CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 21.847 Oswaldo Caicedo Antolinez Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 21.847 2 Oswaldo Caicedo Antolinez Corte Suprema de Justicia Proceso No 21847 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta N° 04 (29/01/04) Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil cuatro VISTOS La Corte entraría a examinar si la demanda de casación presentada en nombre del procesado OSWALDO CAICEDO ANTOLINEZ, contra la sentencia de segunda instancia que profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca el 14 de agosto de 2003, la cual confirmó la dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Arauca el 31 de marzo del mismo año, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 5 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de tortura, reúne los requisitos previstos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, si no encontrara que se presentó una circunstancia invalidante del trámite casacional.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES 1. Mediante escrito recibido en la secretaría de la corporación ad quem el 25 de agosto de 2003, el procesado CAICEDO ANTOLINEZ interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado proferida en su contra el día 14 de los mismos mes y año (folio 30, cuaderno del tribunal). 2. Con providencia del siguiente 19 de septiembre el tribunal concedió la impugnación extraordinaria y ordenó correr el traslado de 30 días para la presentación de la respectiva demanda, así como el común de 15 días, en caso de que eso ocurriera, en pro de los sujetos procesales no recurrentes (folio 71). 3.

De acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 74, el término de traslado para presentar la demanda de casación empezó a correr el 26 de septiembre y se extendió hasta el 10 de noviembre, a las 6 de la tarde. 4. Con escrito recibido en la secretaría del tribunal el 28 de octubre de 2003, el enjuiciado OSWALDO CAICEDO ANTOLINEZ confiere poder “ para que me asista y represente en la sustentación y trámite del recurso de casación ” al doctor Jorge E. Córdoba Poveda, quien aportó la respectiva demanda junto con aquél memorial en la misma fecha (folios 106 y 107, cuaderno del tribunal). 5.

Vencido el término de traslado a los no recurrentes, el expediente fue remitido a esta Corporación. La Secretaría de la Sala lo recibió el 14 de enero, y dejó constancia acerca de que el doctor Córdoba Poveda fungió como miembro de la misma hasta el 30 de diciembre de 2002, inclusive. 6. En razón de que el apoderado del justiciable fue miembro de esta Corporación hasta la fecha acabada de citar, se desprende una situación que incide materialmente con la personería que se le confirió para actuar ante la Sala de Casación Penal dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por CAICEDO ANTOLINEZ.

Si bien el funcionario judicial sólo puede rechazar el poder de manera inmediata cuando está irregularmente conferido como lo señala el artículo 132-2º inciso del Código de Procedimiento Penal, que no es el caso que se presenta, en ciertos eventos al abogado que pretende asumir un poder le surge una circunstancia de incompatibilidad para actuar ante determinadas autoridades, por ministerio de la ley.

En efecto, el artículo 35-22 de la Ley 734 de 2002 (Código disciplinario Único), consagró de modo expresó una prohibición en ese sentido. Dice la normativa de manera textual: “ Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:. Prestar, a título particular, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionadas con las funciones propias del cargo, hasta por un término de un año después de la dejación del cargo o permitir que ello ocurra.

El texto de la norma en cita fue demandado ante la Corte Constitucional por estimarse que violaba los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de escoger profesión u oficio y la vigencia de un orden justo, habida cuenta que le asignaba cargas y obligaciones de servidor público a una persona que ya no tiene vínculos con la administración. Mediante sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003 el Tribunal Constitucional halló conforme a la Carta la disposición atacada “ en el entendido que la prohibición establecida en este numeral será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones; y que será de un (1) año en los demás casos, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que se haya estado vinculado ”, como lo declaró en la parte resolutiva de ese fallo de constitucionalidad.

También precisó la Corte Constitucional que la prohibición en comento la hizo extensiva el legislador a todo servidor público, esto es, que comprende no sólo a los vinculados a la rama ejecutiva del poder público tanto en el sector central como descentralizado, “ sino también a los servidores de la rama judicial con respecto al Juzgado o Corporación de la que formaron parte como Magistrados ”.

En cuanto a la teleología y el soporte constitucional de la medida legislativa en cuestión, apuntó la Corte Constitucional: “ 4.6. De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administración. Del mismo modo, no es extraño a la Constitución, sino al contrario, característica del Estado de Derecho, que la función pública nada tenga de oculto, sino al contrario, ha de ser transparente, esto es, que los actos del Estado se ajusten de manera estricta a la legalidad, que puedan ser sometidos al examen o escrutinio público, lo cual excluye de suyo que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de la información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público..7.1.

De entrada, ha de observarse por la Corporación que la prohibición que ahora ocupa la atención de la Corte, tiene un sólido fundamento constitucional con respecto a aquellos asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de su cargo, pues pugna con las normas constitucionales que quien conoció de un asunto concreto en ejercicio de sus funciones, pudiera sin embargo luego de desvinculado actuar prestando sus servicios de asistencia, representación o asesoría sobre el mismo asunto y ante el organismo, corporación o entidad en la cual laboraba con anterioridad.

Es legítimo pues, que el legislador establezca esta prohibición. 4.7.2. De la misma manera, encuentra la Corte ajustado a la Constitución que en guarda de la moralidad administrativa, de la igualdad ante la ley, de la imparcialidad y de la traspareciencia de la función pública, se extienda por un año la prohibición a quien fue servidor público de un organismo, entidad o corporación, de prestar servicios de asesoría, representación o asistencia ante su inmediato y anterior empleador ” (subrayas no originales).

Ahora bien, debe advertirse que cuando el doctor Córdoba Poveda integraba esta Colegiatura el proceso dentro del cual se le confirió poder para actuar no había sido conocido por la Corte y, por ende, tampoco por aquél, toda vez que tuvo la dignidad de Magistrado hasta el 30 de diciembre de 2002 y que la actuación llegó a esta sede el 14 de enero de 2004; pero tal aspecto no es óbice para observar que no podía desplegar ninguna actividad de asistencia, representación o asesoría ante esta Corporación dentro del año siguiente a la dejación del cargo, pues con arreglo a los lineamientos que se sentaron en el citado fallo de constitucionalidad, la prohibición señalada en el artículo 35-22 de la Ley 734 de 2002 comprende no sólo los asuntos de los que conoció en ejercicio de sus funciones (que en virtud de la sentencia en cita es indefinida en el tiempo), sino, en los demás casos, al ejercicio frente a la entidad en la cual prestó sus servicios dentro del comentado término de un año contado desde el momento de la separación de la función. Siendo así las cosas, es decir, que el doctor Córdoba Poveda recibió el poder y actuó dentro de este proceso (28 de octubre de 2003) en un trámite que debe ser conocido por la Corporación a la cual estuvo vinculado, sin que hubiese pasado un año desde el momento en que dejó el cargo de Magistrado y aún después de emitida la sentencia C-893 de 2003 (7 de octubre), se configura objetivamente un ejercicio ilegal de la abogacía en los términos del artículo 41-3 del Decreto 196 de 1971, el cual se presenta frente al “ abogado que intervenga no obstante la existencia de una incompatibilidad ”.

En este orden de ideas cabe preguntar: ¿qué sucede, entonces, con el acto de sustentación del recurso de casación en nombre del procesado, por parte de un abogado que para ese momento tenía vedada cualquier intervención de asistencia, asesoría o representación ante esta Corte? La respuesta debe fluir a partir de los principios que informan la Constitución, porque es impensable que la solución sea la de estimar que la demanda debe ser rechazada en virtud de una inadecuada personería del asistente, porque eso sería trasladar la carga de la señalada irregularidad al asistido, amén de que se coartaría su derecho de acceder al recurso extraordinario que había postulado.

Para despejar ese panorama acuden los principios de buena fe y de prevalencia del derecho sustancial. De acuerdo con el primero, consagrado en el artículo 83 de la Carta, frente a las actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas ha de presumirse la buena fe. De este postulado fundamental se deriva de cara al evento que nos ocupa, la necesaria conclusión de que el procesado CAICEDO ANTOLINEZ confirió poder para que lo asistiera y presentara la demanda de casación, a quien consideró la persona que mejor podía defender sus intereses, porque, además, nada enseña que en esa designación lo haya acompañado una voluntad maliciosa y debido a que, en últimas, no se le podía exigir que estuviera al tanto de los pormenores relacionados con la debida facultad para ejercer la abogacía ante la Corte.

De conformidad con el segundo, previsto en el artículo 228 de la Constitución, en la función pública de la administración de justicia prima el derecho sustancial sobre el instrumental, sobre las formas. En este caso, ha de prevalecer el derecho superior que tiene el procesado de acceder al recurso que postuló, sin cortapisa diferente a los límites señalados en la ley (oportunidad, procedencia, requisitos), el cual se quebrantaría si se decidiera simplemente rechazar la demanda presentada por el abogado que se hallaba incurso en una expresa prohibición para actuar ante esta Corte.

El anterior escenario deja de presente que en el trámite del recurso de casación se consolidó una irregularidad sustancial que quiebra el debido proceso (artículo 306-2 del Código de Procedimiento Penal), en vista de la indebida personería para actuar que tenía su representante técnico, quien, por las razones expuestas, en esa oportunidad no tenía la posibilidad de intervenir ante esta Corporación en ejercicio de la abogacía. Debido a lo anterior es necesario remediar el desaguisado.

Para el efecto, en orden a restablecer debidamente el derecho que le asiste al procesado OSWALDO CAICEDO ANTOLINEZ de acceder sin valladar alguno al recurso extraordinario que él mismo interpuso y con el fin de que escoja a quien lo ha de representar, se declarará la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la constancia de la secretaría del Tribunal Superior de Arauca por medio de la cual se empezó a correr traslado al recurrente para la presentación de la demanda, para que empiece a correr de nuevo. 7.

Si bien la intervención de un abogado en un asunto, no obstante la existencia de una incompatibilidad, podría dar lugar al ejercicio de la acción disciplinaria, en este evento no se compulsarán copias con tal finalidad, pues de los documentos allegados al expediente no se infiere, ni siquiera en el grado de posibilidad, que se esté ante la presencia de un improbus litigator.

Por el contrario, el conjunto de circunstancias que rodean el caso enseñan que muy probablemente se trató de una situación imponderable en la cual, antes de su actuación, el ex magistrado de esta Sala no tenía conocimiento sobre la existencia de la Sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003, que fue notificada por edicto, apenas desfijado el día 23 del mismo mes.

Obsérvese que el poder y la demanda de casación fueron radicados el martes 28 de octubre de 2003, es decir, sólo dos días hábiles después de que la decisión de la Corte Constitucional se hubiese notificado. Por manera que, con seguridad en el exiguo lapso de 48 horas, la publicidad de la mencionada sentencia es solo aparente y limitada al reducido alcance de ese medio meramente formal que es el edicto, ante las dificultades prácticas y reales de difundirla de inmediato a través de los diversos órganos oficiales y privados.

De ahí que, atendiendo a la complejidad del asunto y como se deduce por la experiencia en la praxis judicial, es fácil entender que el estudio del expediente condigno a la estructuración del libelo casacional debió iniciarlo algún tiempo antes de esa fecha (28 de octubre de 2003), vale decir, antes de que se diera a la luz pública el fallo de constitucionalidad condicionada del numeral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Así, se percibe con nitidez que el doctor Córdova Poveda, meses atrás separado de la magistratura, entendía estar en el ejercicio libre de su profesión, pues el asunto no era de los que hubiese conocido “ en su Despacho ”, siendo éstos los abarcados originalmente por la incompatibilidad, ya que la extensión de ésta hacia todos los asuntos de la Corporación se produjo solo a partir de la Sentencia C-893 de 2003.

En ese orden de ideas, siendo obligatorio para los funcionarios judiciales motivar sus decisiones, después de analizar cuidadosamente cada uno de los factores que confluyeron en la gestación de este incidente, no encuentra la Sala mayoritaria argumentos que le permitan sustentar la promoción de una acción disciplinaria contra el doctor Jorge Córdoba Poveda.

Por si fuera necesario, bastaría agregar: El comportamiento humano, dentro de él la acción u omisión constitutiva de “falta”, siempre es objetivo-subjetivo, de manera que para compulsar copias no es suficiente mirar el primero de los factores componentes; menos, si como se predica del demandante en casación, está claro que el mandatario también obró de buena fe.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. DECLARAR la nulidad de lo actuado en relación con el trámite del recurso de casación, a partir, inclusive, de la constancia de fecha 26 de septiembre de 2003 dejada por la secretaría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, con el fin de restaurar la posibilidad de que se sustente, por quien esté habilitado para hacerlo, el recurso de casación interpuesto por el procesado OSWALDO CAICEDO ANTOLINEZ. 2.

ABSTENERSE de compulsar copias, por las razones expuestas en la parte motiva de este pronunciamiento. Contra esta decisión procede el recurso de reposición Cópiese, notifíquese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento parcial de voto TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Al improbarse por la mayoría de la Sala la orden de compulsar las pertinentes copias con miras a que eventualmente se investigue la conducta puesta de presente en la actuación, y en atención a que estimo que en sentido contrario al aprobado finalmente debió proceder la Corte, me permito consignar sintéticamente las razones de mi disenso con ese aparte del interlocutorio: 1.

Desde el punto de vista objetivo concurren -en cuanto menos- tres dispositivos legales que obligaban a la expedición de las copias: 1.1. El artículo 35-22 de la Ley 734 de 2002 (C.D.U) que tipifica la conducta inhabilitante. 1.2. El artículo 41 del Decreto 196 de 1971 (Estatuto de la abogacía) que regula el ejercicio ilegal de tal profesión. 1.3.

El artículo 34-24 de la ley en cita que impone como deber a todo servidor público el “Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones legales”, sin que sea precisamente la situación en discusión una de las salvedades legales. 2. Ahora bien, la subjetividad del comportamiento -arco toral del disenso- únicamente compete ser valorado por el juez natural, pues de no, esto es, de asumirlo el funcionario o corporación que avista la presunta falta (como aquí, la Corte), no sólo se está desconociendo la capacidad legal del llamado por ley a tramitar y definir el asunto, sino también se está arrogando una competencia de la cual carece.

El error en la interpretación, el desconocimiento de la sentencia de exequibilidad, o el de la norma prohibitiva, la buena fe, etc. son factores que debieron someterse al análisis de la célula judicial disciplinaria. Con todo respeto, ALFREDO GOMEZ QUINTERO Fecha ut supra SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO En mi condición de coponente, es claro que la inconformidad que me lleva a esta salvedad se refiere únicamente a la decisión de no compulsar copias para investigar una eventual falta disciplinaria.

Sobre el punto, comparto las apreciaciones de la mayoría de la Sala en el sentido de que ni siquiera en “ el grado de posibilidad ” se puede pensar que, siendo el autor de la demanda el distinguido exmagistrado doctor Jorge E. Córdoba Poveda, estemos en presencia de un improbus litigator. También estoy de acuerdo en que su intervención como demandante ante la Corte, de la cual lamentablemente se había retirado unos meses atrás, “ muy probablemente se trató de una situación imponderable ”, debido al poco tiempo que había transcurrido desde la sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional que evidentemente extendió el alcance de la incompatibilidad a otros asuntos diferentes a los que había conocido “ en su Despacho ” el doctor Córdoba Poveda, como resulta ser una demanda de casación contra una sentencia proferida por un tribunal mucho después de su retiro de la Corte Suprema.

Pero el llamado a hacer todas estas consideraciones para decidir si abre o no formalmente la investigación, o si una vez abierta formula o no cargos, o si finalmente impone o no la sanción, es el titular de la acción disciplinaria; porque el deber del servidor público que advierte la posible falta llega hasta poner el hecho en conocimiento de quien deba adelantar la eventual investigación si él mismo no tiene esa atribución. Es que el juicio de procedencia de la acción disciplinaria, o de tipicidad, o de culpabilidad, están reservados al juez natural; porque si pudiera arrogarse esta función el servidor público que advierte la posible falta sin tener capacidad para emitir juicios de valor sobre ella, se privaría al juez disciplinario de la posibilidad de adelantar él, como debe ser, una indagación preliminar para verificar, en los términos del artículo 150 del Código Disciplinario Único (ley 734 de 2002), “ la ocurrencia de la conducta (facticidad), determinar si es constitutiva de falta disciplinaria (tipicidad) o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad ” (culpabilidad).

Así, entonces, si bien es cierto que “ El comportamiento humano, dentro de él la acción u omisión constitutiva de “falta”, siempre es objetivo-subjetivo ”, como afirma la mayoría de la Sala, no lo es menos que resulta equivocado concluir que “ para compulsar copias no es suficiente mirar el primero de los factores componentes; menos, si como se predica del demandante en casación, está claro que el mandatario también obró de buena fe ”; porque, de un lado, al demandante se le abona la buena fe no para eximirlo de una imposible falta disciplinaria, sino para habilitarle un nuevo término de sustentación del recurso que de otra manera se habría frustrado sin su culpa, y del otro, porque si el servidor público, en lugar de limitarse a cumplir con el escueto deber que le impone el artículo 70 ibídem (obligatoriedad de la acción disciplinaria), defiere la inexcusable información a un juicio de valor suyo sobre el componente subjetivo de la posible falta, estaría inmiscuyéndose en lo que es del exclusivo resorte del juez disciplinario, llegándose al absurdo de que bajo el supuesto de que ya el servidor público examinó lo que es objeto de verificación mediante la investigación preliminar (art. 70 C.U.D), en caso de que tal análisis lo llevara a concluir que sí debe compulsar las copias o dar el informe a que está obligado, al titular de la acción disciplinaria no le quedaría otro camino que abrir la investigación formal, o de una vez formular los cargos, o imponer la sanción. Tan ajeno es el análisis del factor subjetivo de la falta para el servidor público llamado simplemente a informar su posible ocurrencia objetiva, que el parágrafo 1° del artículo 150 del Código Disciplinario prescribe: “ Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna ”.

Obviamente que “el funcionario” a que alude esta norma no es el que da la información, sino el que la recibe y está habilitado para calificar su trascendencia disciplinaria. Las anteriores son la razones que me llevaron a proponer, como ponente de este asunto, que no sólo se invalidara la actuación porque la sustentación del recurso extraordinario fue hecha por un abogado que a la sazón y para ese efecto estaba inhabilitado, sino también que correlativamente se compulsaran copias para que el juez disciplinario resolviera lo que considerara pertinente respecto de la posible falta por haber actuado el apoderado “ no obstante la existencia de una incompatibilidad ”, según lo tiene previsto el artículo 41-3 del Decreto 196 de 1971.

Pero como esta última parte de mi ponencia fue derrotada, no puedo menos que fundamentar mi salvamento de voto sobre este específico punto con las mismas consideraciones que desestimó la mayoría de la Sala. Con la consideración y el respeto de siempre, Jorge Aníbal Gómez Gallego Fecha ut supra