CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21907 SALA DE CASACIÓN LABORAL EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ MAGISTRADOS PONENTES Radicación No. 21907 Acta No. 53 Bogotá D. C, veintisiete (27) de julio de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2003 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso seguido por JESÚS MARÍA VARGAS REYES contra el BANCO POPULAR S.A. l-.

ANTECEDENTES JESÚS MARÍA VARGAS REYES demandó a la referida entidad con el fin de obtener el reconocimiento y pago de “la pensión vitalicia de jubilación a partir del 7 de Septiembre de 2001, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados entre el 1º de Enero de 1992 y el 1º de Enero de 1993, actualizado anualmente, año por año, hasta el 7 de Septiembre de 2001, según la variación del IPC …”, mesadas adicionales e incrementos de ley.

El fundamento de las pretensiones se sintetiza así: En calidad de trabajador oficial, prestó servicios a la entidad demandada entre el 12 de septiembre de 1966 y el 2 de enero de 1993. Durante su vinculación estuvo afiliado al ISS. El banco, que para la fecha de su retiro era una sociedad de economía mixta del orden nacional, fue privatizado en 1996.

Por haber cumplido 55 años de edad y más de 20 años de servicios, adquirió el derecho a la pensión de conformidad con la ley 33 de 1985, vigente para la época de su retiro, derecho que no se pierde por haberse privatizado la entidad con posteridad a su desvinculación. Como cumplió los 55 años en vigencia de la ley 100 de 1993 -el 7 de septiembre de 2001- y por cumplir los requisitos del artículo 36 de esta ley, está amparado por los beneficios del régimen de transición. Habida consideración de que a partir del 1º de abril de 1994 y hasta el 7 de septiembre de 2001 no tuvo ingresos ni efectuó aportes al sistema, “la única forma legal de cuantificar el monto de la pensión a que se refiere la ley 33 … es la establecida en el artículo 73 del decreto 1848 de 1969 pero actualizando el salario promedio mensual devengado en el último año de servicios en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993” (fl.1).

La entidad bancaria destacó que para la fecha en la cual el demandante cumplió los 55 años, el banco era de carácter privado y que como durante su vinculación siempre estuvo afiliado al ISS, es contra esta entidad que debe dirigir su acción. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, conciliación y cosa juzgada (fl.36).

El Juzgado del conocimiento resolvió, mediante fallo del 8 de noviembre de 2002, condenar a la entidad bancaria “a reconocerle y pagarle al señor JESÚS MARÍA VARGAS REYES … la pensión de jubilación en la suma de $917.894.50 a partir del 7 de septiembre de 2001, prestación que al mes de octubre del presente año asciende a $15.244.545.20 incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, siendo el valor actual de $988.113.50, prestación que se incrementará anualmente conforme al IPC …” (fl.153).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la anterior decisión apoyado al efecto en las directrices fijadas por esta Corporación, particularmente en pronunciamiento del 12 de diciembre de 2001, “con la advertencia de que la base reguladora y el porcentaje que debe tenerse en cuenta para calcular el valor de la pensión de jubilación del actor son los establecidos en la Ley 33 de 1985.

Y como el actor no devengó ni cotizó suma alguna durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, por razones de justicia y equidad el salario promedio debe actualizarse por lo dicho en la parte motiva de esta providencia”. Luego de transcribir, en lo pertinente, apartes del referido pronunciamiento, expresó textualmente el tribunal: “Así las cosas, se confirmará la decisión que se revisa por apelación, con la advertencia de que la base reguladora y el porcentaje que deben tenerse en cuenta para calcular el valor de la pensión de jubilación del actor son los establecidos en la Ley 33 de 1985, pues de acuerdo con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T-631 de 8 de agosto de 2003, la base y el porcentaje para la liquidación de la pensión son dos componentes inseparables que condicionan el importe de una pensión.¨”…El monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje.

No se puede entender el uno sin el otro. ‘Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio. ‘La ley puede fijar el promedio para la base regulatoria de maneras diferentes. Lo fundamental es que cuando el promedio corresponda aun promedio reducido se suele tomar lo ingresado, y, si la base regulatoria es amplia, se actualiza según como evolucionen los precios o los salarios. ‘La ley 100 de 1993 estableció la base regulatoria para el régimen ordinario de las pensiones, bajo la denominación de Ingreso Base de Liquidación. Señaló que se liquidará teniendo en cuenta “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante diez años anteriores al reconocimiento de la pensión…” (artículo 21). ‘Pero, tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. ‘Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora …”. ‘Si un funcionario o exfuncionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6º del decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993.

Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6º del decreto 546/71…”.

“En este orden de ideas, la pensión de jubilación del actor equivale al 75% del promedio salarial devengado por éste en el último año de servicios, o sea, entre el 2 de enero de 1992 y el 1º de enero de 1993, teniendo en cuenta los diferentes factores salariales que lo componen. “Y como el demandante no devengó ni cotizó suma alguna durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, la Sala considera que por razones de justicia y de equidad el salario promedio debe actualizarse, pues de lo contrario la pensión del demandante se vería disminuida ostensiblemente por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y esto iría en contra de los principios del derecho del trabajo.

Pero esa actualización no puede hacerse conforme a los parámetros señalados por el demandante en su memorial de apelación, porque el artículo 11 del decreto 1748 de 1995 hace parte de las normas que expidió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para regular en forma específica ‘…la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales …’ y reglamentar los decretos Leyes 656, 1299 y 1314 de 1994 y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993.

“Así las cosas y como el demandante limitó su inconformidad a la inaplicabilidad de la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, la decisión que se revisa por apelación será confirmada (fl.176)”. III-. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes los apoderados de las partes, interpusieron el recurso de casación. Por razones de orden lógico se estudiará primero el de la parte demandada, que tiene por finalidad principal el quebranto total de la sentencia acusada y el desconocimiento de las pretensiones del accionante, de modo que, de prosperar, haría innecesario el examen del presentado por el demandante.

IV-. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA La entidad bancaria pretende que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado. En subsidio, aspira a que se case la decisión “en cuanto dispuso que por razones de justicia y equidad debe actualizarse la suma de $591.531.38 correspondiente al salario promedio devengado por el señor Vargas Reyes en el último año de servicios ….

Con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique la cuantía de la primera mesada pensional fijándola en $443.648.53 correspondiente al 75% del último salario devengado, precisando que esta pensión estará a cargo del banco popular hasta que el instituto de seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, quedando a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere …”.

Con tal propósito presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, los que se estudiarán en el orden propuesto, junto con el correspondiente escrito de réplica. V. PRIMER CARGO Acusa la interpretación errónea de “los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación, estos últimos, con los artículos 4º, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5º de la Ley 57 de 1.887 y 52 del Código del Régimen Político y Municipal”.

Previa advertencia de aceptar los presupuestos fácticos en la forma como los diera por establecidos el Tribunal relativos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos, la prestación de servicios por más de 20 años, el cumplimiento de los 55 años de edad el 7 de septiembre de 2001, la privatización de la entidad demandada a partir del 21 de noviembre de 1996 y el cumplimiento, por parte del banco, de su obligación de afiliar y cotizar al I.S.S. los aportes del demandante, cuestiona el recurrente que el sentenciador no hubiese hecho referencia alguna a la Ley 226 de 1995 ni hecho alusión “a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión … de los trabajadores oficiales”.

Advierte que el tránsito de legislación no es asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, puesto que la ley aplicable es aquella “vigente durante el nexo”, y si la misma es modificada durante la relación laboral y con anterioridad a la consolidación del derecho a la pensión, ”deberá aplicarse la ley derogada”.

Alega que la conclusión del tribunal “confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas” que, llevada al extremo, podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales, incluso a aquellos cuyo vínculo laboral no se ha extinguido y tuvieron en algún momento la calidad de trabajadores oficiales, motivo por el cual “debe volverse sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica frente al caso en cuestión”.

Expresa que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad y tiempo de servicios, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen, es decir, el de los trabajadores particulares, en tanto gozaba apenas de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos y éstas, conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.

Afirma que, por lo demás, la ley 226 de 1995 preceptuó con meridiana claridad que en virtud de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública (art.12, numeral 2)”, una de las cuales consiste precisamente en jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, de modo que si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es, el de la pensión en condiciones mas favorables, no existe.

Sostiene que de no ser así, es decir, de no extinguirse las cargas especiales, se perderían los efectos propios de una privatización, definida por la Corte Constitucional como “una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general”, que además, no se trata simplemente de aplicar las consecuencias de la Ley 226 de 1995, sino que, cuando el trabajador cumpla la edad prevista en la Ley 33 de 1985, ésta no le es aplicable porque no corresponde a la hipótesis allí prevista y que, vistas así las cosas, no se trata de un fenómeno de retroactividad o ultractividad de la Ley, sino de aplicación de la misma a situaciones que se consolidaron bajo su imperio.

De tal modo, afirma, el corolario es uno solo: “las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial. Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas”.

Por lo demás transcribe los artículos 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 y concluye en lo pertinente: “El carácter o condición de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos y, como consecuencia de ello, en materia laboral la regulación aplicable a sus servidores. Esta naturaleza jurídica permite un régimen excluyente al previsto para el sector privado.

“Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; sin embargo, a partir de la Ley de Seguridad Social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación. “Se estableció, en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, un régimen de transición para aquellas personas que estando próximas a adquirir el derecho pensional, por edad o cotizaciones, se les siguiera aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando.

“El régimen de transición, a pesar de considerarse como un instituto benefactor de derechos para las personas que se encuentren dentro de las precisas determinaciones allí previstas, tiene sus limitaciones, al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable. “No se discute el hecho de haber cumplido el actor la edad de 55 años después de la Privatización del Banco Popular (pues el sentenciadora en forma equivocada considera que la pensión se encuentra regida por la Ley 33 de 1985).

“Como el demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

“Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.

Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. “La Ley 226 de 1.995, al eliminar los privilegios y ordenar la terminación de las obligaciones, que la normatividad anterior consagraba para las entidades públicas, consideró que tales determinaciones eran necesarias para el desarrollo, el crecimiento, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, pues no sería lógico que cesaran sus privilegios y continuara la entidad privatizada con unas obligaciones pensionales previstas para el sector público, pues estas, son diferentes a las que reconoce el sector privado y de ser así se enfrentaría a sus competidores en una forma desventajosa comprometiendo su propia existencia. “… “ De otra parte, el sentenciador … no tiene en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que una persona con la expectativa de reconocimiento de una pensión quedara cobijada por el régimen de transición … debía estar vinculada a al entidad … al momento de entrar en vigencia el sistema, esto es a 1º de abril de 1994, y el señor Jesús María Vargas Reyes estaba desvinculado de la entidad desde el 1º de enero de 1993”.

El opositor, por su parte, arguye en síntesis, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, no es admisible la tesis que informa el cargo. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada.

Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De conformidad con los criterios expuestos en los apartes atrás transcritos, no se tipifica en el caso en estudio la violación normativa que apunta la acusación y, en consecuencia, no prospera el cargo.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 14 y 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Alega que “no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación del mencionado funcionario por razones de justicia y equidad tomando como base la suma de $591.531.38 correspondiente al salario promedio devengado por el señor Vargas Reyes en el último año de servicios (o sea entre el 2 de enero de 1992 y el 1º de enero de 1993), pues para el 1º de abril de 1994 (fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993) el demandante no prestaba servicios al Banco Popular”.

Por lo demás transcribe apartes de pronunciamientos de esta Corporación en relación con la improcedencia de la actualización en cuestión tratándose de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y concluye que “si la pensión reclamada por el señor Jesús María Vargas Reyes no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ser actualizado el salario promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicios, resultando interpretadas erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo y que sirvieron de sustento a la condena a la actualización a partir de la fecha mencionada”.

El opositor arguye que el ad quem “no hizo nada diferente a acatar los derroteros jurisprudenciales” trazados por esta Corporación en casos iguales al presente y advierte que si fuera cierto que el tribunal “hubiera hecho de la norma acusada las (sic) interpretación que le atribuye el recurrente, lejos de estar equivocada, sería la que constitucionalmente estaba obligado a adoptar”, pues “en acatamiento del precepto contenido en el artículo 53 de la Carta Política el sentenciador no tenía opción distinta a la de escoger la favorable al trabajador”.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La interpretación errónea de la ley tan solo tiene cabida cuando el sentenciador no consulta el verdadero entendimiento del precepto en que se ha informado, y en el sub judice el ad quem en realidad no realizó exégesis alguna en torno a las disposiciones acusadas como erróneamente interpretadas -artículos 14 y 36 de la Ley 100- sino que, atendiendo a la circunstancia de que el demandante no había devengado ni cotizado suma alguna durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, consideró que “por razones de justicia y equidad” debía actualizarse el salario promedio del actor “pues de lo contrario la pensión del demandante se vería disminuida ostensiblemente por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y esto iría en contra de los principios del derecho del trabajo”.

Pero al margen de los anterior, es lo cierto que en cuanto al punto cuestionado en este cargo, esto es, la indexación o actualización de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, también existe ya una opinión mayoritaria al respecto. En efecto, frente a una persona que cumplió con los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de jubilación, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se ha dicho que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ha dicho esta Corporación: “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será ‘actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )’, y que ‘( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). ‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. ‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite ‘indexar’ la mal denominada ‘primera mesada’ pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” (Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).

De tal modo, independientemente de las “razones de justicia y equidad” que tuviera en cuenta el tribunal, no incurrió en la violación alguna de la ley al confirmar la decisión del a quo que dispuso la actualización del salario promedio devengado por el actor, y en consecuencia el cargo no prospera. IX. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende el demandante que la Corte “CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada en cuanto confirmó el ordenamiento primero de la sentencia del Juzgado que fijó en $917.894.50 la pensión del actor a partir del 7 de Septiembre de 2.001, en $15.244.545.20 las mesadas causadas hasta octubre de 2.002 y en $988.113.50 el ‘valor actual’ de la prestación para ese mismo año” y que, en sede de instancia, modifique dicho “ ordinal primero del fallo de primer grado para CONDENAR al Banco … a pagar … la cantidad de $1.654.868.19 mensuales concepto de pensión de jubilación a partir del 7 de Septiembre de 2.001, junto con las mesadas adicionales de Junio y Diciembre y sus incrementos legales”.

Con tal propósito formula dos cargos, por sendas vías, que por perseguir idénticos fines y mencionar iguales normas que fueron acusadas bajo argumentos comunes, se despacharán conjuntamente. X. CARGO PRIMERO Por vía directa, acusa la aplicación indebida “del artículo 36 de la ley 100 de 1.993 en relación con los artículos 21 y 117 de la misma Ley y con el artículo 11 del decreto 1748 de 1.995 y, consecuentemente, … la aplicación también indebida de los artículos 8º y 17 de la Ley 153 de 1.887; 1º, 16, 18 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co.; 11 de la Ley 6ª de 1.945; 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 del Decreto 1848 de 1.969 y 1º de la Ley 33 de 1.985, 6, 11, 14, 35, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993; 145 del C.P.T., 307 y 308 del C.P.C. y 53 y 230 de la C.P.”.

Previa advertencia de compartir los supuestos fácticos que diera por establecidos el sentenciador, alega textualmente el recurrente: “… el Tribunal aplicó, acogiendo una jurisprudencia de la H. Sala de Casación Laboral, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 … haciendo suya para la actualización salarial la fórmula matemática que utilizó el a- quo por sugerencia aritméticamente equivocada del apoderado del demandante, conforme a la cual fue actualizado el salario devengado por el actor en 1.993 (año en que terminó el contrato de trabajo) como si entre dicho año y el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajador hubiera devengado invariablemente el mismo salario mensual de $591.531.38 que devengó en el último año efectivamente trabajado.

“La actualización anual del salario con base en la variación del índice de precios al consumidor, prevista en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, se refiere a los salarios que habrían de devengar o devengarían los trabajadores ‘en el tiempo que les hiciere falta’ para adquirir el derecho a la pensión. De esta manera, si un trabajador -como es el caso del actor- no devengó salarios a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 y por el tiempo que le hizo falta para completar la edad para adquirir el derecho a la pensión, la ‘actualización anual’ que acogió el Tribunal no resultaba procedente.

“La hipótesis normativa del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, al igual que lo hace con mayor amplitud la previsión del artículo 21 de la misma Ley, supone: 1º) Que el trabajador devengue efectivamente salarios, a partir del 1º de abril de 1.994 (vigencia de la Ley 100) y por el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho a la pensión; 2º) Que esos salarios devengados después del 1º de Abril de 1.994 se incrementen progresivamente; y 3º) Que la actualización anual de esos salarios devengados a partir de la vigencia de la Ley 100 corresponda a un ajuste del poder adquisitivo del salario por efectos de la variación del índice de precios al consumidor, de modo que el salario más próximo al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión tendrá naturalmente una indexación menor y el salario más remoto respecto a la fecha en que se adquiere la pensión tendrá una indexación mayor.

“Como la norma parte del supuesto de que el salario más próximo al cumplimiento de la edad es superior respecto del más lejano, la fórmula de indexación anual que acogió el Tribunal es, sin lugar a dudas, la más equitativa cuando el trabajador devenga efectivamente salarios bajo la vigencia de la Ley 100 de 1.993. Pero resulta inaplicable no solo por lo inequitativa sino por lo absurda si esos salarios no existieron pues implica que, contra la lógica, se suponga que durante todo el tiempo que le hizo falta al extrabajador para cumplir la edad para la pensión (como es el caso de los ocho años del demandante) continuó devengando el mismo salario nominal que tenía cuando dejó de trabajar.

De esta manera, la indexación anual que aplicó el Tribunal no corresponde a la previsión de la norma y contradice su finalidad: Pretendiendo hacer anualmente la corrección monetaria de la base salarial de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor dejó la dicha base salarial fija y sin ninguna corrección durante más de ocho años.

“Según el Tribunal Superior, la actualización salarial que reclamó mi representado ‘no puede hacerse conforme a los parámetros señalados por el demandante en su memorial de apelación porque el artículo 11 del Decreto 1748 de 1.995 hace parte de las normas que expidió el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para regular en forma específica … la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales’.

“Este argumento del sentenciador resulta inaceptable porque, si bien es cierto que la citada disposición hace parte de un Decreto que reguló el cálculo de los bonos pensionales, la fórmula matemática para actualizar un determinado valor monetario, desde una fecha hasta otra cualquiera, no puede dar resultados diferentes si se trata de actualizar el valor de un bono pensional a si se trata de actualizar un valor distinto, como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.

La ilegalidad de la conclusión del Tribunal se resalta aún más si, como ocurrió en este caso, aplicando una fórmula de actualización de un valor desde una fecha determinada hasta otra se obtiene como resultado casi la mitad del total resultante al utilizar la otra fórmula. “Si el Tribunal Superior no hubiera aplicado en la forma indebida, como lo hizo, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 tampoco habría aplicado indebidamente las demás normas sustantivas que se citan en la proposición Jurídica.

Habría, por el contrario, condenado al banco demandado a reajustar la pensión inicial del actor teniendo en cuenta que entre la fecha de terminación del contrato (2 de Enero de 1.993) y la fecha en que el actor cumplió los 55 años de edad (7 de Septiembre de 2.001) el índice de preciso al consumidor había sufrido un incremento de 279.76% … de modo que el salario mensual actualizado a la fecha en que el demandante cumplió los 55 años de edad era de $2.246.399.57 cuyo 75%, que corresponde a la pensión, daba un total de $1.654.868.19.

A esa cantidad debe la H. Corte condenar en sede de instancia, previa casación parcial de la sentencia impugnada, de conformidad con lo indicado en el alcance de la impugnación”. XI. SEGUNDO CARGO Por vía indirecta, acusa la aplicación indebida de “los artículos 8º y 17 de la Ley 153 de 1.887; 1º, 16, 18 y 19 del C.S.T., 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co.; 11 de la Ley 6ª de 1.945; 27 del Decreto 3135 de 1.968; 68 del Decreto 1848 de 1.969 y 1º de la Ley 33 de 1.985, 6, 11, 14, 21, 35, 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1.993; 145 del C.P.T., 307 y 308 del C.P.C. y 53 y 230 de la C.P.”.

Afirma que la falta de apreciación del documento de folios 61 a 63 que contiene el certificado expedido por el DANE sobre la variación del índice de precios al consumidor entre enero de 1993 y agosto de 2001, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores de hecho: “1º.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el salario de $591.531.38 devengado por el demandante en el último año de servicios, actualizado al 7 de Septiembre de 2.001 cuando cumplió los 55 años de edad, era de $1.223.859.37 cuyo 75% daba la cantidad de $917.894.53 que le correspondía por pensión de jubilación. “2º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que entre la terminación del contrato de trabajo del demandante y la fecha en que cumplió la edad para acceder a la pensión de jubilación el índice de precios al consumidor tuvo un incremento de 279.76%.

“3º.- No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el salario de $591.531.38 devengado por el demandante en el último año de servicios, actualizado al 7 de Septiembre de 2.001, era de $2.246.399.57.” En su demostración expresa: “Para fundamentar su decisión el Tribunal … tomó el salario devengado por el demandante ‘entre el 2 de Enero de 1.992 y el 1º de Enero de 1.993’ … actualizado a la fecha en que el demandante cumplió los 55 años de edad, valor al cual le aplicó el 75%, haciendo suya para la actualización salarial la fórmula matemática que utilizó el a-quo por sugerencia aritméticamente equivocada del apoderado del demandante, según el cual el salario de $591.531.38 devengado por el demandante durante el último año de servicios actualizado a la fecha en que cumplió los 55 años de edad le dio un total cuyo 75% era la cantidad de $917.894.53 que le correspondería al demandante como valor inicial de la pensión de jubilación. “Si el sentenciador hubiera apreciado el certificado que obra a folios 61 a 63, habría observado que la variación del índice de precios al consumidor entre Enero de 1.993 y agosto de 2.001 fue de 279.76% es decir que el salario que devengó el actor en el último año de servicios, traído a la fecha en que cumplió la edad para acceder a la pensión de jubilación, ascendía a la suma de $2.246.399.57.

“Los errores de hecho evidentes en que incurrió el Tribunal … determinaron la parte resolutiva de la sentencia acusada y la violación indirecta de los preceptos legales que se citan al comienzo del cargo. Si el tribunal no hubiera incurrido en los yerros fácticos que se han demostrado habría modificado el fallo de primer grado elevando la pensión inicial del actor a la cantidad mensual de $1.654.868.19, tal como se solicita que lo disponga en instancia la H. Corte …”.

Por su parte el banco opositor, adujo que ambos cargos se encuentran mal planteados, habida cuenta que el Tribunal para determinar la cuantía de la pensión se apoyó en la sentencia T-631 del 8 de agosto de 2003 y para la aplicación del reajuste de las mesadas pensionales en la jurisprudencia de la Corte del 12 de diciembre de 2001, por lo que el único concepto que procedía para atacar el fallo era la vía directa en la modalidad de interpretación errónea al margen de cualquier cuestión fáctica.

XII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como primera medida, no es de recibo la critica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales ”, es así que ni siquiera el ad-quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio.

Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado.

El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada.

En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.

Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247./. 3.127= $49.976,77 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia. Por lo anterior, el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico o algún dislate fáctico de los que le atribuye la acusación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha diez (10) de abril de dos mil tres (2003), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso seguido por JESÚS MARÍA VARGAS REYES contra el BANCO POPULAR S.A. Las costas como aparece en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL. EDUARDO LOPEZ VILLEGAS ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Radicación N° 21907 No comparto la decisión tomada en este caso en el segundo cargo por las siguientes razones, que expongo de manera sucinta: 1.

Según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que la interpretación que acoge la mayoría parte del supuesto de que el único propósito de la señalada norma es la actualización del ingreso que sirve de base para liquidar la pensión, sin tener en cuenta que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos. 4.

Aún cuando reconozco que obedece a un plausible y sano propósito, considero que la hermenéutica que la mayoría le otorga al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es la única posible frente a la situación que se da cuando no se ha devengado o cotizado en el tiempo que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. En efecto, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 5.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. 6.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2