21897(13-10-04) — Corte Suprema

21897 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.21897 EMIRO EFRAÍN RODRÍGUEZ QUINTERO Y AMIRA MOSQUERA PRIETO VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.21897 Acta No.84 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 23 de abril de 2003, en el juicio que le siguen AMIRA MOSQUERA PRIETO Y EMIRO EFRAÍN RODRÍGUEZ QUINTERO.

ANTECEDENTES Para los fines del recurso extraordinario importa anotar que, entre otros, EMIRO EFRAÍN RODRÍGUEZ QUINTERO y AMIRA MOSQUERA PRIETO demandaron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se declarara que con cada uno de ellos existió contrato de trabajo, el cual les fue terminado sin justa causa; reclamaron el pago de cesantía e intereses moratorios de acuerdo a la Convención Colectiva, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de alimentación, pago de la seguridad social y pensiones, liquidadas conforme a la convención colectiva de trabajo; más la indemnización moratoria.

Afirman que trabajaron para el demandado, de manera continua e ininterrumpida, mediante sendos contratos de prestación de servicios, así: EMIRO EFRAÍN RODRÍGUEZ: Del 21 de mayo de 1997 al 31 de enero de 2000; el cargo desempeñado fue el de Profesional Universitario - Coordinador Inventario, con un salario de $1.454.000.oo mensuales; AMIRA MOSQUERA PRIETO: Del 10 de septiembre de 1996 al 30 de mayo de 2000; en el cargo de Bacterióloga, con igual salario.

El trabajo se prestó en forma personal, bajo continuada dependencia y mediante retribución salarial; por ser la entidad demandada una empresa industrial y comercial del Estado, los demandantes tienen la calidad de trabajadores oficiales; no fueron afiliados ni a salud ni a pensiones por el demandado; por no estar obligados, como trabajadores oficiales, al descuento del 10% del total de cada contrato, ni al pago de pólizas de seguro de cumplimiento, solicitan la devolución de dichos valores; agotaron la vía gubernativa.

El demandado, en la respuesta a la demanda (fls. 239 a 242, C.Ppal.), se opuso a las pretensiones de los demandantes; aceptó el agotamiento de la vía gubernativa; negó los demás hechos. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 29 de julio de 2002 (fls. 748 a 771, C. Ppal.), declaró la existencia de los contratos de trabajo entre los demandantes y el demandado y condenó a éste a pagar, por concepto de prestaciones sociales y vacaciones, a EMIRO EFRAÍN RODRÍGUEZ QUINTERO, $7.978.617.2 y a AMIRA MOSQUERA PRIETO, $15.084.625.26, absolvió de las restantes pretensiones; impuso costas al demandado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, y el Tribunal Superior de Neiva, por fallo del 23 de abril de 2003 (fls. 8 a 30, C. Tribunal), modificó el punto segundo en sus cuantías, así: para Emiro Efraín Rodríguez Q., $12.439.494.oo y para Amira Mosquera Prieto, $18.395.164.50 (incluyó cesantías, intereses a la cesantías, primas de vacaciones y de servicio); adicionó la sentencia, pues condenó al pago de la sanción moratoria, a Emiro Efraín Rodríguez Quintero, $48.466.66 diarios desde el 1º de mayo de 2000 y a Amira Mosquera Prieto, $48.466.66 diarios a partir del 1º de septiembre de 2000; confirmó el punto tercero; condenó al demandado al pago del 70% de las costas de primera instancia; le impuso el 50% de costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que, luego de transcribir apartes de la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional, en la que entre otras cosas se dijo: “Así lo establece el artículo 5º del Decreto-Ley 3135 de 1968: ‘Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales, sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos’.

“Tratándose de trabajadores oficiales, su vinculación se hará mediante contrato de trabajo (numeral 3 del artículo 1848 de 1969). “Tres son los elementos esenciales que deben concurrir para que haya contrato de trabajo: la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, y un salario como retribución del servicio (artículo 2º del Decreto 2127 de 1945).

“Establece el artículo 20 del decreto antes citado, que el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha y corresponde a éste destruir tal presunción. “… “Con las anteriores declaraciones queda claro que los demandantes desarrollaron personalmente la actividad para la cual fueron contratados, recibiendo órdenes de su superior, sometidos a un horario y recibiendo por tal labor una remuneración mensual, elementos que llevan a la Sala al convencimiento de que entre las partes se dio un contrato de trabajo, como bien lo expresó el a quo.

“… “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 2127 de 1945, reunidos los tres elementos (actividad personal, subordinación y salario), el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, como ocurrió en este caso.” (fls. 14, 15 y 16, C. Tribunal). El juzgador encontró aplicable la “Convención Colectiva vigente” para los trabajadores oficiales demandantes y con fundamento en ella liquidó las primas de servicio, las cesantías, las vacaciones y las primas de vacaciones.

Sobre la sanción moratoria, expresó: “Como los demandantes al momento de la terminación del vínculo contractual tenían la calidad de trabajadores oficiales, se tiene que la negación por la entidad demandada de la calidad de empleados desvirtúa la buena fe y, en consecuencia, era su deber cancelar a la terminación del contrato el valor de las prestaciones sociales adeudadas y al no hacerlo se hace acreedora al pago de la indemnización de que trata el Decreto 797 de 1949, es decir la suma equivalente al último salario diario por cada día de retardo, a partir de la fecha en que se le vencieron a la demandada los términos para cancelar las prestaciones e indemnizaciones adeudadas al trabajador, hasta cuando se haga efectivo su pago total” (fl. 21, C. Tribunal).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por el demandado y concedido por el Tribunal respecto a los demandantes Amira Mosquera Prieto y Emiro Efraín Rodríguez Quintero, así lo admitió la Corte. Mediante la formulación de dos cargos, aspira a que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y, en su lugar, absuelva al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra y que ”En el evento de que no prospere la petición anterior, subsidiariamente solicito se CASE PARCIALMENTE el fallo impugnado en cuanto al adicionar la sentencia de primer grado condenó al I.S.S., a pagar la indemnización moratoria a favor de los demandantes, y una vez constituida en sede de instancia, se confirme la absolución que por éste concepto impartió el juez de primer grado.” (fl. 28, C.Corte).

Las dos acusaciones se estudian conjuntamente por corresponder a la vía indirecta, y mencionar pruebas comunes. PRIMER CARGO Por vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 2°, 3° y 20 del Decreto 2127 de 1945, 38, 43, 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 32 de la Ley 80 de 1993, 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, 83 del Decreto 1042 de 1978, 1°, 16, 18, 20, 38 y 39 del Decreto 2148 de 1992, 1°, 5, 8, 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945, 2° de la Ley 64 de 1946, 5°, 11 del Decreto Ley 3135 de 1968, modificado por el 1° del Decreto 3148 del mismo año, 4° y 25 del Decreto 1045 de 1978.

Atribuye al juzgador los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el vínculo que ató a los demandantes con el Instituto de Seguros Sociales fue de carácter laboral y no de naturaleza diferente como aparece plenamente probado. “2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los demandantes ostentaron la calidad de trabajadores oficiales, cuando en realidad fueron contratistas independientes.

“3. - No dar por demostrado, estándolo hasta la saciedad, que los demandantes fueron contratistas independientes vinculados conforme al numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993. “4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los demandantes AMIRA MOSQUERA PRIETO y EMIRO EFRAIN RODRÍGUEZ QUINTERO, eran beneficiarios de alguna convención colectiva de trabajo.

“5.- No dar por demostrado, pese a estarlo, que en la celebración de dichos contratos de prestación de servicios, el empleador tenía la plena convicción de que las labores desarrolladas por los demandantes estaban regidas por un contrato de naturaleza jurídica diferente a la laboral; y que su actuación, por tanto, siempre fue de buena fe.” Denuncia una equivocada valoración los contratos de prestación de servicios suscritos por la señora AMIRA MOSQUERA PRIETO y el I. S. S. que obran a folios 136 a 153 del cuaderno No. 1 y los correspondientes a EMIRO EFRAIN RODRÍGUEZ QUINTERO, y vistos a folios 100 a 125; las Pólizas de seguro de cumplimiento a favor de entidades oficiales constituidas por los demandantes (folios 297 a 298, 317 a 318, 337 a 338, 344, 455, cuaderno No.1, para la señora Mosquera), y (folios 363, 385, 395, 398, 399, 411, 423, 435, 446, 461 del cuaderno No.3, para el señor Rodríguez).

“4. Cartas por medio de las cuales los demandantes dejan claro que su vinculación no es de carácter laboral, sino que está regida por la forma de contratación establecida en el art. 32 de la Ley 80 de 1993 (folios 385 y 386 cuaderno No.1, y 424 – 425 C.3); (363, 385, 395, 398, 399, 411, 423, 435, 446, 461 todos del cuaderno No. 3, para Rodríguez Quintero); obra a folios 424 y 425 cuaderno No. 3, la confesión contenida en el interrogatorio absuelto por la demandante AMIRA MOSQUERA PRIETO (folios 535 y 536 C. No.1), la Convención Colectiva de Trabajo, sin fecha de suscripción, que obra folios 540 a 616 C No. 01, y la firmada el 31 de octubre de 2001, (folios 669 a 738); la contestación de la demanda, folios 239 a 242 cuaderno No. 1. y los testimonios de MARIA OLGA YANGUMA PARRA, DIANA PATRICIA ROJAS PARRASI, JORGE ENRIQUE BOLAÑOS, MARIA INES ORTIZ DE CORTES.

Fls. 254 a 256 y 261 a 270 y GLORIA RAMÓN GOMEZ y LUIS ALFREDO MUÑOZ (folios 271-272, y 743 a 746). " ‘… En desarrollo del cargo asegura que: “De los contratos de prestación de servicios suscritos entre los demandantes y el I.S.S., que obran a folios 100 a 125 y 136 a 153 del cuaderno No. 1 emerge con nitidez meridiana que, tal y como lo expone eI I.S.S., al contestar la demanda, las partes estaban concientes de haberse acogido a la forma de contratación reglada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estatuto que sin lugar a dudas permite la celebración de estos contratos, de naturaleza diferente a la laboral.

“Teniendo en cuenta lo anterior, tanto la señora AMIRA MOSQUERA PRIETO como el señor EMIRO EFRAIN RODRÍGUEZ QUINTERO constituyeron pólizas de cumplimiento, en favor del Instituto de Seguros Sociales, las cuales obran a folios 297 a 298, 317 a 318, 337 a 338,344,455, cuaderno No. 1 y folios 363, 385, 395, 398, 399, 411, 423, 435, 446, 461 del cuaderno No. 3., lo que muestra con absoluta claridad, que los demandantes sabían que se vinculaban al ente demandado mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios señalada por el artículo 32 de la ley 80 de 1993.

“Es más si lo anterior no fuera suficiente, debió apreciar el ad quem en su verdadera dimensión las cartas suscritas tanto por MOSQUERA PRIETO como por RODRÍGUEZ QUINTERO y concluir sin dubitación alguna que entre ellos nunca se dio un contrato laboral, ellas se hallan a folios 385 y 386 del cuaderno No. 1 y 424 y 425 del cuaderno No. 3 y expresan lo siguiente: "‘AMIRA MOSQUERA PRIETO, identificada (a) con la cédula de ciudadanía No.36.149.012 expedida en Neiva, de profesión BACTERIÓLOGA de manera atenta me permito ofrecer a ustedes mis servicios personales, con el fin de vincular me o continuar vinculada con el Instituto en calidad de trabajador independiente como contratista particular.

"‘Manifiesto a ustedes que estoy en disposición de firmar contrato de prestación de servicio para lo cual libre y espontáneamente me permito declarar bajo la gravedad del juramento que conozco los términos del contrato que se regirá con base en el numerla -sic- 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. el cual en ningún caso genera relación laboral.

"‘Igualmente declaro que es de mi libre y total interés la intención de vincular me al Instituto mediante éste sistema de contratación, que por su naturaleza de contrato estatal regulado por la ley no otorga prestaciones sociales, ni genera vínculo Laboral alguno con el I.S.S., siendo la única obligación del Instituto el cancelar los honorarios que se pacten por los servicios que preste durante el periodo contratado’ (se resalta, fl. 385 C. No.1).

“Igualmente la señora MOSQUERA PRIETO en carta que obra a folio 386 del cuaderno No.1 nuevamente manifiesta ‘... por lo anterior, es mi interés y voluntariamente manifiesto que quiero seguir prestando mis servicios al Seguro Social bajo las modalidades, términos y condiciones que hemos venido pactando en los respectivos contratos de prestación de servicios administrativos, con el conocimiento de que dichos contratos no generan prestaciones sociales ni relación laboral’ (se resalta).

“A su turno el señor RODRÍGUEZ QUINTERO en cartas que obran a folios 424 y 425 del cuaderno No. 3, manifiesta lo mismo que la demandante AMIRA MOSQUERA PRIETO, esto es, que es conocedor de que dichos contratos no generan prestaciones sociales ni relación laboral y que bajo la gravedad del juramento manifiesta que conoce los términos del contrato de prestación de servicios regido por el numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 de 1993 a los cuales se estaba sometiendo.

“De otro lado y en concordancia con lo anterior, la propia demandante AMIRA MOSQUERA PRIETO en la confesión contenida en el interrogatorio de parte que obra a folios 535 y 536 del Cuaderno No. 1, acepta que siempre estuvo vinculada al I.S.S. mediante contratos de prestación de servicios. “En tal sentido y una vez demostrados los errores de hecho con las pruebas calificadas, es del caso entrar a analizar los testimonios que le sirvieron de soporte al Tribunal para fulminar condena contra el ISS, que entre otras cosas se reitera, conducen a concluir todo lo contrario a lo deducido por el ad quem, así: “La testigo MARIA OLGA YANGUMA PARRA en su declaración que obra a folios 255 y 256 del Cuaderno No. 1 dice que los demandantes tenían el mismo tipo de contratos, esto es de prestación de servicios; la declarante DIANA PATRICIA ROJAS PARRASI a folios 261 a 265 manifiesta que tanto el señor EMIRO como la señora AMIRA tenían contratos de prestación de servicios; en igual sentido es el testimonio de JORGE ENRIQUE BOLAÑOS MUÑOZ a folios 265 a 267 del cual perfectamente puede concluirse que los contratos de los demandantes eran de prestación de servicios.

“De lo expuesto, puede inferirse que tanto la señora AMIRA MOSQUERA PRIETO como el señor EMIRO EFRAIN RODRÍGUEZ QUINTERO, estuvieron vinculados al I.S.S., a través de contratos de prestación de servicios conforme a lo estatuido por el artículo 32 de la ley 80 de 1993 y no mediante contratos de trabajo, ello conduce a la deducción de que no ostentaron la calidad de trabajadores oficiales; por tanto que no podían ser beneficiarios de la contratación colectiva del I.S.S. “En relación con este último aspecto se tiene que el fallo impugnado les considera beneficiarios de una convención colectiva que no determina.

Por tanto debe entenderse que es de la que obra a folios 669 a 738, la única que acreditó tener efectos. Por que la de folios 539 a 616 no tiene la fecha en la cual se firmó y por ello se ignora si alguna vez tuvo efectividad, ya que fue depositada el 28 de agosto de 1997 y su vigencia data del mes de noviembre de 1996; entonces se desconoce procesalmente si fue depositada dentro de los quince días siguientes al de su firma, como lo exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, sin lo cual ‘no produce ningún efecto’.

“Entonces si el ad quem aplicó ésta última convención incurrió en el error de hacerle producir efectos sin que se encuentre acreditado el depósito oportuno. Y si el ad quem aplicó la convención de folios 669 a 738 se equivocó aun más puesto que ésta fue firmada después de que los demandantes AMIRA MOSQUERA PRIETO y EMIRO EFRAIN RODRÍGUEZ QUINTERO se habían desvinculado del ISS.

“Si el ad quem hubiera examinado correctamente las convenciones colectivas que obran en los autos, ninguna condena hubiera impuesto a la entidad demandada con base en tales medios de prueba. (fls. 28 a 36, C. Corte). LA RÉPLICA Dice el opositor que “El casacionista ha ignorado, a pesar de haberlos citado, los testimonios de los testigos ya enunciados, con los cuales se ha demostrado la subordinación y dependencia de los demandantes al Instituto, pruebas que aunadas a los contratos de prestación de servicios no dejan duda de la existencia del contrato realidad…” (fl. 48, C. Corte).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia gravada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1°, 8° y 11 de la Ley 6a de 1945; 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Artículos 32 de la Ley 80 de 1993; 769 del Código Civil; 13, 53 y 83 de la Constitución Política; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo.

Violación ocurrida por manifiestos errores de hecho; consistentes en: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales obró de mala fe al no haber puesto a órdenes de los trabajadores recurrentes los salarios, prestaciones e indemnizaciones al momento de finalizar los contratos. “2. - Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada de mala fe negó la calidad de trabajadores oficiales de los demandantes.

