21881(30-06-04) — Corte Suprema

21881(30-06-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «El Tribunal asentó que cuando el BANCO CAFETERO reconoció al actor la pensión de jubilación de naturaleza legal, es decir, a partir del 12 de agosto de 2000, al cumplimiento de los 55 años, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y por lo tanto la pensión debía ser actualizada, en virtud de su artículo 36. Pues bien, sobre el tópico importa recordar los argumentos expuestos, por mayoría, en la sentencia Rad. No.18045, del 19 de julio de 2002, dentro del proceso que se adelantó contra la misma entidad bancaria, ya que lo allí discutido se identifica con lo que aquí se debate, y que son del siguiente tenor: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de le entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” En este orden de ideas, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en la equivocación de índole jurídica que le enrostra la censura, ya que el soporte de la providencia fue la jurisprudencia de esta Sala. Corolario de lo expuesto, en la medida en que no ha habido modificación alguna de las normas de la Ley 100 de 1993, en lo que al tema de la indexación se refiere, estima la Sala que no hay lugar a cambiar su criterio mayoritario y que aquí ha quedado plasmado. En consecuencia, los cargos no prosperan».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 2 Expediente 21881 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 21881 Acta No. 46 Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C. el 28 de Febrero de 2003, en el proceso que contra el recurrente promovió ELIAS LÓPEZ MONTES.

ANTECEDENTES ELIAS LÓPEZ MONTES demandó al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, para que fuera condenada a “reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación… a partir del 1° de enero de 2001 y por los años subsiguientes…” (folio 7). En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para la demandada desde el 20 de diciembre de 1965 hasta el 30 de septiembre de 1993; que el salario promedio devengado durante el último año de servicio ascendió a la cantidad mensual de $618.470.00, suma que equivalía a 7.59 salarios mínimos legales mensuales; que BANCAFE le reconoció pensión plena de jubilación a partir del 12 de agosto de 2000, en cuantía de $ 463.853.00 equivalente a 1.78 salarios mínimos legales de entonces; que entre la fecha de la terminación de la relación laboral, septiembre de 1993, y la fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, agosto de 2000, el peso colombiano se devaluó en un porcentaje igual al 195.91%, por lo que la prestación debió ser liquidada con base en un salario de $1’830.114.58, es decir, aplicándole a la remuneración devengada en el último año de vigencia del contrato laboral la depreciación monetaria de acuerdo con la Ley 100 de 1993; que por tanto el monto inicial de la mesada pensional es de $1.372.585.94; y que agotó en debida forma la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, el apoderado del BANCO CAFETERO – BANCAFÉ -, se opuso a todas y cada una de las peticiones y condenas, aceptó los extremos de la relación laboral y el salario devengado por el demandante. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, compensación, pago, cambio de jurisprudencia y una “genérica” en donde “ solicita que se declare toda excepción cuyos presupuestos fácticos y jurídicos se determinen dentro del proceso” (folio 30).

Emprendió la defensa arguyendo que en virtud de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, se requiere, para la causación del derecho a la pensión de jubilación, haber laborado durante 20 años o más de servicios en el sector oficial y 55 años de edad; que la prestación se comenzó a pagar a partir del 4 de agosto de 1999, puesto que fue en esa fecha en que el demandante cumplió el requisito de la edad; que en tanto no confluyan las dos exigencias tan sólo se presenta una mera expectativa; que en consecuencia al no existir mora en el pago de la pensión no es viable la indexación impetrada.

Soporta sus argumentos en la sentencia proferida por esta Corporación en agosto 18 de 1999, Rad. 11818. Mediante sentencia de 11 de junio de 2002, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada a reliquidar la pensión del peticionario “en la suma de $1.372.638.2 mensuales a partir del 12 de Agosto de 2000 más los incrementos legales, que sufra con posterioridad al 1 de enero de 2001.

Incluyendo las mesadas de junio y diciembre” (folio 110); autorizó deducir del valor de la condena los pagos efectuados; y le impuso costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y concluyó con la sentencia impugnada en casación, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del Juez A quo.

En lo que concierne al recurso extraordinario, el Juez A d quem fundó su decisión en la doctrina expuesta en sentencia de 17 de octubre de 2001 proferida por la Corte Suprema de justicia, que transcribió en la parte correspondiente (folios 129 a 131). III. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 15 a 28 del cuaderno 2), que fue replicada (folios 33 a 40 cuaderno 2), el impugnante pretende que la Corte case el fallo del Tribunal, para que en instancia revoque el del juzgado y, en su lugar, absuelva al BANCO CAFETERO de las pretensiones de ELIAS LOPEZ MONTES.

Para ello le formula dos cargos que la Corte estudiará conjuntamente, con lo replicado, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendida la comunidad de su objeto y de la vía de ataque por la cual se dirigen. En el primer cargo acusa la sentencia por infracción directa de “los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 71 de 1988” e interpretación errónea de “los artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993” (folio 17 cuaderno 2).

Con miras a fundamentar la denuncia precisa que como en Colombia se “ encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un “significado legal” por haberlas “definido expresamente para ciertas materias”, viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” –que es lo claramente expresado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985-, varía el real “salario promedio” al ordenar actualizarlo anualmente “con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” ” (folios 17 y 18 Cuaderno 2).

Sostiene que la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por "ingreso base de liquidación" sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o "indexación", puesto que “ el mismo hace parte del Capítulo III del Título I del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, el cual trata exclusivamente de las "cotizaciones al sistema general de pensiones", por lo que para determinar su genuino sentido es menester entender lo allí regulado dentro del contexto de dicho capítulo” (folio 18 ibídem).

Agrega que si en gracia de discusión se aceptara que el solo tenor literal de la norma no es suficiente para con su simple lectura comprender el sentido de la ley, al revisar los antecedentes históricos éstos ”permitirían corroborar que el significado legal de la expresión "ingreso base de liquidación" corresponde exactamente a la definición que de esas palabras hizo el legislador, pues tanto en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 como en la ponencia para el segundo debate del correspondiente proyecto quedó dicho que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios”.

(ibídem). Precisa que dado el antecedente jurisprudencial invocado por el Tribunal, considera oportuno referirse al artículo 11 que “regula lo referente al “campo de aplicación” del sistema general de pensiones para establecer que “se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional”. Dicha norma se limita a disponer que la Ley 100 de 1993 se aplique exclusivamente en Colombia, vale decir, que ella no tiene un ámbito extraterritorial.

El precepto igualmente dice que se respetarán los derechos adquiridos; pero como es apenas obvio que alguien que no ha cumplido la totalidad de los requisitos para acceder a una cualquiera de las pensiones allí previstas no ha adquirido el derecho, la invocación de esta disposición como fundamento de la decisión impugnada resulta equivocada por contrariar esa interpretación lo estatuido en sus dos primeros incisos.

Es cierto que el artículo 14 establece el "reajuste de pensiones" para que las de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes mantengan su poder adquisitivo constante; pero igualmente lo es que la hipótesis legal clara y exclusivamente se refiere a las pensiones una vez reconocidas”, y que el artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición. Afirma que interpretar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 “tergiversa el genuino sentido de sus artículos 11, 14, 21, 36 y, adicionalmente, tiene como consecuencia la infracción directa de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 71 de 1988, que son realmente los preceptos legales aplicables, por cuanto ellos determinan cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión "con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual" (folio 21 cuaderno 2); sin que el juez esté facultado para variarla.

Culmina haciendo alusión al criterio expuesto por un magistrado de la actual Sala, en salvamento de voto. En el segundo cargo, ataca la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los “artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y el 1° de la Ley 71 de 1988” y aplicación indebida de los “artículos 11, 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993” (folio 22 cuaderno 2).

Para su demostración, además de los argumentos expuestos en el primer cargo, indica que “por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales” (folio 24).

LA REPLICA Se opone a la prosperidad de los cargos por cuanto el recurrente omitió señalar las normas que regulan la extinción de las obligaciones, el pago efectivo, el pago completo, la indemnización de perjuicios, el enriquecimiento sin causa, así como los preceptos constitucionales que garantizan el poder adquisitivo y la seguridad social.

Aduce, igualmente, que en ningún momento el Tribunal infringió directamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, pues dentro del fallo no se hace mención de él y que el artículo 1° de la Ley 71 de 1988 quedó sin vigencia con la Ley 100 de 1993. Prosigue diciendo que respecto del reajuste pensional, el Tribunal se basó en los parámetros establecidos por la Corte, en las sentencias de 27 de abril de 2001, 8 de octubre de 2001, 21 de febrero de 2002, 25 de junio de 2002, 29 de noviembre de 2002, 12 de diciembre de 2002 y 8 de agosto de 2003, entre otras, por lo cual, no infringió las normas citadas por el recurrente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal asentó que cuando el BANCO CAFETERO reconoció al actor la pensión de jubilación de naturaleza legal, es decir, a partir del 12 de agosto de 2000, al cumplimiento de los 55 años, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y por lo tanto la pensión debía ser actualizada, en virtud de su artículo 36.

Pues bien, sobre el tópico importa recordar los argumentos expuestos, por mayoría, en la sentencia Rad. No.18045, del 19 de julio de 2002, dentro del proceso que se adelantó contra la misma entidad bancaria, ya que lo allí discutido se identifica con lo que aquí se debate, y que son del siguiente tenor: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de le entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” En este orden de ideas, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en la equivocación de índole jurídica que le enrostra la censura, ya que el soporte de la providencia fue la jurisprudencia de esta Sala.

Corolario de lo expuesto, en la medida en que no ha habido modificación alguna de las normas de la Ley 100 de 1993, en lo que al tema de la indexación se refiere, estima la Sala que no hay lugar a cambiar su criterio mayoritario y que aquí ha quedado plasmado. En consecuencia, los cargos no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de febrero de 2003, en el proceso instaurado por ELIAS LOPEZ MONTES contra el BANCO CAFETERO- BANCAFE- Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Isaura Vargas Díaz Radicación N° 21881 No comparto la decisión tomada en este caso por las siguientes razones, que expongo de manera sucinta: 1.

Según el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia, el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello”, al que allí se alude, se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional. 2.

Si el hecho de que un trabajador no devengara o cotizara suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión es una realidad que no está prevista por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta lógico concluir que esta disposición legal no puede ser utilizada para resolver tal situación fáctica. 3.

Independientemente de esa consideración, opino que la interpretación que acoge la mayoría parte del supuesto de que el único propósito de la señalada norma es la actualización del ingreso que sirve de base para liquidar la pensión, sin tener en cuenta que, en realidad, lo que tanto allí como en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se buscó fue una proporcionada relación entre los ingresos recibidos por los afiliados y el monto de su prestación por vejez, evitando la evasión o la subdeclaración de salarios y por ello se optó por determinar que el ingreso de liquidación estuviere conformado por lo cotizado o lo devengado en un período más o menos prolongado, de diez años como regla general y del tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, para los beneficiarios del régimen de transición. Pero tuvo en cuenta el legislador que si el monto de la pensión surge de colacionar los ingresos devengados en varios años, dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación, y por eso previó la actualización anual de esa cuantía. Por tanto, esa indexación no es lo principal, sino una consecuencia de la forma como se calcula el monto de la pensión, de modo que aquella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de tomar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento pueden ellos resultar disminuidos por la influencia que el paso del tiempo tenga en su poder adquisitivo debido a la inflación. Mas, no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como en este caso lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que aquí no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos. 4.

Aún cuando reconozco que obedece a un plausible y sano propósito, considero que la hermenéutica que la mayoría le otorga al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es la única posible frente a la situación que se da cuando no se ha devengado o cotizado en el tiempo que debe tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión. En efecto, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra. 5.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala. 6.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia