legalidad al valorar los dictámenes sexológico y psicológico practicados al menor víctima del delito, así como el psicológico efectuado a la progenitora de éste, obrantes a folios 18, 21 y 76, respectivamente, del cuaderno principal, porque para la realización de esas pruebas técnicas se omitió lo dispuesto en el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de formular previamente por parte del instructor o de los sujetos procesales un cuestionario para que fuera resuelto por el perito.

Indica que siendo los aludidos elementos de convicción, por ausencia del requisito señalado, nulos o inexistentes, no los objetó ni propuso su invalidez, y dado que fueron valorados por los juzgadores como fundamento del fallo, cuando lo pertinente era omitir su estimación, incurrieron en el error de derecho puntualizado, el cual corresponde a la Corte enmendar mediante la sentencia de reemplazo sin tener en cuenta las pruebas tachadas de ilegales.

Denuncia, en segundo término, la configuración de un falso juicio de existencia por omisión del dictamen obrante a folio 80 de la actuación, en el que el galeno indicó, respecto de la víctima, que “ …no hay lesiones físicas que causen lesión orgánica. Hay una hipotonía del esfínter anal externo que no altera la fisiología anal ”, conclusión que, según el actor, deja sin sustento el reconocimiento sexológico (anexo a folio 18) en el que se dictaminó que el menor presentaba “ Ano infundibular que sugiere practicas de relación sexual anal, pasivo; de tiempo atrás ”, máxime que según la literatura aportada con la aclaración de ese primer dictamen (adosada a folio 97), en la penetración por vía anal contra la voluntad del sujeto pasivo siempre se ocasionan lesiones en esa región, las cuales en el presente caso no fueron halladas en el menor supuestamente accedido.

Solicita dictar fallo de sustitución en el cual se valore la prueba omitida en las instancias. Propone el censor un tercer error de hecho consistente en “FALSO JUICIO DE IDENTIDAD” por omitir los juzgadores la apreciación del testimonio del joven agraviado de acuerdo con las “ REGLAS DE LA SANA CRÍTICA ” como lo ordenan los artículos 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal.

Asegura que en el asunto analizado, el juez plural incurrió en un abierto desconocimiento de las reglas de la experiencia las cuales enseñan, según el actor, que el testimonio de los niños debe examinarse cuidadosamente por ser éstos inductores de errores judiciales debido a su inmadurez, razón por la cual la norma general es la no confiabilidad de la declaración de un menor.

Destaca que la víctima incurrió en una serie de afirmaciones incongruentes que no pueden pasar desapercibidas justamente por ser testigo directo, las cuales concreta el actor en los siguientes términos: afirmó que no había tenido relaciones sexuales con otro hombre o mujer y que el acoso por parte del procesado se inició uno o dos meses antes de la fecha en que se produjo la captura de éste, pero al perito le manifestó que desde hacía más de seis meses se había iniciado la comisión de los actos sexuales contra su voluntad por parte de aquél; al galeno le dijo que había sido penetrado varias veces mientras que al fiscal le aseguró que no había tenido relaciones anales antes de los hechos; y que en una de sus declaraciones sostuvo el joven que no había sentido nada al momento en que era penetrado por detrás y en ampliación adujo que sintió ardor al momento de ser accedido.

Sostiene el libelista que frente a esas inconsistencias la versión del menor no puede ser atendida, máxime cuando la narración acerca de la forma en que fue accedido tampoco concuerda con lo acreditado con la prueba pericial omitida, la literatura científica relacionada con esa clase de atentados, y la experiencia, pues si, según el demandante, para acceder a una mujer es preciso que ella tenga las piernas abiertas, lo mismo se requiere con un menor sometido a penetración anal contra su voluntad ya que el esfínter se contrae, y esa acción, por el tamaño del asta viril de un hombre adulto, debe producir dolor y desgarros internos, características ausentes en el pliegue anal del ofendido.

Con fundamento en lo expuesto pide dictar la sentencia de reemplazo sin tener en cuenta el testimonio de la víctima. 2. De manera subsidiaria e invocando la causal segunda de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-2), el recurrente denuncia un presunto yerro de incongruencia entre la acusación y la sentencia. A efecto de acreditar el dislate anunciado sostiene el memorialista que en la resolución de acusación, en su parte motiva, el fiscal aceptó que la noche de la captura del procesado no se había presentado penetración por parte de éste respecto del menor, pero al hacer la adecuación típica y concretar el cargo lo hizo por acceso carnal violento agravado, consumado, mientras que contrario sensu, en los fallos de primer y segundo grado se afirma que sí hubo penetración la noche de marras y se emite condena conforme a esa apreciación. Señala que si la resolución de acusación y la sentencia deben guardar una “ unidad inescindible ” en lo fáctico y en lo jurídico, en el presente asunto el soporte fáctico del pliego de cargos difiere del concretado en los fallos de primera y segunda instancia, dado que condenaron al procesado por un acceso carnal violento consumado y no tentado como lo analizó el fiscal en la acusación, vicio que estima trascendente por cuanto impidió tener en cuenta el dispositivo amplificador de la tentativa.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, con sujeción a la forma en que fueron expuestos los cargos por el demandante, considera que la crítica inherente a un falso juicio de legalidad acerca del reconocimiento sexológico y psicológico de la víctima debe ser desestimada, ya que la producción de esos medios de conocimiento estuvo ajustada a los parámetros establecidos en el Código de Procedimiento Penal, sin que el censor hubiese logrado explicar con éxito en qué consistió el error de derecho denunciado.