“3.- No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales obró de buena fe al celebrar con los demandantes los contratos de prestación de servicios mediante los cuales se desempeñaron como bacterióloga y profesional universitario del hospital universitario Federico Lleras Acosta de la ciudad de Neiva. “4.- No dar por demostrado, pese a estarlo, que las partes suscribieron de buena fe una serie de contratos de naturaleza diferente a la laboral, conforme al artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Invoca como mal apreciadas, las mismas pruebas, citadas en el primer cargo. En la demostración del cargo explica que: “… sentenciador de segunda instancia, desatendió la verdad que emerge de los contratos firmados por los promotores del juicio que obran a folios 100 a 125 y 136 a 153 del cuaderno No. 1. los cuales muestran que, tal y como lo expone eI I.S.S., al contestar la demanda, las partes estaban convencidas de haberse acogido a la forma de contratación establecida por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que sin lugar a dudas permite la celebración de contratos para la prestación de servicios, de naturaleza diferente a la laboral, razón por la cual, persuadido de que su actuar estaba cobijado por dicha normatividad, no canceló ningún derecho de origen laboral.

“Lo anterior aparece plenamente probado, si tenemos en cuenta que los demandantes se sometieron a la totalidad de requisitos que exige tal forma de contratación, pues entre otros, constituyeron pólizas de seguro de cumplimiento a favor de entidades oficiales y que obran a folios 297 a 298, 317 a 318, 337 a 338, 344, 455, cuaderno No. 1 y a folios 363, 385, 395,398, 399, 411, 423, 435, 446, 461 del cuaderno No. 3., que dejan ver con absoluta claridad que los demandantes se sometían en su integridad a la forma de contratación señalada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

“Igualmente, los documentos obrantes a folios 385 y 386 del cuaderno No.1, así como el 424 y 425 del cuaderno No. 3, reafirman la firme convicción que tenían las partes de que el vínculo que las ataba era de naturaleza diferente a la laboral, toda vez que el ello -sic- los demandantes expresan, de manera libre y espontánea el deseo de vincularse como trabajadores independientes al I.S.S., bajo la modalidad de la contratación establecida por el artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Aspectos sobre los cuales los demandantes jamás sentaron su voz de protesta. Por consiguiente no puede endilgársele al ISS, que su actuar fuera de mala fe e imponerle la sanción moratoria, cuando el proceder de ellos estuvo direccionado siempre a entender que no se trataba de un contrato de trabajo. “Así las cosas, el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 que consagra la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las acreencias laborales de los trabajadores del sector oficial, se ha equiparado a la disposición contenida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto a que su aplicación no es automática sino que obliga al fallador a examinar la conducta asumida por el patrono, esto es, si obró de buena fe al abstenerse de pagarle al trabajador los salarios y prestaciones sociales, para lo cual es necesaria la actividad del fallador de evaluar los medios de prueba y fundar en ellos sus conclusiones sobre el particular, que como se vio en el caso bajo estudio, por ningún lado puede catalogarse que el I.S.S., actuó de mala fe al abstenerse de pagar las acreencias laborales, cuando las partes estaban concientes –sic- de que se trataba de una forma de contratación diferente a la laboral.

“En éste orden de ideas, si el Tribunal hubiera examinado y estimado correctamente los documentos aquí referenciados, como indebidamente valorados, habría concluido seguramente que el Instituto de Seguros Sociales actuó con la más incuestionable buena fe, al contratar a los demandantes bajo el convencimiento de que lo hacía con sujeción a la ley 80 de 1993, y no a la que rigen los contratos de trabajo, fue esa la razón por la cual cuando finalizaron los contratos no pagó suma alguna diferente a la pactada en ellos.” En sustento de sus afirmaciones transcribe en parte, la sentencia del 11 de septiembre de 2002, radicación 18871, reiterada en sentencia No. 19502 del 29 de mayo de 2003.

LA RÉPLICA Afirma el opositor que “No puede el Instituto demandado hablar de buena fe cuando conoce los múltiples fallos adversos al mismo, donde nuestros Juzgados, Tribunales y esa Honorable corporación han declarado la existencia del contrato realidad y que el demandado persiste en seguir violando normas legales y superiores amparado el –sic- tesis como la de buena fe en la celebración de los contratos de prestación de servicios, lo cual hace que la sanción legal no tenga efecto para corregir tan protuberantes violaciones al derecho del trabajo y a la especial protección que este debe tener del estado.” (fl. 52, C. Corte).

SE CONSIDERA Son varios los aspectos que cuestiona la censura, y así, por separado, serán analizados. Ellos se refieren a la naturaleza del vínculo, a la existencia de una convención colectiva de trabajo, a la aplicabilidad de los beneficios convencionales y a la conducta del empleador ISS, para determinar la viabilidad de la sanción moratoria.

Respecto al primero de tales temas, contenido en los errores denunciados en los numerales 1 a 3 y 5 de la primera acusación, se observa que los contratos suscritos por cada uno de los accionantes y el ISS, son de naturaleza distinta a la laboral y que a tal hecho hicieron referencia expresa los actores en las comunicaciones por ellos suscritas, en las cuales señalaron que su relación estaba regida por contratos de prestación se servicios y que no generaba prestaciones.

El ad quem tuvo en cuenta tales supuestos pero para aplicar finalmente el principio de la primacía de la realidad, por lo que no se estructura un yerro de carácter manifiesto derivado de la apreciación de esos medios probatorios. Tampoco aparece un error de esa naturaleza en la estimación de las pólizas de cumplimiento citadas por la censura, puesto que también figuran como una consecuencia del tipo de contratación establecida, en la forma escrita, la cual no desconoció el juzgador, sino que la rechazó para darle paso a la realidad, con sustento en la prueba testimonial.

En consecuencia, frente al punto de la naturaleza del contrato que ligó a las partes no se evidencia un desacierto ostensible de hecho, y ello impide el examen de las declaraciones de terceros, citadas en el cargo para ese efecto. Respecto al segundo tema, que se denuncia en la primera acusación como cuarto error de hecho, atinente a la aplicación de la convención colectiva de trabajo a los accionantes MOSQUERA PRIETO y RODRÍGUEZ QUINTERO, advierte la Sala que la argumentación empleada por el recurrente en la sustentación, en cuanto está cuestionando la validez del documento visto a folios 539 a 616, por no ser apto para determinar si se cumplió o no con el requisito esencial para su validez del depósito oportuno, por carecer de la fecha en que fue suscrito, es impropia para sustentar un yerro fáctico, pues tiene dicho la Sala que cualquier cuestionamiento de este tipo es de derecho y, como tal, solo puede ser debatido como un error de tal naturaleza, en tanto se denuncia la impropiedad de dar por establecido un hecho con un medio probatorio no establecido por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto o cuando deja de apreciarse una prueba de esta connotación, siendo el caso de hacerlo, por lo que es inestimable.

Resta, en sede de casación, examinar el tercer punto anunciado, al que se refieren los yerros denunciados en la segunda acusación, frente a la conducta del ISS para no tener por laboral la relación que tuvieron los dos demandantes mencionados. Al respecto cabe advertir que no obstante no se evidenció manifiestamente equivocada la conclusión del Tribunal acerca de la existencia del contrato de trabajo, no sucede igual con las razones que tuvo la demandada para sostener que la contratación de los actores estuvo regida por un convenio distinto al laboral.

En efecto, es patente que los argumentos del ISS en el sentido de que la prestación de los servicios se dio en virtud a la suscripción de convenios de prestación de servicios, regidos por la Ley 80 de 1993, aunque finalmente no hallara asidero, tiene sustento, precisamente en los documentos ya referidos, esto es, contratos suscritos por las partes, comunicaciones de los demandantes y pólizas de cumplimiento.

De allí que se estime manifiestamente equivocado el raciocinio del ad quem de que la calidad de trabajadores oficiales de los accionantes y la falta de pago de las prestaciones, evidenciaba mala fe del empleador. En este aspecto prospera la acusación. Son suficientes las anteriores consideraciones de casación, para establecer en instancia que es procedente confirmar la decisión de absolutoria del a quo.

No se impondrán costas en casación, por la prosperidad del recurso; tampoco en la segunda instancia, porque parcialmente prosperó el de la accionada; las de primera, corresponderán al ISS. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 23 de abril de 2003 por el Tribunal Superior de Neiva, en el proceso promovido por AMIRA MOSQUERA PRIETO Y EMIRO EFRAÍN RODRÍGUEZ QUINTERO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en tanto al adicionar el fallo del a quo impuso en segunda instancia la indemnización moratoria.

NO LO CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia se confirma la decisión absolutoria de primer grado en punto a la sanción por mora. Sin costas en el recurso extraordinario, ni en la segunda instancia. Las de primera, se imponen al demandado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 24