21901(12-10-04) — Corte Suprema

21901(12-10-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación concedida a favor del actor, pues desconoció el último salario promedio mensual que en realidad devengó el demandante, y por ende, reconoció un valor inferior al que correspondía por concepto de primera mesada pensional Tesis: «Sin ninguna dificultad se desprende del documento visible a folios 103, que contiene los acumulados de nómina del último año de servicios del señor JOSE JAIMA ZAPATA POSADA, de junio 30 de 1989 a 30 de julio de 1990, denunciado como dejado de apreciar, que su último salario promedio mensual ascendió a la suma de $308.689.90 que es superior a la establecida por el juzgador de segundo grado, pues basta simplemente restar de la cantidad de $4.864.625.14, correspondiente al total acumulado de los diferente conceptos percibidos por el demandante en el período mencionado, los valores cancelados al mismo por vacaciones, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía y lentes, que no tienen carácter salarial, que suman $1.160.345.99, para obtener la cifra de $3.704.279.15, que dividida por 12 arroja el salario promedio mensual de $308.689.90 mencionado. Acredita en consecuencia la acusación que el Tribunal se equivocó al determinar que el salario promedio mensual del actor en el último año de servicios fue de $286.881.00; pues como ya se indicó su valor real es superior. Resulta viable en consecuencia examinar el dictamen pericial en el que se fundó la sentencia para determinar el promedio salarial del actor referido, pues previamente se acreditó el error del sentenciador con una prueba hábil en este recurso extraordinario, pues así lo permite la jurisprudencia laboral. Pues bien, estudiado el experticio mencionado se encuentra que los datos sobre los diferentes conceptos percibidos por el señor José Jaime Zapata Posada en su último año de servicios fueron extraídos de la documental confrontada, de manera que resulta evidente que el monto del salario tomado en el dictamen pericial es inferior al real de acuerdo con los datos suministrados por el propio Banco accionado. Circunstancia que corrobora el yerro fáctico demostrado con la documental referida, que se repite es prueba calificada en este recurso. Prospera el cargo y, por consiguiente, se casará la decisión del Tribunal en cuanto fijó el valor de la mesada pensional en la suma inicial de $615.315.00; no se casa en lo demás. Resulta entonces innecesario estudiar los restantes cargos dado que igualmente perseguían que en última instancia se corrigiera el error del juzgador al determinar el salario mensual promedio devengado por el actor en el último año de servicios y consecuencialmente el valor inicial de la mesada pensional concedida al mismo. En sede de instancia se tendrá en cuenta para determinar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor la suma de $308.689.90 que corresponde al salario promedio mensual que éste devengó en el último año de servicios. Suma que se actualizará desde el momento en que se desvinculó el señor José Jaime Zapata Posada de la entidad Bancaria accionada, el 2 de julio de 1990, y hasta cuando cumplió los 55 años de edad, el 29 de agosto de 1998, tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades que aparecen certificados por el DANE a folios 124 a 126 del cuaderno de instancia y multiplicados por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del actor y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el reconocimiento de la pensión, que fue de 2.937 días. En estas condiciones, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera. […] Al efectuar la sumatoria de los valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $851.226.76 que al aplicarle el 75% da como resultado una mesada inicial a favor del señor José Jaime Zapata Posada de $638.420.07. Es del caso anotar que no procede aplicar la formula de actualización señalada en el cargo por la censura dado que en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de la liquidación de la pensión de vejez de las personas beneficiadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el tiempo que les hiciere falta para ello, pero como el actor desde la fecha en que se retiro de la entidad accionada no cotizó a la seguridad social, para efectos de atemperar su situación a la norma aludida, en interpretación de éste precepto que le favorece, se actualizó año a año el salario promedio mensual que devengó durante el último año de servicios, que corresponde a su ingreso base de liquidación establecido para tasar su mesada inicial. En consecuencia, se fijará el valor indexado de la primera mesada pensional del actor en la suma de $638.420.07., a partir del 29 de agosto de 1998, sin perjuicio de los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de junio y diciembre». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que no cotizaron ni devengaron suma alguna en vigencia de dicha ley, el IBL se establece conforme al inciso 3 del artículo 36 y 21 ibidem, no con base en el promedio del último año de servicios PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » LIQUIDACIÓN PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «A propósito del cargo que se examina, es suficiente para despacharlo en forma desfavorable, traer lo expuesto en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año, radicada con el número 22681: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar e la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). En cuanto a la afirmación que hace la censura relativa a que el juzgador desconoció lo preceptuado en los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, al modificar de manera improcedente el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, es suficiente remitirse a la señalado sobre el particular en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, en la que se dijo lo siguiente: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene establecido que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)”. Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente, el cargo no prospera». CONISDERACIONES I El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares. A propósito del cargo que se examina, es suficiente para despacharlo en forma desfavorable, traer lo expuesto en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año, radicada con el número 22681: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar e la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). En cuanto a la afirmación que hace la censura relativa a que el juzgador desconoció lo preceptuado en los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, al modificar de manera improcedente el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, es suficiente remitirse a la señalado sobre el particular en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, en la que se dijo lo siguiente: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera. CONSIDERACIONES II: En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene establecido que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa (...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”. “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)”. Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Sin ninguna dificultad se desprende del documento visible a folios 103, que contiene los acumulados de nómina del último año de servicios del señor JOSE JAIMA ZAPATA POSADA, de junio 30 de 1989 a 30 de julio de 1990, denunciado como dejado de apreciar, que su último salario promedio mensual ascendió a la suma de $308.689.90 que es superior a la establecida por el juzgador de segundo grado, pues basta simplemente restar de la cantidad de $4.864.625.14, correspondiente al total acumulado de los diferente conceptos percibidos por el demandante en el período mencionado, los valores cancelados al mismo por vacaciones, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía y lentes, que no tienen carácter salarial, que suman $1.160.345.99, para obtener la cifra de $3.704.279.15, que dividida por 12 arroja el salario promedio mensual de $308.689.90 mencionado. Acredita en consecuencia la acusación que el Tribunal se equivocó al determinar que el salario promedio mensual del actor en el último año de servicios fue de $286.881.00; pues como ya se indicó su valor real es superior. Resulta viable en consecuencia examinar el dictamen pericial en el que se fundó la sentencia para determinar el promedio salarial del actor referido, pues previamente se acreditó el error del sentenciador con una prueba hábil en este recurso extraordinario, pues así lo permite la jurisprudencia laboral. Pues bien, estudiado el experticio mencionado se encuentra que los datos sobre los diferentes conceptos percibidos por el señor José Jaime Zapata Posada en su último año de servicios fueron extraídos de la documental confrontada, de manera que resulta evidente que el monto del salario tomado en el dictamen pericial es inferior al real de acuerdo con los datos suministrados por el propio Banco accionado. Circunstancia que corrobora el yerro fáctico demostrado con la documental referida, que se repite es prueba calificada en este recurso. Prospera el cargo y, por consiguiente, se casará la decisión del Tribunal en cuanto fijó el valor de la mesada pensional en la suma inicial de $615.315.00; no se casa en lo demás. Resulta entonces innecesario estudiar los restantes cargos dado que igualmente perseguían que en última instancia se corrigiera el error del juzgador al determinar el salario mensual promedio devengado por el actor en el último año de servicios y consecuencialmente el valor inicial de la mesada pensional concedida al mismo. En sede de instancia se tendrá en cuenta para determinar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor la suma de $308.689.90 que corresponde al salario promedio mensual que éste devengó en el último año de servicios. Suma que se actualizará desde el momento en que se desvinculó el señor José Jaime Zapata Posada de la entidad Bancaria accionada, el 2 de julio de 1990, y hasta cuando cumplió los 55 años de edad, el 29 de agosto de 1998, tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades que aparecen certificados por el DANE a folios 124 a 126 del cuaderno de instancia y multiplicados por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del actor y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el reconocimiento de la pensión, que fue de 2.937 días. En estas condiciones, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera. * AÑO 1990 (178 días): $308.689.90 X 32.37% (IPC 1990) X 26.82% (IPC 1991) X 25.13% (IPC 1992) X 22.61% (IPC 1993) X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 178 ./. 2937 = $115.823.85. * AÑO 1991 (360 días): $308.689.90 X 26.82% (IPC 1991) X 25.13% (IPC 1992) X 22.61% (IPC 1993) X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360 ./. 2937 = $177.046.00. * AÑO 1992 (360 días): $308.689.90 X 25.13% (IPC 1992) X 22.61% (IPC 1993) X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360 ./. 2937 = $139.604.72 * AÑO 1993 (360 días): $308.689.90 X 22.61% (IPC 1993) X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360 ./. 2937 = $111.567.74. * AÑO 1994 (360 días): $308.689.90 X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360 ./. 2937 = $90.994.00. * AÑO 1995 (360 días): $308.689.90 X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360 ./. 2937 = $74.220.23. * AÑO 1996 (360 días): $308.689.90 X 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360 ./. 2937 = $62.124.60. * AÑO 1997 (360 días): $308.689.90 X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 178 ./. 2937 = $51.072.49. * AÑO 1998 (239 días): $308.689.90 X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 239 ./. 2937 = $28.812.42. Al efectuar la sumatoria de los valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $851.226.76 que al aplicarle el 75% da como resultado una mesada inicial a favor del señor José Jaime Zapata Posada de $638.420.07. Es del caso anotar que no procede aplicar la formula de actualización señalada en el cargo por la censura dado que en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de la liquidación de la pensión de vejez de las personas beneficiadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el tiempo que les hiciere falta para ello, pero como el actor desde la fecha en que se retiro de la entidad accionada no cotizó a la seguridad social, para efectos de atemperar su situación a la norma aludida, en interpretación de éste precepto que le favorece, se actualizó año a año el salario promedio mensual que devengó durante el último año de servicios, que corresponde a su ingreso base de liquidación establecido para tasar su mesada inicial. En consecuencia, se fijará el valor indexado de la primera mesada pensional del actor en la suma de $638.420.07., a partir del 29 de agosto de 1998, sin perjuicio de los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de junio y diciembre. No hay lugar a costas en el recurso de la parte actora dada su prosperidad. No ocurre igual con el de la parte demandada por haber fracasado, luego las costas son de su cuenta. Sin costas en segunda instancia, las de la primera son a cargo del BANCO POPULAR.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 35 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 21901 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ACTA No. 84 RADICACIÓN No. 21901 Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil cuatro (2004) Procede la Corte a resolver los recursos extraordinarios de casación interpuestos por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia de 24 de abril de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor JOSE JAIME ZAPATA POSADA contra el BANCO POPULAR.

ANTECEDENTES El actor llamó a proceso al BANCO POPULAR con el fin de que se le condene a pagar a su favor la pensión de jubilación vitalicia, a partir del 29 de agosto de 1998, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados entre el 4 de febrero de 1986 y el 2 de julio de 1990, actualizados anualmente según la variación del IPC certificada por el DANE, las mesadas adicionales y los incrementos dispuestos por la ley.

Expuso como sustento de sus pretensiones, entre otros, los siguientes hechos: Prestó sus servicios al Banco por más de 28 años, del 13 de diciembre de 1961 hasta el 2 de julio de 1990; su último salario básico mensual ascendió a la suma de $334.939.40; durante la vigencia de la relación laboral ostentó la calidad de trabajador oficial; a la fecha de su desvinculación el Banco Popular era una sociedad de economía mixta del orden nacional, cuya privatización fue dispuesta por el Decreto 1118 de 1995; nació el 29 de agosto de 1943; durante su vinculación estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, en su condición de trabajador oficial; cumplió 55 años de edad y más de 20 años de servicios continuos, por lo que adquirió el derecho a la pensión de jubilación de acuerdo con el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, norma vigente al momento de su desvinculación; el 8 de septiembre de 1998 solicitó al Banco el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, que le fue negada con el argumento según el cual no tiene derecho a pensionarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 porque durante su vigencia no alcanzó a satisfacer todos los requisitos y, porque de acuerdo con la Ley 100 sólo puede pensionarse cuando cumpla 60 años de edad.

RESPUESTA A LA DEMANDA El apoderado judicial del Banco admitió la existencia de la relación laboral, sus extremos temporales y la afiliación al Seguro Social; pese a ello se opuso a las pretensiones del demandante, aduciendo que es al Instituto de Seguros Sociales quien tiene a cargo su pensión, porque siempre estuvo afiliado a esta entidad.

Agregó también como sustento de su oposición que el Banco cambió su naturaleza jurídica por medio del Decreto 1079 de 1995, lo que trajo como consecuencia el cambio del régimen legal para el reconocimiento de la pensión, de manera que al actor se le aplican las normas propias del régimen privado. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y pago.

DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de marzo de 2003, condenó al BANCO POPULAR a reconocer y a pagar al actor la pensión de jubilación, a partir del 29 de agosto de 1998, en cuantía equivalente al 75% del salario que devengó en el último año de servicios, en la suma de $1.356.502.38, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Además, dispuso que la mesada pensional deberá incrementarse conforme a la Ley 100 de 1993 y que el Banco reconocerá la pensión al demandante hasta cuando éste cumpla la edad de 60 años, momento a partir del cual continuará pagándole, el mayor valor con sus reajustes, si los hubiere, con relación a la que le corresponda a partir de esa fecha al ISS.

En segunda instancia el juzgador de segundo grado modificó la sentencia referida en el monto de la sentencia pensional ordenada, para condenar al BANCO POPULAR a reconocer y pagar al actor, a partir del 29 de agosto de 1998, en cuantía inicial la suma de $615.315.00, sin perjuicio de los incrementos legales y futuros, más las mesadas adicionales de junio y diciembre.

El Tribunal después de establecer que el demandante laboró al servicio del BANCO POPULAR por más de 20 años, que esta entidad se privatizó a partir del 21 de noviembre de 1996 y que aquel cumplió 55 años el 29 de agosto de 1998, se remitió a la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2001, para adoptar su decisión. Igualmente concluyó que el promedio salarial que se debe tener en cuenta para calcular el valor de la pensión de jubilación es el establecido en la Ley 33 de 1985, prestación que equivale al 75% del promedio salarial devengado por el accionante en el último año de servicios.

Sobre este punto precisó que en razón a que el actor no devengó ni cotizó suma alguna durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, por razones de justicia y equidad, el salario promedio debe actualizarse, pues de lo contrario su pensión se vería disminuida ostensiblemente por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y esto iría en contra de los principios del derecho del trabajo.

La Corporación referida encontró con apoyo en el dictamen pericial que obra a folios 226, que el salario base promedio para liquidar la pensión de jubilación del señor JOSE JAIME ZAPATA POSADA alcanza el valor de $286.881.00. Suma a la que se ciñó para establecer que su pensión de jubilación equivale a la cantidad de $615.315.00, teniendo en cuenta el promedio salarial actualizado de $820.420.00.

RECURSO DE CASACION DE LA PARTE DEMANDADA Persigue la acusación que se case la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, la Corte revoque en su totalidad la decisión del a-quo y, en su lugar, absuelva al BANCO POPULAR de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio y ante el evento que esta Corporación estime que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor JOSE JAIME ZAPATA POSADA, solicita que se case la sentencia impugnada en cuanto modificó la cuantía de la pensión fijándola en la suma de $615.315.00 mensuales, a partir del 29 de agosto de 1998, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia revoque el numeral segundo del fallo del a quo y, en su lugar absuelva al Banco Popular de la actualización anual de la pensión reclamada.

Con el propósito referido el ataque presenta dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que se estudiarán en el orden propuesto teniendo en cuenta que fueron replicados oportunamente. PRIMER CARGO Orientado por la vía directa sostiene que la sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

Inicia la censura la demostración del cargo anotando que en razón de la vía escogida se acepta los hechos establecidos por el Tribunal y para el efecto cita un aparte de su sentencia. La acusación fundada en una sentencia de esta Sala sostiene que el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella vigente durante la relación laboral.

De donde concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada. Pues entiende que ello sería aceptar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya concluido su vinculación de trabajo con tiempo de servicio cumplido pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a la edad de los 60 años, por tratarse de la disposición legal vigente durante el nexo.

Aduce al respecto que la conclusión del juzgador de segundo grado confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, lo cual podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales aún a aquellos trabajadores cuyo vinculo laboral no se ha extinguido y fueron en algún momento trabajadores del sector público.

Reitera que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir, del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, toda vez que únicamente tenía una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, de acuerdo al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

Por otra parte, sostiene que la Ley 226 de 1995, preceptuó con claridad meridiana que como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública” (artículo 12, numeral 2º). Siendo precisamente una de esas obligaciones la de jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores, de allí que al extinguirse esa obligación desapareció el derecho correlativo a percibir la pensión en condiciones más favorables.

Estima igualmente la censura que si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones restringidas para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de quince años y se retiraran voluntariamente, no alcanzaran a cumplir la edad de sesenta (60) años exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales después de la vigencia de la Ley 50 de 1990.

Esto por cuanto el ordinal 20 del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente; sin que ello signifique que quien haya ostentado la calidad de trabajador oficial mientras laboró al servicio del Banco Popular cuando tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta adquiera la de trabajador del sector privado. Sostiene que es la naturaleza jurídica de la entidad la que cambia y, se repite, desaparecen las obligaciones que tenía por sustentar el carácter de pública.

Refiere además la impugnación que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; pero que a partir de la Ley de Seguridad Social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación. Sistema que previó un régimen de transición para las personas que estando próximas a la obtención del derecho pensional, por edad o por cotizaciones, se les seguirá aplicando el régimen pensional al cual venían cotizando, pero que no obstante dicho régimen de transición tiene sus limitaciones al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el régimen legal aplicable.

La censura también reprocha que el Tribunal no tuviera en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que a una persona con la expectativa de reconocimiento de una pensión quedara cobijada por el régimen de transición previsto en dicha disposición legal, debía estar vinculada a la entidad, en este caso al Banco Popular, al momento de entrar en vigencia el sistema, esto es a 1º de abril de 1994, y acontece que el señor José Jaime Zapata Posada estaba desvinculado a la entidad desde el 2 de julio de 1990.

Apunta acerca de este aspecto que de haber atendido el sentenciador ad quem los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, así como lo previsto en la Ley 226 de 1.995 habría concluido que el Banco Popular, en virtud de su transformación en entidad financiera de carácter y naturaleza privada, no estaba obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación al actor.

Por último, resalta que únicamente a partir de la expedición del Decreto 2527 de 2000 se vino a establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de entidad pública. LA REPLICA Anota que al reconocer el Tribunal al actor la pensión oficial reclamada no hizo cosa distinta a aplicar al caso la jurisprudencia que sobre el punto debatido ha dejado sentada la Sala.

Es así como cita textualmente apartes de sentencias de esta Corporación. SE CONSIDERA El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares.

A propósito del cargo que se examina, es suficiente para despacharlo en forma desfavorable, traer lo expuesto en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año, radicada con el número 22681: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar e la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). En cuanto a la afirmación que hace la censura relativa a que el juzgador desconoció lo preceptuado en los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, al modificar de manera improcedente el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, es suficiente remitirse a la señalado sobre el particular en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, en la que se dijo lo siguiente: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera.

SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia impugnada quebranta por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Expresa la censura que en el evento remoto de que esta Corporación estime que el BANCO POPULAR está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Jaime Zapata Posada, advertirá que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación del mencionado funcionario.

A continuación indica que acepta los hechos que el juzgador dio por demostrados, para señalar que en esas condiciones es pertinente remitirse a las consideraciones de la sentencia relativas a la viabilidad de la pensión de jubilación reclamada, con el fin de demostrar las violaciones a las normas legales denunciadas en el cargo. Sostiene al respecto que de la sentencia del juzgador de segundo grado se desprende que interpretó erróneamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo, cuando modificó la decisión de primer grado respecto de la cuantía de la pensión de jubilación reclamada por el señor José Jaime Zapata Posada, pues sostiene que tal prestación no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

En sustento de esta posición se remite a la sentencia C-168/95 de la Corte Constitucional. Agrega con apoyo en lo anterior que al no regular la Ley 100 de 1993 la pensión reclamada por el señor Zapata Posada, no procedía la aplicación del artículo 36 de ese ordenamiento legal, pues al hacerlo el juez está eligiendo únicamente lo ventajoso de la ley y creando una tercera norma convirtiéndose en legislador.

LA OPOSICION Expresa, en síntesis, que en la decisión atacada no se incurrió en modo alguno en la interpretación errónea denunciada, puesto que en dicha decisión simplemente se acogió los lineamientos sobre la materia sentados por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. SE CONSIDERA En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene establecido que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación”.

“La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)”. Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente, el cargo no prospera.

RECURSO DE CASACION DE LA PARTE DEMANDANTE La acusación persigue que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto modificó el valor de la mesada pensional que había fijado el juez del conocimiento en $1.356.502.28, para condenar al BANCO POPULAR a pagar al actor la pensión en la cuantía inicial de $615.315.00 mensuales; para que la Corte en sede de instancia modifique la cuantía inicial de la mesada pensional establecida en primera instancia, para reducirla a la cantidad de $1.252.678.00 mensuales o, en subsidio, a la cantidad de $1.111.426.00 mensuales.

Con el propósito antedicho la acusación presentó seis cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados oportunamente, que la Corte comenzara con el estudio del tercer por razones prácticas. TERCER CARGO Orientado por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1.969; 1º de la Ley 33 de 1985; 6º, 11, 14, 21, 35, 36, 117, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1045 de 1978; 8º y 17 de la Ley 153 de 1887; 1º, 16, 18 y 19 del C. S. del T.; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 178 del C.C.A.; 831 del C. de CO.; 11 de la Ley 6ª de 1945; 307 y 308 del C. de P. C; 53 y 230 de la C.P. Quebrantamiento legal que se originó en los siguientes yerros fácticos que atribuye a la decisión recurrida: “1º Dar por demostrado, contra la evidencia, que el salario mensual promedio devengado por el actor en el último año de servicios fue de $286.881.00.

“2º No dar por demostrado, estándolo evidentemente, que el salario mensual promedio devengado por el actor en el último año de servicios fue de $321.892.00.”. Yerros que se originaron a raíz de que el Tribunal dejó de apreciar los documentos auténticos que obran a folios 89 a 103 del expediente; así como por la apreciación equivocada del dictamen pericial que aparece a folios 226 a 238.

Expresa la censura que el juzgador de segundo grado acertó en cuanto concluyó que “la pensión de jubilación del actor equivale al 75% del promedio salarial devengado por éste en el último año de servicios, o sea entre el 3 de julio de 1989 y el 2 de julio de1990, teniendo en cuenta los diferentes factores salariales que lo componen”. Pero que se equivocó al no darse cuenta que a folios 89 a 103 del expediente obraba la certificación de acumulados de nómina que a solicitud del juez del conocimiento el propio Banco accionado había remitido al proceso, en la cual aparece lo devengado por el demandante durante el último año de servicios y debidamente individualizados los distintos factores de la remuneración que integran el salario de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En conexión con lo anterior indica que del documento anotado se extrae que el accionante devengó un promedio mensual durante el último año de servicios de $321.892.99, de manera que demostrado el yerro fáctico señalado con la prueba calificada es viable el examen del dictamen pericial, como lo permite la jurisprudencia laboral. Al respecto dice que en el experticio que apreció el Tribunal el perito tomó los mismos datos que figuran en las nóminas enviadas por el Banco al Juzgado, pues para su dictamen sólo tuvo en cuenta “la información y la documentación arrimada al proceso” (fl. 226), pero que por decisión propia decidió excluir de lo devengado en el último año de servicios el pago efectuado para remunerar las vacaciones, así como el auxilio de transporte y la prima de servicios, factores que conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 deben incluirse para determinar el monto de la pensión de jubilación. LA OPOSICIÓN Sostiene que del examen de los comprobantes visibles a folios 89 a 103 del expediente, única prueba calificada que acusa el cargo, no puede concluirse que el sentenciador hubiese incurrido en los errores manifiestos de hecho que se le achacan, toda vez que del examen de dichos documentos se llega a la misma conclusión según la cual el señor Zapata Posada devengó como último salario promedio la suma de $286.881.00.

SE CONSIDERA Sin ninguna dificultad se desprende del documento visible a folios 103, que contiene los acumulados de nómina del último año de servicios del señor JOSE JAIMA ZAPATA POSADA, de junio 30 de 1989 a 30 de julio de 1990, denunciado como dejado de apreciar, que su último salario promedio mensual ascendió a la suma de $308.689.90 que es superior a la establecida por el juzgador de segundo grado, pues basta simplemente restar de la cantidad de $4.864.625.14, correspondiente al total acumulado de los diferente conceptos percibidos por el demandante en el período mencionado, los valores cancelados al mismo por vacaciones, auxilio de cesantía, intereses a la cesantía y lentes, que no tienen carácter salarial, que suman $1.160.345.99, para obtener la cifra de $3.704.279.15, que dividida por 12 arroja el salario promedio mensual de $308.689.90 mencionado.

Acredita en consecuencia la acusación que el Tribunal se equivocó al determinar que el salario promedio mensual del actor en el último año de servicios fue de $286.881.00; pues como ya se indicó su valor real es superior. Resulta viable en consecuencia examinar el dictamen pericial en el que se fundó la sentencia para determinar el promedio salarial del actor referido, pues previamente se acreditó el error del sentenciador con una prueba hábil en este recurso extraordinario, pues así lo permite la jurisprudencia laboral.

Pues bien, estudiado el experticio mencionado se encuentra que los datos sobre los diferentes conceptos percibidos por el señor José Jaime Zapata Posada en su último año de servicios fueron extraídos de la documental confrontada, de manera que resulta evidente que el monto del salario tomado en el dictamen pericial es inferior al real de acuerdo con los datos suministrados por el propio Banco accionado.

Circunstancia que corrobora el yerro fáctico demostrado con la documental referida, que se repite es prueba calificada en este recurso. Prospera el cargo y, por consiguiente, se casará la decisión del Tribunal en cuanto fijó el valor de la mesada pensional en la suma inicial de $615.315.00; no se casa en lo demás. Resulta entonces innecesario estudiar los restantes cargos dado que igualmente perseguían que en última instancia se corrigiera el error del juzgador al determinar el salario mensual promedio devengado por el actor en el último año de servicios y consecuencialmente el valor inicial de la mesada pensional concedida al mismo.

En sede de instancia se tendrá en cuenta para determinar el valor de la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor la suma de $308.689.90 que corresponde al salario promedio mensual que éste devengó en el último año de servicios. Suma que se actualizará desde el momento en que se desvinculó el señor José Jaime Zapata Posada de la entidad Bancaria accionada, el 2 de julio de 1990, y hasta cuando cumplió los 55 años de edad, el 29 de agosto de 1998, tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada una de esas anualidades que aparecen certificados por el DANE a folios 124 a 126 del cuaderno de instancia y multiplicados por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del actor y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el reconocimiento de la pensión, que fue de 2.937 días.

En estas condiciones, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera. * AÑO 1990 (178 días): $308.689.90 X 32.37% (IPC 1990) X 26.82% (IPC 1991) X 25.13% (IPC 1992) X 22.61% (IPC 1993) X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 178./. 2937 = $115.823.85. * AÑO 1991 (360 días): $308.689.90 X 26.82% (IPC 1991) X 25.13% (IPC 1992) X 22.61% (IPC 1993) X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360./. 2937 = $177.046.00. * AÑO 1992 (360 días): $308.689.90 X 25.13% (IPC 1992) X 22.61% (IPC 1993) X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360./. 2937 = $139.604.72 * AÑO 1993 (360 días): $308.689.90 X 22.61% (IPC 1993) X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360./. 2937 = $111.567.74. * AÑO 1994 (360 días): $308.689.90 X 22.60% (IPC 1994) X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360./. 2937 = $90.994.00. * AÑO 1995 (360 días): $308.689.90 X 19.47% (IPC 1995) x 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360./. 2937 = $74.220.23. * AÑO 1996 (360 días): $308.689.90 X 21.64% (IPC 1996) X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 360./. 2937 = $62.124.60. * AÑO 1997 (360 días): $308.689.90 X 17.68% (IPC 1997) X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 178./. 2937 = $51.072.49. * AÑO 1998 (239 días): $308.689.90 X 14.70 (IPC al mes de agosto de 1998) x 239./. 2937 = $28.812.42.

Al efectuar la sumatoria de los valores obtenidos para cada anualidad, se tiene que el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $851.226.76 que al aplicarle el 75% da como resultado una mesada inicial a favor del señor José Jaime Zapata Posada de $638.420.07. Es del caso anotar que no procede aplicar la formula de actualización señalada en el cargo por la censura dado que en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de la liquidación de la pensión de vejez de las personas beneficiadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el tiempo que les hiciere falta para ello, pero como el actor desde la fecha en que se retiro de la entidad accionada no cotizó a la seguridad social, para efectos de atemperar su situación a la norma aludida, en interpretación de éste precepto que le favorece, se actualizó año a año el salario promedio mensual que devengó durante el último año de servicios, que corresponde a su ingreso base de liquidación establecido para tasar su mesada inicial.

En consecuencia, se fijará el valor indexado de la primera mesada pensional del actor en la suma de $638.420.07., a partir del 29 de agosto de 1998, sin perjuicio de los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de junio y diciembre. No hay lugar a costas en el recurso de la parte actora dada su prosperidad. No ocurre igual con el de la parte demandada por haber fracasado, luego las costas son de su cuenta.

Sin costas en segunda instancia, las de la primera son a cargo del BANCO POPULAR. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de abril de 2003, en el proceso adelantado por JOSE JAIME ZAPATA POSADA contra el BANCO POPULAR, en cuanto al monto establecido para la actualización de la base para liquidar la primera mesada pensional a favor del demandante.

EN SEDE DE INSTANCIA se condena al Banco accionado a reconocer y a pagar al señor JOSE JAIME ZAPATA POSADA una pensión de jubilación, a partir del 29 de agosto de 1998, en cuantía inicial de SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS CON 07/100 ($638.420.07), sin perjuicio de los incrementos legales futuros y las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Sin costas en el recurso de la parte actora. Costas en el recurso de casación del Banco a su cargo. Sin costas en segunda instancia, las de la primera son de cuenta del BANCO POPULAR. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 21901 Magistrados Ponentes: Dr. Carlos Isaac Nader Dr. Luis Javier Osorio López Partes: Banco Popular S.A. José Jaime Zapata Posada Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. 3-. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 2 de julio de 1990. 4-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. 6. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE