pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS Radicación 2188 Aprobado Acta No. 46 Bogotá D. E., diecinueve de julio de mil novecientos ochenta y ocho VISTOS Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Aduana el 14 de julio de 1987, reformatoria de la emitida por el Juzgado Superior de Aduanas de Ipiales, que condenó a los procesados Felipe Garrido Sardi o “Sardo” y Antonio José Izquierdo Ayala como responsables de los delitos de contrabando de primer grado y uso de documento público falso y a María del Socorro Pastas de Chingal y José Vicente Chingal como coautores de contrabando de primer grado en concurso homogéneo, interpuso oportunamente el defensor del primero de los nombrados recurso de casación que la Corte procede a resolver, agotada como se encuentra la correspondiente tramitación.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL La mañana del tres de marzo de 1983, agentes del DAS de la Seccional de Pasto, interceptaron el camión marca Fiat de placas MC-9850 conducido por el señor Carlos Arturo Galvis quien viajaba de Ipiales a Cali transportando 650 cajas de manteca de procedencia ecuatoriana con destino a la firma “Felipe Garrido Sardi y Cía.”, procediendo a su decomiso.

El conductor del vehículo exhibió fotocopia autenticada del Ma�nifiesto número 013660 de la Aduana de Ipiales y la guía de embarque, a nombre del agente de aduanas Roberto Pérez y Cía. Ltda. documentos que resultaron apócrifos. Por estos hechos, el Juzgado Superior de Aduanas de Ipiales me�diante providencia de 11 de febrero de 1985 llamó a responder en juicio a los sindicados Felipe Garrido Sardi y Antonio José Izquierdo Ayala por el delito de contrabando de segundo grado en conexidad con el de falsedad en documentos y a María del Socorro Pastas de Chingal y José Vicente Chingal como coautores del primero de tales ilícitos.

Apelado dicho pronunciamiento, el Tribunal Superior de Aduanas le impartió confirmación, modificando la decisión impugnada en el sentido de atribuirle a los cuatro procesados el delito de contrabando de primer grado que describe el artículo 4°, numeral 2° de la Ley 21 de 1977, aclarando que Garrido Sardi e Izquierdo Ayala debían responder como coautores de ese delito, en concurso con el de falsedad material de particular en documento público, agravado por el uso y falsedad en documento privado (fls. 907 a 935 del expediente).

Argumentó el Tribunal que el cambio en la adecuación de la conducta investigada surgía de un conjunto de hechos indiciarios de variada natura�leza (dictamen pericial, confesión, documentos y prueba testimonial) que valorados en su gravedad y coherencia demostraban sin ninguna dubitación que la mercancía de procedencia extranjera había sido importada al país por los procesados sin presentarla a las autoridades aduaneras para su nacionalización o eludiendo la intervención de �las mismas destacando como tales las conclusiones del perito aforador, las manifestaciones de los testigos Salomón Gutt, Gladys Obando, Jesús Alfonso Ayala Coral, Simón Bastidas, Luis Alfonso Sierra �López, Luis Alfredo Almeyda y Marcial Benavides Tovar “en quienes por parte alguna se observa interés en mentir o circunstancia que de�merite su credibilidad” y las explicaciones dadas por los sindicados Carlos Arturo Galvis, Antonio José Izquierdo Ayala y Socorro Pastas de Chingal.

Rituado el juicio y celebrada audiencia pública, el juzgado del conocimiento puso fin a la instancia condenando a los procesados por los delitos materia de enjuiciamiento, entre ellos, a Miguel Felipe Garrido Sardi a la pena de 42 meses de prisión y $650.000.oo de multa, fallo apelado ante el Tribunal Superior de Aduanas y por éste confirmado rebaján�dole la pena a 40 meses de prisión y $200.000.oo de multa, mediante el que es objeto del recurso de casación. DEMANDA DE CASACION Con fundamento en la causal cuarta de casación contemplada en el artículo 580 del Código de Procedimiento Penal anterior, se acusa la sentencia por haber sido dictada en juicio viciado de nulidad de orden legal (artículo 210-5 ibidem) consistente en haberse incurrido en el auto de proceder en error relativo a la denominación jurídica de la infracción, reparo �que el demandante sustenta en las siguientes consideraciones: El Tribunal Superior, obrando “con más ligereza que profundidad”, erró en �la estimación de las pruebas aducidas al sumario yerro probatorio que lo llevó a variar la adecuación típica de la conducta imputada a su representado ubicándola en el tipo penal del contrabando de p�rimer grado descrito en el numeral 2°, artículo 40 de la ley 21 de 1977, al dar por demostrado, sin estarlo, que Miguel Felipe Garrido Sardi introdujo al país mercancías de procedencia extranjera sin presentarla a las autoridades aduaneras para su nacionalización o eludiendo la intervención de las mismas.

A esta conclusión llega el censor, después de criticar los medios probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal calificador pare subsumir la conducta investigada dentro del mencionado tipo penal, entre los cuales, el dictamen técnico del perito aforador, las explicaciones vertidas por los cosindicados Garrido Sardi, Izquierdo Ayala y Socorro Pastas de Chingal y las declaraciones rendidas por Salomón Gutt, fabricante ecuatoriano de la manteca incautada, Gladys Obando, Jesús Alfonso Ayala y Simón Bastidas, pruebas que en su opinión fueron equivocadamente apreciadas al asignárseles un valor de convicción que no tienen por las contradicciones y vacíos que presentan y la poca credibilidad que merecen las afirmaciones de los deponentes.

“Los elementos probatorios referidos -agrega- fueron los tenidos en cuenta por el juzgador como creíbles y razonablemente aceptados para tipificar el contrabando de primer grado, pretendiendo con ellos establecer que Felipe Garrido Sardi había adquirido la manteca en Tulcán para transportarla a Ipiales y establecer así la acción que representa el verbo rector de la conducta.

Pero esos testimonios a más de no ser creíbles por las razones expuestas, no permiten deducir los presupuestos de la providencia calificatoria y trasladados a la sentencia recurrida”. Luego, expresa que la atipicidad del comportamiento endilgado al procesado recurrente emerge de un amplio acopio probatorio representado por los testimonios del conductor del vehículo interceptado y el fabricante de la manteca incautada Salomón Gutt, las versiones suministradas por los sindicados Segundo Froilán Pinchao, Antonio Izquierdo Ayala y la propia Socorro Pastas y otras probanzas, conforme a las cuales “se demuestra fehacientemente que el señor Felipe Garrido Sardi, como lo aceptó en sus -últimas intervenciones, adquirió por medio de sus dependientes manteca de procedencia ecuatoriana por compras a Socorro Pastas realizadas en Ipiales.

Demuestra lo anterior, que dicho señor no importó al país elementos o mercancías de ninguna clase omitiendo la intervención de las autoridades aduaneras”. Solicita casar la sentencia recurrida invalidando el proceso a partir inclusive, del auto de 22 de mayo de 1985 por medio del cual el Tribunal Superior de Aduanas calificó el hecho como constitutivo de contrabando de primer grado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, se opone a las pretensiones del libelista, solicitando que no se case la sentencia por�que las argumentaciones del recurrente encaminadas exclusivamente a demostrar la atipicidad del comportamiento asumido por el acusado por no encontrarse probado que hubiera importado mercancía de procedencia foránea, dejan expósito de comprobación el verdadero delito cometido.

“Tal modo de desarrollar la censura -arguye- evidentemente deja de lado un extremo de la impugnación, como quiera que no se contempla en la argumentación de modo especifico y concreto el delito verdaderamente acontecido y para el cual concurren claramente todos los elementos del tipo penal. La lectura de la demanda evidencia que el casacionista predica primordialmente la atipicidad del comportam�iento objeto de juzgamiento frente al contrabando de primer grado (raciocinio que en sede extraordinaria debe realizarse a través de la causal primera (sic)), para en consecuencia terminar solicitando se decrete la nulidad del proceso a partir del auto de proceder, sin señalar cual debe ser la calificación correcta o cuál el delito cometido”.

Puntualiza además, que la calificación de la conducta investigada fue objeto de amplio debate en las instancias y que el Tribunal Superior le atribuyó al sindicado Garido Sardi “la calidad de importador calidad compartida con María del Socorro Pastas de Chingal, quien inicialmente se dedicaba en forma independiente al ilícito negocio”, conclusión �a la que llega basado en apreciaciones reales y objetivas extraídas del caudal probatorio las que permiten encuadrar dicho comportamien�to en el tipo penal que describe el delito de contrabando de primer grado.

No se evidencia entonces, error manifiesto en la adecuación de la conducta al caso probado, pudiendo el fallador, conforme a posición jurisprudencial que cita (sentencia de 30 de julio de 1986)” llegar a condenar por contrabando de segundo grado, en caso de que el acervo probatorio permitiera tal postura procesal”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es incuestionable, que un enjuiciamiento por delito distinto de aquél que cometió el procesado, resulta error protuberante que el anterior Código de Procedimiento Penal elevaba a la categoría de nulida�d (art. 210-5° ibidem), porque equivalía a imputar una delincuencia desavenida con las pruebas aportadas al sumario.

También lo es, que todo error en la denominación jurídica de la infracción supone la existencia de un delito distinto al que determinó el enjuiciamiento y la condena, siendo imperativo para el impugnador probar en tal evento dos extremos: Primero, que el delito o delitos por los cuales se hizo el llamamiento a juicio no se tipifican y segundo, que es otro muy distinto el que de manera inequívoca se cometió según �las pruebas recaudadas, es decir, que este especifico motivo de nulidad sólo opera cuando los hechos configuran, un ilícito diferente a aquél por el cual se llamó a responder en juicio.

El error de adecuación típica, comprende dos aspectos íntimamente relacionados: La aceptación de que el procesado no es inocente porque de todas maneras cometió delito y, la necesidad de que la demostración del verdadero delito se haga en el terreno probatorio y jurídico. Es en definitiva, un error de interpretación del material probatorio o de la norma sustancial que describe el delito aplicable al caso concreto alegable siempre como especifico motivo de nulidad dentro del marco de la causal cuarta de casación, lo que pone de manifiesto que no se trata de una simple equivocación sino de un desatino lógico y jurídico que hace aberrante la decisión impugnada.

Se recuerdan estas orientaciones jurisprudenciales sobre el tema debatido, fatigosamente repetidas por la Sala en múltiples decisiones porque la Procuraduría Delegada alude a ellas y porque de su cabal entendimiento depende el éxito o fracaso de la pretensión del libelista. En el presente caso, el demandante desatendiendo tales principios orienta sus argumentaciones a demostrar exclusivamente que la calificación de contrabando de primer grado hecha por el Tribunal Supe�rior de Aduanas no puede subsumirse en el tipo penal descrito en el numeral 2°, artículo 4° de la Ley 21 de 1977, porque no aparece pro�bado como debió serlo, que Garrido Sardi hubiera importado al país la mercancía incautada, sin presentarla a las autoridades aduaneras para su nacionalización o eludiendo la intervención de las mismas, sino por el contrario, que dicha mercancía la adquirió de Socorro Pastas en la ciudad de Ipiales, por lo que su conducta resulta ser atípica, con�clusión a la que se llega a través de un planteamiento probatorio de los elementos de convicción tenidos en cuenta por el Tribunal calificador, para adecuar la conducta al tipo penal correspondiente, ante�poniendo sus personales puntos de vista a los del juzgador, respecto al valor que arrojan determinados medios probatorios.

Pero por ninguna parte insinúa ni aduce razonamientos tendientes a comprobar que el comportamiento de su asistido configure otra ilicitud, diferente a aquella por la que fue juzgado y condenado pues toda la argumentación se concreta a establecer su inocencia por atipi�cidad de la conducta imputada. Y en el caso de que fueran correctas sus afirmaciones en ese sentido, el reproche formulado a la sentencia resultaría de todas ma�neras fallido, como advierte la Procuraduría Delegada porque se omitió demostrar en el terreno probatorio y jurídico la existencia del verdadero delito.

La Sala comparte la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal Superior de Aduanas toda vez que de las pruebas aporta�das al sumario, valoradas en su conjunto, armonía y coherencia, emerge la evidencia inconstrastable de que el sindicado Garrido Sardi, en cola�boración con Antonio José Izquierdo y María del Socorro Pastas de Chingal, introdujo al país, desde Tulcán (Ecuador) la mercancía de procedencia extranjera, eludiendo todo control aduanero sobre las mismas, adecuando de tal manera su conducta al tipo penal que des�cribe el contrabando de primer grado.

El esfuerzo del recurrente por destacar la equivocación del Tribunal al calificar como delito lo que no tiene dicha connotación se limitó al planteamiento de posibles errores en la apreciación de los elementos probatorios, sobre la base de enfrentar su personal criterio a las razonadas y lógicas conclusiones a que llegó el juzgador en cuanto al mérito de convicción que arroja el material probatorio, sin lograr demostrar que tales yerros, si los hubo, fueron determinantes de una incorrecta calificación de la conducta investigada.

No prospera la impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Procurador Delegado y administrando �justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia recurrida a nombre del procesado Miguel Felipe Garrido Sardi, de fecha, origen y naturaleza consignados en la parte motiva de esta provi