Plantilla para correo electrónico República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21898 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 28 Radicación N° 21898 Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil cuatro (2004). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE CESANTÍAS Y PENSIONES PORVENIR S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 8 de mayo de 2003, en el proceso adelantado contra el recurrente, la sociedad ANTONIO L. DONADO & C. I. A. S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –SECCIONAL BOLÍVAR- por LILIANA MELGAREJO PEDROZA.

I.

ANTECEDENTES Liliana Melgarejo Pedroza, actuando como cónyuge sobreviviente del señor Danny Agámez Solano, fallecido el 6 de septiembre de 1998 y como representante legal de su menor hija Silena Margarita Agamez Melgarejo, demandó a las personas anteriormente citadas para que en forma solidaria y mancomunada fueran condenadas a pagarle la pensión de sobrevivientes, o en su defecto la indemnización sustitutiva.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que su cónyuge fallecido laboró para la sociedad Antonio L. Donado & Cia S.A. “a partir del 24 de Febrero del año 1.997 (sic) hasta el día 06 de Septiembre de 1998, en el cargo de oficios varios con una asignación salarial promedio de $306.535.oo…”; que la empleadora lo afilió al ISS “desde la fecha de su vinculación (Febrero 24 de 1997) hasta el año de 1.994 (sic), fecha ésta última en la cual el extrabajador se trasladó a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 13 de la ley 100 de 1993 en concordancia con lo previsto en el Decreto 1772 de 1.994”; que en vigencia de su contrato de trabajo el asalariado falleció el 6 de septiembre de 1998 por muerte natural estando afiliado al régimen de pensiones Porvenir, cumpliendo con los aportes legales mensuales y semanas cotizadas; que el 30 de diciembre de 1995 contrajo matrimonio con el occiso, de cuya unión nació el 11 de marzo de 1998 la menor Silena Margarita; que solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada alegándose por la citada entidad que el fallecido se había trasladado en el año 1994 a Porvenir; que con el reporte de autoliquidaciones adjunto se acreditan las semanas cotizadas al ISS por el afiliado, lo cual refleja que para el día de su deceso se encontraba inscrito ante esa entidad por cuenta de su empleadora, ya que de acuerdo con el reporte de actualización expedido por Porvenir, su cónyuge no estaba afiliado a dicho Fondo entre 1994 y la fecha de su fallecimiento.

II. RESPUESTAS A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales alegó en su favor que el señor Danny Agámez, haciendo uso de una facultad legal, se trasladó a otra administradora de pensiones, por lo cual no tiene ninguna obligación frente a las pretensiones de la demanda. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido y carencia de derecho para pedir.

El Fondo Porvenir se opuso igualmente a las peticiones de la demandante, “pues aun cuando el señor DANNIS AGAMEZ SOLANO se afilió a este Fondo de Pensiones, según consta en las planillas de aportes del Instituto de Seguros Sociales, el señor DANNY AGAMEZ SOLANO al momento de su muerte se encontraba efectuando sus aportes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y no a PROVENIR S.A., por lo cual corresponde a dicho Instituto y no a mí representada pronunciarse acerca del beneficio pensional solicitado”, de conformidad con la Circular Externa 058 de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria.

Alegó asimismo que en sus archivos no reposa solicitud alguna de pensión de sobrevivientes; que se presenta el caso de una múltiple afiliación y que de todas maneras, al momento de su muerte el causante no tenía 26 semanas de cotización en el año anterior a su muerte, ya que su último aporte a la entidad fue el 27 de julio de 1995. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de legitimación por pasiva.

La empleadora también se opuso a las pretensiones de la actora, aduciendo en su favor que el trabajador fallecido comenzó a laborar a su servicio, el 24 de febrero de 1997 y que durante todo el tiempo de vigencia del contrato estuvo afiliado al régimen de pensiones del ISS. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. III.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 6 de octubre de 2000 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, a quien correspondió el conocimiento, y con ella absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo de la actora las costas de la instancia. IV. DECISION DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, el Tribunal Superior de Cartagena, a través de la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y en su lugar condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Provenir S. A., a pagar a la actora y a su menor hija la pensión de sobrevivientes desde el 7 de septiembre de 1998 en proporción del 50% para cada una.

Absolvió a las restantes demandadas y no impuso costas por la alzada. El Tribunal dio por probado “que el señor Dannis Agamez Solano falleció el día 6 de septiembre de 1998 (f.15), y que al momento de su muerte laboraba para la empresa Antonio L. Donado & Cia. S. A., con un salario de $306.535.oo (f. 15), encontrándose afiliado y cotizando al ISS desde febrero 24 de 1997 (fls. 23, cuaderno principal y 435 del cuaderno No.2)”.

Reprodujo a continuación el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y con las documentales de folios 23 a 56 del Cuaderno principal y 285 a 336, 435, 437 a 439, 453 a 471, 476 y 477 del Cuaderno 2, correspondientes a las autoliquidaciones y certificaciones del ISS, dio por establecido que el causante tenía cotizadas más de 26 semanas en el momento de su muerte.

Igualmente encontró acreditado el derecho de la demandante y de su menor hija para ser beneficiarias de la prestación reclamada. En cuanto a la entidad obligada a reconocer la pensión de sobrevivientes, determinó que el trabajador fallecido se afilió al Fondo Porvenir el 1º de octubre de 1994, lo que fue aceptado en la contestación de la demanda por parte de dicho fondo; que el 20 de octubre de 1994 se afilió al ISS para pensiones, salud y riesgos profesionales y que el 24 de febrero de 1997 igualmente fue vinculado al ISS para dichas contingencias.

Transcribió a renglón seguido los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, afirmando luego lo siguiente: “ De acuerdo a la normatividad anterior se colige que el finado Dannis Agamez Solano se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad (PORVENIR S.A.), al de prima media con prestación definida (ISS), desconociendo el término de los tres años que exige la primera norma, pues, ni el primer traslado (20 de octubre de 1994), ni el segundo (23 de febrero de 1997), se efectuaron (sic) el lapso de tres años contemplado en la normatividad citada.

Siendo ello así, y habiendo cotizado más de 26 semanas antes de su muerte, le corresponde al fondo de pensiones y cesantías PORVENIR S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente reclamada a partir del 7 de septiembre de 1998, porque es esa la afiliación válida que reconoce la ley y de conformidad con los Arts. 46, 48, 73 y 74 de la ley 100/93.

En similar situación se pronunció la sala laboral de la corte, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, cuando dijo: ‘Por la razón expuesta también resulta acertada la inferencia del fallador de alzada frente a las cotizaciones que hizo al I. S. S., pues en los términos del artículo 17 del susodicho decreto, cuando hay múltiple afiliación, no es válida la última por no haber sido efectuada dentro de los términos legales, debiéndose entonces ”.

V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el Fondo demandado con el fin de que la sentencia de segundo grado se case en cuanto le impuso el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora y de su menor hija y absolvió a los restantes demandados, para que en instancia, “modifique el fallo del Juzgado para condenar al Instituto de Seguros Sociales Seccional Bolívar, al pago de la mencionada pensión y mantenga la absolución impartida por la Juez, al Fondo de Pensiones y Cesantías Provenir S.A. y a Antonio L. Donado y Cía S.A., respecto a las súplicas de la demanda”.

Para el efecto presenta un cargo, no replicado, que así formula: “Único cargo. Como consecuencia de los errores de hecho que más adelante puntualizaré, el fallo acusado aplicó indebidamente los artículos 16, 46, 47, 48, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, 15 y 17 del Decreto 692 de 1994 y dejó de aplicar, siendo claramente aplicable en el caso sub judice, el principio de "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales", que consagra el articulo 53 de nuestra Constitución Política.

(Según lo ha enseñado la H. Sala, la falta de aplicación se asimila a la aplicación indebida cuando se emplea, como ahora la vía indirecta por un cargo). Los errores de hecho que cometió el fallo recurrido son los siguientes: 1. No haberse dado cuenta, siendo ello evidente, que el señor Dannis Agámez Solano estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los sistemas de pensiones (invalidez, vejez y muerte), de salud y de riesgos profesionales, desde el año de 1994 y hasta su muerte y le cotizó al 155 desde enero de 1995 hasta su fallecimiento en 1998. 2.

No haberse dado cuenta, siendo ello patente, que el señor Dannis Agámez Solano, si bien estuvo afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., desde 1994, sólo cotizó para pensiones durante los meses de octubre a diciembre de 1994, por cuenta de la firma Agropecuaria la Reforma (Nit. 800.187.753). Los mencionados yerros fácticos los cometió la sentencia recurrida por la mala apreciación de las siguientes pruebas: a) Certificado del 21 de mayo de 2002, expedido por el ISS, Seccional Bolívar sobre cotizaciones pagadas por Dannis Agámez Solano para pensiones, salud y riesgos profesionales (f. 435 o 282, Primer Cuaderno, Segunda Sección). b) Certificación sobre afiliación del señor Dannis Agámez a Porvenir y claridad de sus cotizaciones a ese Fondo (fs. 496 y 497 o 345 y 346, Primer Cuaderno, Segunda Sección del expediente). c) Afiliación al ISS del señor Agámez (f. 23, C1:).

Desarrollo 1. El sentenciador ad quem halló, y el cargo no lo discute, que el señor Dannis Agámez al tiempo de su muerte había cotizado más de 26 semanas en el Instituto de Seguros Sociales y, concretamente, desde el 24 de febrero de 1997 hasta el día de su muerte. También acepta el cargo que la señora Liliana Melgarejo Pedroza fue la cónyuge legitima del señor Dannis Agámez Solano y que de esa unión nació la niña Silena Margarita Agámez Melgarejo.

Lo que no acepta el cargo es la tesis del sentenciador de que, a pesar de existir esa densidad de cotizaciones en el ISS para el riesgo de pensiones, sea Porvenir y no el Instituto quien deba responder a sus expensas por el pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Liliana y a la niña Sitena Margarita y, para impugnar esa tesis, más adelante se expondrán las reflexiones pertinentes. 2.

Es suficiente leer el certificado expedido por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Bolívar, el 21 de mayo de 2002 (folio 435 o 282, -hay doble numeración- del Primer Cuaderno, Sección Segunda del expediente) para hallar evidente que el señor Dannis Agámez cotizó en el Instituto para pensiones, salud y riesgos profesionales desde enero de 1995, cuando menos, hasta septiembre de 1998.

Y basta ver el documento que obra al folio 23 del Primer Cuaderno para concluir que el señor Agámez se afilió al ISS como trabajador de la firma "Antonio L. Donado, y Cía. S.A., desde el 24 de febrero de 1997, corroborando así la afiliación al ISS hecha el 20 de octubre de 1994, de que da cuenta el certificado del Instituto que acaba de analizarse más arriba.

Queda así demostrada palmariamente la existencia del primer yerro fáctico que denuncia el cargo. 3. Basta leer la certificación que obra a folios 496 y 497 o 345 y 346 (hay doble numeración) del Primer Cuaderno, Sección Segunda del expediente, para que resplandezca la evidencia de que el señor Agámez, a pesar de haber sido afiliado en 1994, sólo cotizó para la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir durante los meses de octubre a diciembre de 1994, o sea apenas 12 semanas y, por ende, para que resulte patente el segundo error de hecho que el cargo acusa. 4.

Las anteriores evidencias procesales llevan a la conclusión incuestionable de que la verdadera y efectiva afiliación del señor Dannis Agámez Solano fue al Instituto de Seguros Sociales, donde, según quedó visto meridianamente, cotizó para pensión, salud y riesgos profesionales desde 1995 (mucho antes de su muerte) y hasta septiembre de 1998, cuando falleció. (cerca de 200 semanas de cotizaciones, cuyo valor recibió y aprovecho el ISS y no Porvenir).

Y tales evidencias, a la vez, demuestran que la afiliación del señor Agámez a Porvenir (que sólo dió lugar a cotizaciones durante 3 meses, es decir, 12 semanas) fue apenas nominal, teórica e inane en efectos jurídicos, puesto que ni siquiera le hubiese dado opción a doña Liliana y a la niña Silena Margarita a disfrutar de una pensión de sobrevivientes (12 semanas para nada sirven en esta hipótesis).

Entonces, frente a la realidad objetiva de los hechos, quién debe pagar la pensión reclamada en este juicio? El ISS, que se benefició de cerca de 200 semanas cotizadas por el difunto señor Agámez, o Porvenir, que sólo recibió la irrisoria cantidad de 12 semanas cotizadas? La respuesta cae de su peso dentro del principio de la prevalencia de la realidad sobre la apariencia, que estatuye el articulo 53 de nuestra Constitución: El ISS como recaudador efectivo y beneficiario de las cotizaciones pagadas por Agámez.

En las circunstancias que acaban de anotarse, debe prevalecer la realidad (la afiliación de Agámez al ISS) sobre las formalidades o formulismos teóricos y fátuos establecidos por los sujetos de las relaciones laborales (en este caso, la afiliación fantasma de Agámez a Porvenir impulsada por su patrono de entonces, Agropecuaria la Reforma), según el sabio y justiciero principio que consagra el articulo 53 de nuestra Constitución Política, principio que ha debido aplicar y no aplicó el sentenciador ad quem en el asunto sub judice, condenando al ISS a pagarles a doña Liliana y a la niña Silena Margarita la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, don Dannis Agámez. 5.

Y al aplicar en este caso el principio de que la realidad objetiva y la verdad deben primar sobre los formalismos artificiosos o artificiales, para que prevalezca la justicia efectiva aplicada sobre hechos reales y no sobre fantasías o artificios, resplandece que es el Instituto de Seguros Sociales, Seccional de Bolívar (beneficiario y depositario efectivo de las casi 210 cotizaciones efectuadas por el difunto señor Agámez Solano), quien está obligado a pagarles la pensión de sobrevivientes que reclaman a la señora Liliana Melgarejo Pedroza y a la niña Silena Margarita Agámez Melgarejo, y no Porvenir, que sólo recibió 12 cotizaciones.

O sea que el fallo acusado infringió por aplicación indebida los preceptos que al respecto se invocan en la proposición jurídica del cargo, al aplicarlos para condenar a Porvenir a satisfacer la pensión susodicha, en lugar de tenerlos en cuenta para condenar al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Bolívar, al pago de tal pensión. 6. Y no es dable pensar, de otra parte, que por la circunstancia de que el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Bolívar, hubiese quedado extrañamente absuelto en las instancias del pago de la pensión varias veces mencionada, ahora la H. Corte no pueda aplicarle la condena, que legal y equitativamente le corresponde pagar, desde luego que ese punto quedó luminosamente definido por la H. Sala en su providencia del 29 de julio de 1997 (expediente N°. 8978.

Instancia Juicio de Yofrannia del Socorro Martínez v/s Servicios Uno A y Fundiciones y Repuestos S.A., Furesa, Magistrado Ponente Dr. José Roberto Herrera Vergara) donde la H Sala, entre otras brillantes argumentaciones, expresó lo siguiente…”. La censura reproduce a continuación apartes de la citada sentencia y concluye el cargo reiterando el alcance de la impugnación. VI.

SE CONSIDERA El resumen de la sentencia impugnada deja en inequívoca evidencia que el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos que le atribuye la censura, como a continuación se pasa a explicar. En efecto, en cuanto al primer error de hecho denunciado por el recurrente, según el cual, el ad quem no advirtió que el causante Dannis Agámez Solano estuvo afiliado al ISS para la Seguridad Social Integral, desde el año de 1994 hasta su muerte y le cotizó al ISS desde enero de 1995 hasta su fallecimiento en 1998, la sentencia impugnada registra lo siguiente: “ …el señor Dannis Agamez Solano falleció el día 6 de septiembre de 1998 (f.15), y que al momento de su muerte laboraba para la empresa Antonio L. Donado & Cia. S. A., con un salario de $306.535.oo (f. 15), encontrándose afiliado y cotizando al ISS desde febrero 24 de 1997 (fls. 23, cuaderno principal y 435 del cuaderno No.2)”.

Efectivamente, las documentales citadas por el Tribunal registran sin duda que el actor fue afiliado el 24 de febrero de 1997 al ISS por cuenta de la sociedad Antonio L. Donado & Cia. S. A. y que desde esa fecha cotizó a dicha entidad hasta el momento de su fallecimiento. También dijo el Tribunal: “De las pruebas relacionadas se deduce que la primera vinculación del finado Dannis Agámez Solano fue al fondo de pensiones PORVENIR S.A., el 1º de octubre de 1994, luego fue afiliado al ISS el 20 de octubre del mismo año, y vinculado nuevamente el 24 de febrero de 1997”.

Es decir, no ignoró el sentenciador las afiliaciones al ISS por parte del causante desde 1994 y por ello mal podía la censura atribuirle error alguno derivado de esa situación. Respecto a las cotizaciones que igualmente el afiliado fallecido hizo al ISS en 1995, el Tribunal hizo mención, entre otras a las documentales de folios 453 a 471, el primero de los cuales registra precisamente las cotizaciones efectuadas al ISS durante el año 1995.

Luego fue un aspecto que tampoco pasó inadvertido para el juez de la apelación y en esas condiciones, tampoco podía acusarlo la censura de error alguno. En lo que tiene que ver con el segundo error de hecho denunciado, según el cual el Tribunal no se dio cuenta que el causante, si bien estuvo afiliado a Porvenir desde 1994, sólo cotizó para pensiones durante los meses de octubre a diciembre de ese año por cuenta de la firma Agropecuaria La Reforma, debe advertirse que aunque en verdad el fallador de segundo grado no hizo mención de dichas cotizaciones, esa omisión resulta absolutamente irrelevante frente a la manera como motivó la sentencia. La precedente precisión es indispensable porque en verdad para concluirse de la manera como se hizo en el fallo, el juzgador se basó en conclusiones puramente jurídicas, pues frente a las diversas afiliaciones del trabajador fallecido, simplemente estimó que en esos casos, cuando no han transcurrido tres años entre una y otra, la primera de tales afiliaciones es la válida al tenor de lo consagrado en los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, apoyándose igualmente en el criterio jurisprudencial de esta Corporación según el cual en sana hermenéutica de las citadas disposiciones cuando se presenta una múltiple afiliación, no puede ser valida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley, que al determinarse la verdadera a ella se deben transferir los saldos, como lo determine la superintendencia bancaria.

Por tanto, así el Tribunal hubiera advertido las cotizaciones al Fondo Porvenir entre octubre y diciembre de 1994, no habría variado su convicción, pues a lo sumo le habrían servido para ratificar la validez y la primacía de la afiliación del causante a dicho Fondo sobre las del Instituto de Seguros Sociales, apreciación que se constituye en la columna vertebral de la sentencia y a la cual llegó, no por una equivocada apreciación del material probatorio, sino por una hermenéutica de las disposiciones legales atrás mencionadas, la cual no es controvertible por el concepto de la violación escogida por la censura.

Por lo anterior, no prospera el cargo sin que haya lugar a costas por cuanto no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 8 de mayo de 2003, en el proceso adelantado por LILIANA MELGAREJO contra la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSI0NES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y LA SOCIEDAD ANTONIO L. DONADO Y CIA S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 14