En cuanto al segundo vicio alegado en el segundo cargo, asegura la agente del Ministerio Público que no le asiste razón al libelista acerca de la supuesta omisión de la prueba técnica que echa de menos en la valoración de las instancias, y que, además, en ese elemento de convicción lo advertido por el perito fue que no había lesiones físicas generadoras de una afectación permanente del esfínter anal, ni alteración del tejido estudiado, pues no observó un proceso fisiológico o fisiopatológico en el que se sustituyeran células muertas por células sanas en la reparación de alguna herida, confundiendo el recurrente la ausencia de lesión con la apariencia del orificio anal descrito por el galeno como “ infundibular ” o “ hipotónico ” debido a maniobras de tipo sexual, motivo por el que el planteamiento del actor carece de fundamento y no debe en consecuencia prosperar.

Respecto del cargo tercero señala la Delegada que el actor prescindió de las reglas técnicas que gobiernan el recurso, y sin demostrar un concreto error en la estimación de las pruebas, por cuenta propia elaboró un cotejo personal y subjetivo de las manifestaciones del menor en sus intervenciones procesales, con el fin de evidenciar incongruencias en su relato, sin atender el restante acervo probatorio, llegando por esa vía a sentar afirmaciones que tienen como único límite la imaginación del libelista, en abierta descontextualización de los hechos aclarados durante la investigación, razón por la que el reproche debe ser desestimado.

Finalmente, acerca del cargo cuarto propuesto como subsidiario por el demandante, en el cual alega la falta de congruencia entre la acusación y los fallos de primer y segundo grado, la agente del Ministerio Público precisa que en la parte resolutiva del pliego de cargos el fiscal acusó al procesado como “ posible ” autor de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, sin que en la parte considerativa se evidencie incertidumbre en relación con la conducta ejecutada puesto que nunca quedó en tela de juicio la acción de penetración del órgano genital del acusado por el conducto anal de la víctima.

Agrega que en atención a la presunción de inocencia que ampara durante toda la actuación al procesado, en aquella providencia se incluyó el término “ posible ” para referirse a éste como autor de la conducta punible endilgada, ya que aquella garantía únicamente puede desvirtuarse en la sentencia, sin que ello implique defecto alguno de la resolución de acusación y menos que exista incongruencia por cuanto no hubo variación del comportamiento típico atribuido en el pliego de cargos y fue por el mismo que se emitió el correspondiente fallo condenatorio, debiendo por lo tanto la Corte desestimar el vicio alegado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cargo principal. Violación indirecta de la ley sustancial. Aun cuando el demandante, al acudir a esta vía de censura, propuso cada yerro de valoración probatoria en cargos separados o independientes, lo correcto es su análisis como pilares de un mismo reproche, pues de la misma forma en que al fallador la ley le ordena analizar en conjunto las pruebas (Ley 600 de 2000, artículo 238), quien pretende derruir las conclusiones producto de esa labor, está en el deber de atacar el respectivo caudal probatorio en su integridad, para no vulnerar los principios de autonomía y sustentación suficiente que gobiernan este recurso extraordinario. 1.1.

Acerca del primer vicio la Sala encuentra que no es cierto, como también lo advierte la agente del Ministerio Público, que los dictámenes a que se refiere el actor carezcan de requisitos legales que impidan su valoración. Como se sabe, el falso juicio de legalidad, especie de error de derecho, se relaciona con el proceso de formación de la prueba, con las normas que regulan la manera legítima de producir e incorporar la prueba al proceso, con el principio de legalidad en materia probatoria y la observancia de los presupuestos y las formalidades exigidas para cada medio, de suerte que el dislate se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia un medio de prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque califica de ilegal una que sí las satisface y por tanto es válida.

En tratándose de la prueba pericial, su trámite está expresamente regulado en el Título VI, capítulo III de la Ley 600 de 2.000, siendo la misma procedente bajo el supuesto de necesitar el funcionario valoraciones que requieran de conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados, como máximas del conocimiento que de ordinario escapan al saber del juez, a través de personas que le sirven de auxilio judicial en la elaboración de conceptos, para lo cual se desarrolla siempre una actividad perceptiva conducente a una conclusión o efecto deductivo correspondiente.

Con el objeto de atender cabalmente esa finalidad, a los peritos designados, la autoridad judicial debe circunscribirles el ámbito en el que es necesaria la opinión especializada, lo cual se concreta a través del cuestionario presentado por la parte interesada, o con los interrogantes que motu proprio el fallador estime merecen respuesta para la correcta resolución o decisión de la controversia (artículo 252 ídem).

Presentado el informe respectivo, si colma los requisitos de ley, del mismo debe darse traslado por el término de tres (3) días para que los sujetos procesales soliciten su ampliación, adición o aclaración, además de que hasta antes de finalizar la audiencia pública de juzgamiento aquellos gozan de oportunidad para objetar el dictamen expresando inconformidad ante la presencia de errores en su elaboración, a efecto de lo cual deben indicar las pruebas conducentes a demostrar el yerro acusado.

A la objeción se le imprime un trámite incidental independiente y paralelo al proceso, y el dictamen obtenido en desarrollo de tal censura es inobjetable, aun cuando puede solicitarse su ampliación, aclaración o adición. Si el reproche no prospera el funcionario debe apreciar de manera conjunta los dos dictámenes, pero si sale avante la objeción podrá acoger el realizado para probar el error o decretar de oficio uno nuevo que igualmente será inobjetable, debiendo de todas formas dar traslado a las partes para que puedan pedir que se adicione, aclare o amplíe (artículos 251, 254 y 255 ejusdem).

En el caso debatido el recurrente afirma que los reconocimientos médicos del menor víctima de la conducta punible, y de su progenitora, anexos en los folios 18, 21 a 26 y 76 a 80 del expediente, fueron practicados sin que el fiscal formulara al perito el cuestionario al que se refiere el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal, y sin permitir a los sujetos procesales hacer lo propio.

Tal planteamiento es contrario a la realidad procesal, pues, en cuanto tiene que ver con la primera de las aludidas pruebas técnicas, la orden para practicarla emanó del Jefe de la Unidad de Fiscalía a la que concurrió la madre del menor agraviado a formular la respectiva denuncia, diligencia en la que al final, según se aprecia en el acta respectiva, el fiscal dejó la siguiente constancia “ el ofendido es remitido al médico legista con oficio número 676 para su reconocimiento ”.

No es necesario un esfuerzo intelectual superior para concluir que si a través de la queja las autoridades competentes conocieron la probable ocurrencia de un acceso carnal violento en un varón menor de edad, el reconocimiento médico solicitado por el instructor necesariamente debía estar orientado a constar esas circunstancias, y justamente en dirección a ello el galeno dispuso su conocimiento en el “ DICTAMEN SEXOLÓGICO ” practicado a J. A. R. H., el 13 de agosto de 2002, en el cual acerca de los hechos el menor le refirió que “…el señor Hernando Lizcano Escobar de mas o menos 40 años ‘me viene molestando hace más o menos 6 meses’ y ‘me ha penetrado varias veces’.

La última vez fue anoche cuando la madre presenció la situación. ‘Me cogió a la fuerza y me tiene amenazado con matar a mi mamá y a mi”. Y tras auscultar al joven concluyó el perito que éste tenía “ una edad clínica aproximada de ONCE (11) AÑOS (8) MESES ” (aspecto corroborado con el registro civil del menor en el que figura que nació el 18 de diciembre de 1990 ), y que de acuerdo con el “ examen genital ” presentaba “ Ano infundibular que sugiere practica de relación sexual anal, pasivo, de tiempo atrás ”, motivo por el que aconsejó al investigador someter al joven a una “ valoración por psicología forense ”.

Ese examen propuesto por el galeno fue ordenado por el instructor en resolución de 15 de agosto de 2002 y mediante oficio 585 del mismo día solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicar a la víctima experticia psicológica (segunda prueba técnica cuestionada) requerimiento en el que, al contrario de lo aseverado por el demandante, el funcionario señaló los aspectos en rededor de los cuales debía versar el examen, tal y como consta en la transcripción que de los mismos hizo entre comillas la psicóloga en el acápite “ MOTIVO DEL PERITAJE ”.

El reconocimiento psicológico de la progenitora del menor agraviado fue solicitado por el abogado representante de aquella en la correspondiente demanda de constitución en parte civil, indicando que su objeto era el de establecer “ daños de ese orden ”, y a su práctica accedió el instructor en resolución de 27 de septiembre de 2002, la cual solicitó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses mediante oficio 873 de 21 de octubre siguiente, requerimiento que en el respectivo dictamen aparece transcrito en lo pertinente en el acápite “ MOTIVO DEL PERITAJE ”, en los siguientes términos: “ A fin de que se determine si a consecuencia de los hechos a los que fue sometido su menor hijo, han quedado en ella traumas, secuelas y el carácter de los mismos ”.

Las anteriores precisiones permiten afirmar que los medios de prueba tachados de ilegales por el demandante fueron en realidad ordenados por el funcionario competente, señalando en cada evento al galeno el motivo de la pericia y los aspectos por dilucidar a través de la misma, además de que respecto de esos elementos de convicción, resulta contrario a la verdad lo afirmado por el censor en el sentido de que no los objetó ni demandó su nulidad al estimarlos inexistentes por los supuestos vicios en su producción, ya que la actuación ilustra cómo una vez enterado el defensor del contenido de los dictámenes sexológico y psicológico efectuados a la víctima, el 5 de noviembre de 2002 solicitó su aclaración, petición a la que accedió la Fiscalía en resolución de 15 de noviembre siguiente, recibiéndose del Instituto Nacional de Medicina Legal las correspondientes valoraciones, las cuales confirman las conclusiones inicialmente sentadas por los peritos.

En conclusión, el yerro propuesto es infundado y por lo mismo no tiene vocación de éxito. 1.2. Como segundo vicio el demandante alega la configuración de un de error de hecho que, a diferencia de los de derecho, obligan a quien invoca vicios de esa estirpe a aceptar que la prueba respecto de la que los predica fue legal, regular y oportunamente allegada al proceso, toda vez que lo discutido son vicios fácticos que se desarrollan en tres modalidades, a saber: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio.

En esta oportunidad el censor alega un falso juicio de existencia, modalidad de yerro que se presenta en aquellos eventos en que el juzgador omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso (falso juicio de existencia por omisión), o cuando, por el contrario, hace precisiones fácticas a partir de un medio de convicción que no forma parte del proceso, o que no pertenecen a ninguno de los allegados (falso juicio de existencia por suposición).

El ejercicio que corresponde desplegar a quien alega un desaguisado semejante en orden a su acreditación, por tratarse de un vicio objetivo contemplativo, es en extremo elemental, pues le asiste la carga, en el primer caso, de identificar el contenido de la prueba omitida y el lugar en el que la misma está adosada a la actuación, y en el segundo, la de señalar la precisión fáctica que el juez atribuye a un medio de prueba extraño al proceso o que no pertenece a los aportados y, acerca de la trascendencia, debe consignar las razones por las que de haberse valorado la prueba omitida o dejado de estimar la supuesta, la declaración de justicia hecha en la sentencia habría sido distinta y favorable a la parte que alega el dislate.

Igual que en el vicio analizado en forma precedente, ninguna razón le asiste al libelista al afirmar que el sentenciador no tuvo en cuenta el resultado de la experticia médica obrante a folio 80 de la actuación, en la que el galeno indica la ausencia de lesiones en la región anal de la víctima, lo cual, según el recurrente, desvirtúa los hallazgos del primer reconocimiento sexológico.

Frente al anterior planteamiento resulta necesario aclarar que la prueba técnica aludida por el memorialista es, justamente, una adición o ampliación del dictamen sexológico efectuado el 13 de agosto de 2002 al menor agraviado, con base en la solicitud elevada por el apoderado de la parte civil, a la que accedió el instructor el 27 de septiembre de ese año, en auto en el que dispuso “ Solicitar a Medicina Legal nos aclare el dictamen del menor citado en la parte motiva [Nº 7659-6114-2002-RS], a fin de determinar si el recto del menor y/o la región anal o perianal han sufrido lesiones corporales; en caso afirmativo de qué clase y si se derivan secuelas ”.

Y de acuerdo con ese requerimiento el mismo perito que practicó el examen sexológico precisó que: “ Analizado el dictamen enviado concluyo: Que: no hay lesiones físicas que causen lesión orgánica. Hay una hipotonía del esfínter anal que no altera la fisiología anal ”. No se trata entonces de un nuevo reconocimiento médico el echado de menos por el demandante, sino de una adición o aclaración del primero, en el cual de ninguna manera el galeno recoge, o desvirtúa su anterior dictamen, como sesgadamente lo entiende el memorialista, pues lo puntualizado en éste es que en esa inicial revisión del ofendido el forense no observó lesiones físicas o, lo que es lo mismo, heridas recientes en el tejido que compone la región examinada, o la presencia de células muertas en proceso de sustitución por células sanas que estuviesen generando la curación de alguna herida, reiterando el hallazgo de una “ hipotonía ” del esfínter anal que no altera su fisiología, es decir, que a pesar de la disminución de su tono muscular (flacidez), el esfínter no perdió su función orgánica.

Ese es el alcance que corresponde a la prueba que reclama como omitida el demandante, el cual además está corroborado con la aclaración que con posterioridad solicitó el propio defensor mediante escrito de 5 de noviembre de 2002, orientada a que el galeno explicara, fundamentalmente, qué significa que la víctima “ presente ano infundibular ”, si tal hallazgo o característica “ puede ser por otros motivos ” distintos a prácticas sexuales, y si la expresión “ de tiempo atrás ” indica que el menor ha tenido relaciones sexuales anales con antelación a los hechos denunciados.

Tales interrogantes fueron atendidos por el mismo perito médico en dictamen rendido el 11 de noviembre de 2002, en el cual señaló: “ Ano infundibular es descrito cuando el esfínter anal externo ha perdido su tonicidad a consecuencia de maniobras sexuales a nivel anal. (…) No conozco otros motivos diferentes a las maniobras sexuales. En el dictamen 7659-6114-2002-RS se hace referencia [ en cuanto a la expresión ‘de tiempo atrás’ ] a lo relatado por el menor durante el examen cuando dice ‘me viene molestando hace más o menos 6 meses y me ha penetrado varias veces ´ ”.

En síntesis, el reconocimiento sexológico practicado a la víctima, en el que de acuerdo con el “ examen genital ” se encontró que presentaba “ Ano infundibular que sugiere practica de relación sexual anal, pasivo, de tiempo atrás ”, fue ampliado en dos oportunidades: en la primera de ellas, sin descartar la “ hipotonía ” del esfínter anal, el perito aclara que para el momento del primer examen no encontró heridas o lesiones que alteraran la fisiológica de ese órgano y en la segunda reiteró que la relajación del tono muscular del mismo es constitutiva de lo que en la especialidad médica se conoce como “ ano infundibular ”, el cual es debido, exclusivamente, a practicas sexuales en esa región. Resulta evidente entonces que en manera alguna se configura el falso juicio de existencia denunciado por el actor, pues de lo que se trató en verdad fue de una apreciación parcial por parte de éste del reconocimiento sexológico y sus ampliaciones, las cuales fueron apreciadas de manera integral por los juzgadores al extraer de estos medios de conocimiento el aspecto relevante puesto de presente por el galeno, consistente en la “ hipotonía " del esfínter anal del menor coincidente con lo que en la práctica forense se conoce como “ ano infundibular ” y que según el conocimiento médico tiene como causa las relaciones sexuales de tipo anal pasivo de tiempo atrás, hecho indicador que concatenado con el señalamiento realizado por la víctima contra del procesado en el sentido de que éste desde hacía varios meses lo venía sometiendo a esa clase de abusos, les permitió concluir la realización plural de la conducta punible y la responsabilidad del acusado en el concurso homogéneo imputado.

Basta lo anterior para afirmar la improsperidad del reproche. 1.3. Un último vicio de estimación probatoria denuncia el censor, igualmente en sede de errores de hecho, y aun que indica la configuración de un “ falso juicio de identidad ”, es lo cierto que la argumentación no deja duda de que su queja se enmarca en los derroteros del falso raciocinio, ya que expresamente asevera el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, en particular de las máximas de la experiencia en cuanto hace a la valoración del testimonio de la víctima pues asegura que en tratándose de niños, debido a su inmadurez, son inductores de errores judiciales, razón por la cual la norma general es la inconfiabilidad de la declaración de un menor.

El problema que plantea el demandante no es nuevo para la Sala y acerca del mismo ha sentado una pacífica y reiterada doctrina en aquellos casos en que el testimonio de un menor de edad víctima de comportamientos como los aquí dilucidados constituye medio de prueba fundamental para la acreditación de la ocurrencia del suceso y la responsabilidad de su autor, motivo por el que se ofrece oportuno insistir en que: “ [L]a Corte a través de sus últimos pronunciamientos sobre este tema, ha venido sosteniendo que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos).

Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. ” La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que la ley penal no impone restricción en ese sentido. En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 —que rige este asunto (artículo 266)—, ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos —en lo posible— por su representante legal o por un pariente mayor de edad. ” De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental.

(…) ” Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica. ” Por esa razón, en la última decisión referida, con relación a dicha probanza se precisó que: ” “ si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 años como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege ferenda aquellos juicios anticipados que sugiere el demandante y expone también el Procurador Delegado, en el sentido de que una persona de esa edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera, dado que su capacidad de concentración es dispersa y también es limitada su comprensión de lo que ocurre en el mundo exterior.

Si esto fuera tan fatal y categórico como se insinúa, de una vez el legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años, pero, por el contrario, la psicología experimental enseña que la minoría de edad, la vejez o la imbecilidad no impiden que en determinado caso se haya podido ver u oír bien. ” “Por ello, cualquier persona, sin importar su condición, de la cual se pueda pregonar que de alguna manera estuvo en contacto con los hechos pasados, debe ser admitida como testigo dentro del proceso, obviamente sin perjuicio del valor probatorio que los funcionarios judiciales en su oportunidad le puedan adjudicar al testimonio, en relación con las características personales de aquellos de quienes proviene y otros criterios legalmente dispuestos (C. P. P., arts. 254 y 294)”. ” Es más, como se precisa en la anterior providencia, la exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la psicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos.

Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales. ” De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. ”.

Lo rememorado descarta la tesis del demandante en el sentido de que la declaración del menor víctima de los acontecimientos, por su condición de impúber, no merece credibilidad, sin que esté de más puntualizar, acudiendo al acertado análisis precisado por el juzgador de segundo grado, incólume frente al infructuoso cuestionamiento del recurrente, que ninguna imprecisión o ambigüedad fatal se advierte en la narración del ofendido, la cual no deja duda de los vejámenes a que lo sometía el acusado: “ [E]l menor dice [que] luego de haber recogido las sabanas vio cuando Hernando Lizcano abrió la ventana, se asomó y, al advertir su presencia se salió de la pieza “y comenzó a tocarme por todas partes del cuerpo y como yo estaba en pantalonetas y él también, llegó y se bajó las pantalonetas y a la fuerza me bajó las mías y comenzó a apretarme sobre el cuerpo de él y me cogió por detrás y comenzó a meterme el pene por la cola, entonces cuando él escuchó que mi mamá venía, me soltó rápido…”.

Hasta aquí aparentemente la coyuntura carnal apenas comenzaba pero no se descarta, por eso, la penetración. Finalizando el folio 5, se le pregunta al menor: “Ud. Nos ha dicho que anoche HERNANDO, le bajó las pantalonetas y le introdujo el pene de él; díganos a dónde lo introdujo.-CONTESTO.- En la cola”. ” Al folio 124v., dice que cuando subía a recoger la ropa a veces cuando veía era a Hernando parado detrás de él “y me cogía a la fuerza me cogía por detrás y me tapaba la boca para que yo no pudiera hablar y me hacía por detrás cosas, se sobaba detrás de mi, me sobaba con el cuerpo de él por detrás de mi…” Finalizando esa página se le exhorta para que aclare frente al defensor lo ocurrido y narra: “Las otras veces él llegaba y me bajaba la pantaloneta y él también se las bajaba, él me las bajaba las pantalonetas, él comenzaba a sobarme eso (el menor se agacha y dice yo ya lo había dicho antes, no mira a ninguno y habla en voz muy baja que casi o (sic) se le entiende lo que dice).-PREGUNTADO.- En su primera versión usted nos dijo que HERNANDO en varias ocasiones lo había accedido carnalmente, es decir él le había metido el pene de él en su ano, eso realmente sucedió o no. –CONTESTO.- (El menor responde con movimiento de cabeza de manera afirmativa) guarda silencio. –PREGUNTADO.- Díganos si eso sucedió una o varias veces.

CONTESTO. Varias veces, más de 3, más de 4 veces”. ” Renglones abajo, a la pregunta concreta de lo ocurrido el 12 de agosto de 2002 cuando fuera sorprendido por su mamá, el niño responde que: “Ese día también me cogió y como ella subió y me llamó entonces me fui corriendo, ese día también me estaba sobando por detrás el pene”. (…) “ [E]n primer lugar, la actitud del menor en la última diligencia, de prescindir de la presencia de su madre, de bajar la voz hasta hacerla inaudible y abstenerse de repetir lo ocurrido acudiendo a la respuesta de que eso ya lo dijo o ya lo respondió, sólo es demostrativo de la vergüenza que le ocasiona ese hecho como es apenas natural porque el niño no ha definido su inclinación sexual, porque el hecho a su madre le ha causado un inmenso pesar no solo por su triste y trascendental pasado que le ha generado un repudio o rechazo al sexo masculino, sino porque ella conoce el conflicto interior que le espera a su hijo durante toda la vida si no puede superar una experiencia que, además de anormal, ha trascendido en su entorno social y puede hacerlo objeto de mofa y, por su puesto, de asedio homosexual. ” Si el niño refiere finalmente que Lizcano Escobar solamente le sobaba el pene por detrás, es porque fue la única forma de presentar el hecho de la manera menos vergonzosa y traumática porque antes ha repetido que sí ocurrió; distinto es que esa coyuntura apenas comenzara y se viera interrumpida por la presencia de la madre que, cabe destacar, encontró a Lizcano Escobar apenas subiéndose la pantaloneta e informándole a la señora sin que le preguntara nada, que estaba allí haciendo sus ejercicios físicos, como si ella no supiera de la existencia de su pequeño gimnasio.

El niño con movimiento de cabeza ratificó lo que venía ocurriendo bajo amenaza, y ha dejado claro que en la noche del 12 de agosto de 2002 el acto apenas comenzaba pero ya había sido accedido y, ello explica la ausencia de semen (espermatozoides ni fosfatas ácidas) al examen de por frotis. “ En segundo lugar, el dictamen médico que encuentra en el niño un ano infundibular que solo lo producen las maniobras sexuales en esa región, pues sencillamente está confirmando lo narrado por aquél de la práctica a la que era sometido bajo amenaza por Lizcano Escobar desde tiempo atrás, compatible con la ausencia de dolor al repetirse la acción pues ya el músculo está distendido y se ha presentado su atonicidad. ”.

En conclusión, el análisis trascrito no deja duda de la ocurrencia de los sucesos constitutivos de la conducta punible atribuida al acusado, la cual ejecutó la noche en que fue aprehendido y en oportunidades anteriores, tal y como lo relató el menor, quien es ratificado en su dicho por la prueba pericial, indiciaria, e incluso con el testimonio de su progenitora y la versión contradictoria e inverosímil del procesado, como lo analizaron los juzgadores en primera y segunda instancia, medio de prueba acerca del cual el demandante guardó un conveniente silencio, limitando su réplica a una apreciación personal y sesgada de la narración de la víctima con la que no consigue evidenciar el pregonado desconocimiento de los postulados de la sana crítica.

Lo anterior es suficiente para desestimar el reproche. 2. Cargo subsidiario. Incongruencia entre acusación y fallo. El vicio que denuncia el demandante tiene sede en la causal segunda de casación, y se configura cuando el juzgador al dictar la sentencia, desborda el marco fáctico o jurídico fijado por la resolución de acusación o su variación (Ley 600 de 2000, artículo 404), como cuando condena por una conducta punible distinta de la que fue objeto de acusación, o incluye circunstancias de agravación genéricas o específicas no imputadas en el pliego de cargos, o desconoce las atenuantes que allí se reconocieron, o deja de considerar uno o varios delitos sobre los que debió pronunciarse, o modifica desfavorablemente el grado o la forma de culpabilidad, entre otras eventualidades posibles de presentarse.

La adecuada proposición de un yerro constitutivo de incongruencia entre la acusación y la sentencia, impone como deber al recurrente precisar en el libelo la inconsonancia en la que incurrió el fallador mediante la confrontación de uno y otro acto procesal (calificación-variación y sentencia), para evidenciar si la falta de armonía es con los hechos (unidad fáctica) o con la calificación de la conducta punible (unidad jurídica), proponiendo la solución que en estos casos autoriza la ley (fallo de reemplazo), pues es de la esencia de esta causal que quien la alega acepta, sin reparos, el cargo o los cargos formulados, porque lo pretendido es que el juzgador respete el marco de la acusación regresando la imputación al ámbito por el cual se formuló. Aun cuando el demandante pretendió hacer un ejercicio semejante al ilustrado en precedencia, en realidad lo evidenciado en su disertación es una desafortunada, e intrascendente, construcción de la acusación, acompasada de una presentación distorsionada del censor respecto de los cargos que en concreto se atribuyeron al procesado en esa decisión, pues si bien es cierto en la parte motiva el fiscal sostuvo que la noche de la captura del encausado (12 de agosto de 2002) éste no alcanzó a consumar el acceso carnal violento en el menor, igualmente es verdad que en esa providencia, con base en el relato de la víctima y la prueba técnica, entre otros elementos de convicción, lo acusó, no por un delito tentado como lo intenta hacer ver el recurrente, sino por un concurso homogéneo y sucesivo de aquellos comportamientos delictivos, en modalidad consumada y agravada.

El fiscal al calificar el mérito probatorio del sumario —en un ejercicio que no es paradigmático al adoptar una decisión de la importancia del calificatorio— hace una síntesis del contenido de los diversos medios de prueba y se ocupa de analizar las pretensiones de los sujetos procesales, labor ésta en la que concede razón al agente del Ministerio Público acerca de que el 12 de agosto de 2002 no alcanzó a consumarse el acceso carnal del menor, pero entre una y otra lucubración puntualiza que: “ [ No son de recibo ] las explicaciones dadas por el implicado en su diligencia de descargos, no ha podido demostrar lo contrario a lo dicho por el menor J. A.; contrario sucede con el menor, pues desde el comienzo se ha mostrado sincero a pesar de su timidez, recatamiento, vergüenza ante lo ocurrido, ha sido claro, diáfano preciso, esto se confirma con lo dicho por el médico legista, quien en conclusión hace saber a la fiscalía que después de valorar a J. A. encontró que ha sido accedido carnalmente en repetidas oportunidades.

De otra parte contamos desde ya con el estudio psicológico realizado por el perito forense al joven agredido, y con ello de igual manera se ha podido establecer la lesión psicológica que se le ha hecho a la víctima, donde nos dice el perito, que al examinado le encontró ‘…sintomatología de origen psicológico, como consecuencia de los hechos sexuales que se investigan.

Su versión impresiona como confiable por las razones expuestas en la discusión. Las secuelas de origen psicológico evidentes en la actualidad incluyen síntomas depresivos, caída de la autoestima, pérdida de confianza y seguridad frente a los demás, temor, sentimientos de indefensión y aislamiento social’. (…) ” La conducta que se investiga –Acceso Carnal Violento-, en concurso homogéneo, y sucesivo, agravado por la circunstancia específica del numeral 4 del Art. 211, está sancionada y tipificada en nuestra legislación en su libro Segundo, Título IV, Capítulo Primero, artículo 205, con pena de prisión de 8 a 15 años, aumentada de una tercera parte a la mitad.

(…) ” [C]uenta la fiscalía con la prueba técnica, científica, con las conclusiones a que han llegado los forenses –médico y psicóloga-, quienes han plasmado en sendos informes sus dictámenes: el primero confirma a la fiscalía el dicho del menor, le encuentra en su cuerpo las evidencias, las huellas de los accesos carnales a que fue sometido J. A. en repetidas ocasiones; por su parte la segunda, encuentra en el menor una serie de conductas que no son propias de una persona con tan corta edad cuando no ha sido víctima de situaciones como las que ha tenido que afrontar J. A. por eso, el daño que se le hizo al niño es evidente, al ser HERNANDO LIZCANO ESCOBAR el posible autor de acceso carnal violento en el menor desde tiempo atrás, situación de la que no se enteraba nadie debido a las amenazas de muerte proferidas por éste sobre su víctima. … (…) “ En razón y mérito de los expuesto, la Fiscalía Tercera Seccional de Neiva, “

RESUELVE

“ Primero: Proferir resolución de acusación en contra de HERNANDO LIZCANO ESCOBAR, como posible autor responsable del delito de Acceso Carnal Violento Agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, siendo víctima el menor J. A. R. H. Libro Segundo, Título IV, Capítulo Primero, artículos 205 y numeral 4 del Art. 211 del C. Penal. ”. El pliego de cargos, como se sabe, es bastión del debido proceso ya que se erige en marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, en rededor del cual se soportará el juicio y el fallo, constituyendo a la vez garantía del derecho de defensa en la medida que el acusado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, y con base en aquél adquiere la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. Siendo ello así, frente a los apartes transcritos de la acusación que regentó el juicio seguido a LIZCANO ESCOBAR por los hechos aquí debatidos, no cabe la afirmación del libelista en el sentido de que con el fallo emitido en su contra el acusado fue sorprendido con el desconocimiento de la figura de la tentativa, ya que en parte alguna de la acusación el fiscal aludió a esa modalidad del injusto; lo puntualizado acerca de que el día de la captura el procesado no alcanzó a cristalizar la conducta punible en el menor, no pasó de ser una afirmación descuidada y sin incidencia en los cargos, que como se vio fueron precisados con el relato del menor respecto de las varias ocasiones en que lo accedió carnalmente bajo amenazas el encausado, situación corroborada por la prueba técnica, lo cual permitió la imputación de un concurso homogéneo de aquellas conductas punibles en modalidad consumada y agravada.

Las sentencias de primera y segunda instancia difieren con el pliego de cargos en que, con base en una mejor y más sesuda estimación probatoria, los falladores concluyeron que la noche de su aprehensión el procesado alcanzó a realizar ayuntamiento carnal por vía anal con el menor, precisión fáctica que no torna mas gravosa la situación de aquél ni repercutió en la tasación de la pena correspondiente al concurso homogéneo de conductas punibles expresamente atribuido en la acusación y del que fue hallado responsable en las decisiones cuestionadas, pues partiendo de la sanción mínima prevista para uno solo de los delitos (128 meses), la misma se incrementó en una proporción ínfima (12 meses) por las demás conductas agotadas, que en total, según el relato de la víctima, se consumó en más de cuatro oportunidades antes de la aprehensión del procesado.

En síntesis, como falta de correlación o armonía fáctica entre la acusación y el fallo es intrascendente, lo razonable es estimar que también está despojada de aptitud para derruir la presunción de legalidad que arropa a la sentencia atacada en los términos que lo propuso el demandante y, en consecuencia, bastará señalar que la condena únicamente procede por el concurso homogéneo de conductas de acceso carnal violento agravado por el que fue acusado el procesado, sin incluir en éste el comportamiento materializado el 12 de agosto de 2002 al cual se hace referencia en los fallos censurados.

De conformidad con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El nombre del menor se mantiene en reserva de acuerdo con la Ley 1098 de 2006, artículo 47. � Cuaderno original, folios 1, 4 a 6, y 7 a 11. � Ídem, folios 12 a 15. � Ídem, folios 28 a 31. � Ídem, folios 129 vto, 166 a 171, 175 y 177. � Ídem, folios 179, y 246 a 262. � Ídem, folios 265 a 277. � Cuaderno del Tribunal, folios 4 a 20. � Ídem, folios 32 a 78. � Cuaderno original, folio 11. � Ídem, folio 18. � Ídem, folio 33. � Ídem, folios 17, y 22. � Ídem, folios 37 y 50 a 54, y 76 a 79.

Y cuaderno Parte Civil Sumario, folios 2 a 6. � Cuaderno original, folios 87 a 91, 93, 97 y 99 a 108. � Ídem, folios 18, 50 a 54, y Cuaderno de la Parte Civil folios 2 a 6. � Cuaderno original, folio 97. � Cfr. Sentencias de 26 de enero de 2006, Rad. Nº 23706; 28 de noviembre de 2007, Rad. Nº 28511; y 13 de marzo de 2008, Rad. Nº 27413. � Sentencias de 3 de octubre de 1994, Rad.

Nº 8700, y 29 de junio de 1999, Rad. Nº 10615. � Sentencia de 29 de junio de 1999, Rad. Nº 10615. � “La credibilidad del testimonio infantil ante supuestos de abuso sexual: indicadores psico sociales”, tesis doctoral de Josep Ramón Juárez López, ante la Universidad de Girona, Italia, año 2004. � “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual infantil”.

Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998.