SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21832 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación N° 21832 Acta N° 20 Bogotá D.C, veintiséis (26) de marzo de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 31 de enero de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, en el proceso adelantado por LEONOR MARIA TORRES DE CASTILLA contra BAVARIA S.A..

I.

ANTECEDENTES La accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad Bavaria S.A., para que se reconociera a su favor la sustitución de la pensión de jubilación por la muerte de su esposo LUIS ALBERTO CASTILLA DIAZ, y se condenara a pagarle las mesadas pensionales desde el 2 de mayo de 1997, equivalentes al salario mínimo legal vigente, con las adicionales o primas correspondientes y la corrección monetaria.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó, en síntesis, haber contraído matrimonio con el señor Luis Alberto Castilla Díaz (q.e.p.d.) de cuya unión nacieron 6 hijos; que estando conviviendo con su esposo, éste por asuntos de trabajo tuvo que trasladarse a la ciudad de San Pedro Sula Honduras (Centro América), sin que ello implicara una separación conyugal jurídica o de hecho, al no existir nunca animo de separación y estar en constante comunicación, quien velaba por su manutención; que la Empresa BAVARIA S.A. el día 4 de agosto de 1978, le otorgó a su cónyuge pensión de jubilación como extrabajador de la factoría Tapensa S.A. por la prestación de 20 años de servicio, cuya mesada fue cancelada a ésta desde esa fecha hasta el 2 de mayo de 1997 en que ocurrió el fallecimiento en el exterior del señor Castilla Díaz; que el 24 de diciembre de 1997 solicitó a la demandada la sustitución pensional, la cual le fue negada; que pertenece a la tercera edad, no tiene medios de subsistencia, ni está en condiciones para trabajar.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad demandada contestó el libelo oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; manifestó que algunos hechos no le constaban y debían probarse; en dos, que se atenía a las pruebas solemnes exigidas por la ley, negó otros y dijo que los propios supuestos fácticos expuestos en la demanda demuestran que existió durante casi 30 años, desde 1969 hasta la muerte del señor Luis Alberto Castilla Díaz ocurrida en 1997, una separación total entre cónyuges, quienes no convivieron en ese largo lapso, y que era un hijo del difunto el encargado de cobrar las mesadas y remitirlas a su padre residente en Honduras.

Propuso como excepciones la de pago, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado de conocimiento que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 10 de mayo de 2002, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la actora “..el disfrute de una pensión vitalicia de jubilación, por sustitución, a partir del 2 de mayo de 1997, en cuantía que tenía devengada el señor Luis Alberto Castilla Díaz (esposo) en el momento de su fallecimiento.

Más los reajustes y mesadas adicionales causadas desde dicha fecha y en los términos de ley”, así como a la cancelación del “importe de tales mesadas causadas, el interés por mora de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993”, declaró no probadas las excepciones e impuso las costas y agencias en derecho con cargo a la accionada. IV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, en proveído del 31 de enero de 2003 confirmó la sentencia de primer grado, excepto el numeral segundo de la parte resolutiva que hace alusión a la condena de intereses por mora establecidos por la ley 100 de 1993, el cual revocó. Concluyó que la normatividad aplicable al caso era la anterior a la Ley 100 de 1993, concretamente los artículos 1° y 2º de la Ley 33 de 1973, y que la demandante tiene derecho a la pensión de su esposo fallecido, por haber probado la convivencia, que no contrajo nuevas nupcias, y que tampoco hizo vida marital con otro hombre que le hiciera perder su derecho consagrado en su favor como viuda.

El Tribunal textualmente dijo: “( ) Descendiendo a los problemas jurídicos planteados en el recurso de alzada, la Sala, se limitará a ellos por ser el objeto del mismo: Sustitución Pensional: Ley Aplicable. El derecho a !a sustitución pensional es un derecho a la seguridad social que cuando se verifican los supuestos legales para que se cause, permite a una persona entrar a gozar de los beneficios de la prestación económica antes percibida por otra.

El derecho a la sustitución pensional no supone el reconocimiento del derecho a una pensión, sino la legitimación para reemplazar a la persona que venia gozando de este derecho. Como el causante de la pensión de sobreviviente fue pensionado con anterioridad a la ley 100 de 1993, la presente sustitución pensional se rige por la normatividad anterior a esta ley.

Señala el artículo 1° de la ley 33 de 1973: "Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia" Artículo 2° El derecho consagrado a favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido, cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital" Articulo 3° Las viudas y los hijos de que trata la presente disposición, tienen derecho a los reajustes y demás beneficios y obligaciones consagradas por las leyes a favor de los pensionados" Siendo ello así, la Sala acomete el estudio de las pruebas aportados válidamente al proceso, con el fin de establecer si la peticionaria le asiste derecho a la sustitución pensional deprecada.

Prueba Testimonial: JUANA MERCEDES CASTAÑO (fl.85 ) mujer de 53 años de edad declara que conoció a los esposos CASTILLA TORRES, hace cuarenta años, por ser sus vecinos, por eso le consta que el señor Castilla fue jubilado de BAVARIA y que en el año de 1970 se ausentó de la ciudad, pero que regresaba a visitar a su esposa e hijos, hogar de estos donde se alojaba, por lo que sus relaciones de esposo se mantenían en forma normal; que la señora LEONOR MARIA, era la que percibía la pensión de jubilación de su esposo, con la que mantenía el hogar, puesto que ella se desempeñaba como ama de casa.

LlVIA JUDITH MOVILLA DE ACOSTA (Fl.86) mujer de 74 años señala al juzgado que conoció a los esposos LUIS ALBERTO CASTILLA DIAZ y LEONOR TORRES ALDANA, puesto que llegaron a vivir a su mismo barrio el barrio "Olaya" que el esposo se jubiló de BAVARIA, y cuando viajó a Honduras, la pensión la reclamaba su hijo ALFREDO CASTILLA TORRES, quien se la entregaba a su señora madre.

Que luego de su viaje, regresó a visitar a su familia cada año y medio o dos años. Que todo lo anterior le consta por ser su vecina y por la familiaridad existente, puesto que un hijo de ellos se encuentra casado con su hija. ALFREDO DE JESUS CASTILLA TORRES, hijo de los esposos LUIS ALBERTO CASTILLA y LEONOR MARIA TORRES, rinde su testimonio y manifiesta que su padre fue jubilado por BAVARIA, pero que por razones de trabajo tuvo que viajar a Centro América, vinculado con una multinacional, quien regresaba a visitar a su familia cuando las vacaciones se lo permitían, puesto que la relación de familia siempre se mantuvo a pesar de las dificultades y los inconvenientes por encontrarse viviendo en el extranjero, pero que siempre enviaba sus giros y además el reclamaba la pensión por poder expreso de su padre, lo que realizó por espacio de más de quince años y por disposición igualmente su padre ese dinero era entregado a la señora Leonor María, para el sustento de toda la familia.

Estas dos últimas declaraciones fueron señaladas como sospechosas por el apoderado de la demandada en razón al vínculo de parentesco existente con la demandante, pero que para la Sala tiente plena validez, por ser sus dichos uniformes, claros y precisos, que no denotan ambigüedad y que hacen creíble su versión, de otro lado no existe indicio alguno que haga presumir que estos testigos faltaron a la verdad.

( ) En conclusión se tiene que la demandante probó su convivencia marital, no contrajo nuevas nupcias, ni tampoco hizo vida marital con otro hombre que le hiciera perder su derecho consagrado en su favor como viuda, por lo que se hace merecedora de recibir en forma plena la pensión de su esposo, por sustitución pensional, a partir del 2 de mayo de 1997, tal como lo consignó el a-quo, decisión que habrá de confirmarse, sin que exista prescripción alguna sobre estas mesadas, tal como lo pretende el demandado.

No se indexarán las mesadas pensionales por no haberse probado el monto de la pensión, pero ésta se pagará en forma igual al cancelado por la empresa para la época de fallecimiento de su esposo, con los respectivos reajustes y demás beneficios consagrados a favor de los pensionados; y no los intereses de mora de que trata el articulo 141 de la ley 100 de 1993, por no ser la ley aplicable.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada y está contenido en dos cargos, con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 87 del C.P.T. y la S.S., 60 del decreto 528 de 1964 y 7° de la ley 16 de 1969, con los cuales pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal “en cuanto al confirmar el fallo de primera instancia condenó al demandado a pagar a la demandante la sustitución pensional de que disfrutaba el señor Luis Alberto Castilla Díaz, a partir del día 2 de mayo de 1997, en la cuantía por él devengada al momento de su fallecimiento, más los reajustes y mesadas adicionales legales, y en cuanto declaró no probadas las excepciones y condenó en costas a la demandada”, y en sede de instancia, proceda a revocar el fallo del Juzgado y en su lugar absuelva a la accionada de todas las súplicas de la demanda inicial.

VI. PRIMER CARGO Al proponerse por la vía directa, se acusa la sentencia del Tribunal de violar “por interpretación errónea, los artículos 7, 11, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; lo que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1973, y en consecuencia a la infracción directa de los artículos 3 de la Ley 71 de 1988; 12 del decreto 1160 de 1989; 11,71 y 72 del código civil; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993”.

El recurrente desarrolla el cargo de la siguiente manera: “( ) Para los efectos de este cargo acepto los fundamentos fácticos de la decisión recurrida, en especial que el señor Luis Alberto Castilla Díaz fue pensionado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que falleció dentro de la vigencia de esa normatividad. Empezó el fallador "descendiendo a los problemas jurídicos", es decir, con un soporte de puro derecho que fue el fundamento esencial de su proveído el cual expuso textualmente de la siguiente manera: "Como el causante de la pensión de sobreviviente fue pensionado con anterioridad a la ley 100 de 1993, la presente sustitución pensional se rige por la normatividad anterior a esta ley".

Seguidamente procedió a analizar y aplicar el artículo 1° de la Ley 33 de 1973. La columna vertebral del fallo acusado es ostensiblemente deleznable porque jurídicamente no es cierto, no es una hermenéutica correcta decir que si la muerte del pensionado acaece en vigencia de la ley 100 de 1973 (sic), haya que aplicar la normatividad precedente a esa Ley, con fundamento en que el fallecido haya sido pensionado con anterioridad a la iniciación del imperio de la Ley 100.

Contrario al pensamiento del Ad quem, la Ley que gobierna la pensión de sobreviviente es la Ley vigente al momento del fallecimiento. Y no puede ser de otra manera porque es elemental que si de lo que se trata es de una pensión de "sobreviviente", los beneficiarios no pueden ser otros que los que sobrevivan al deceso porque la causa de la prestación es la muerte y la viudez u orfandad de los herederos que existan en ese momento y no antes.

Obsérvese que conforme al artículo 11 de la Ley 100 de 1993, están dentro del campo de aplicación obligatorio de la misma "las pensiones de jubilación" reconocidas con anterioridad a ella. En desarrollo de su claro mandato, el Sistema General de Pensiones, con la única excepción de los regímenes exceptuados, se aplica a "todos los habitantes del territorio nacional", y desde luego respetando los derechos adquiridos, ese Sistema se aplica incluso a "quienes se encuentren pensionados por jubilación", como también lo expresa con toda nitidez la norma en mención y en consecuencia no podía ser interpretada en la forma tan desafortunada como lo hizo el Tribunal de Barranquilla.

Incluso antes de la ley 100 ya artículo 3 de la Ley 71 de 1988 y el 12 de su decreto reglamentario 1160 de 1989, también inaplicados, establecían por lo menos un año de vida marital, como requisito para la pensión de sobrevivientes. No aplicar la Ley 100 de 1993 a esas pensiones, que empezó a regir el primero de abril de 1994 (articulo 151) conduce a consecuencias jurídicas verdaderamente apartadas del contenido y del alcance del sistema de seguridad social integral, ya que si se aplica la normatividad anterior, como lo hizo el Ad quem, habría que aplicarla integralmente, ello significa que, por ejemplo, en materia de reajustes pensionales no se aplicarían los previstos en la Ley 100, sino en la ley 71 de 1988.

De igual forma, no tendrían los beneficiarios de pensiones de sobrevivientes las mesadas adicionales de junio y diciembre, sino estas últimas porque "la presente sustitución pensional se rige por la normatividad anterior a esta Ley", la cual no consagró el beneficio de junio. Desde luego que esa hermenéutica no es la que fluye del ordenamiento jurídico colombiano, en el que es claro que el régimen de la pensión de sobreviviente es el vigente al momento de la muerte, a menos que la Ley contenga expresamente otra regulación. Como consecuencia de la interpretación errónea explicada, el Tribunal aplicó indebidamente una norma ya derogada, el artículo 1 de la Ley 33 de 1973, dejó de aplicar los artículos 11, 71 y 72 del código civil porque éste prescribe que la ley rige a partir de su promulgación, y la ley 100 ya lo había sido al momento del fallecimiento del pensionado y en cuanto gobiernan la derogatoria de la ley anterior, realizada por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.

Si el Tribunal no hubiera entendido que por haberse pensionado Castilla Díaz antes de la vigencia de la Ley 100 (lo cual es verdad y así lo reconoció el sentenciador), la pensión de sobreviviente se rige por la normatividad anterior, hubiera aplicado los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 que son los que gobiernan la pensión aquí reclamada, especialmente en cuanto disponen los requisitos para acceder a ella y los beneficiarios ”.

El censor finaliza el cargo, señalando lo que en su sentir debe entender la Corte en sede de instancia, por “convivencia”. En sus palabras “ la convivencia a que se refiere el artículo 47 de la Ley 100 no sólo debe ser responsable y con vocación de permanencia, sino, es decir, al margen de que existan relaciones sexuales debe ser una convivencia físicamente cercana, lo que ciertamente no se configura cuando (como lo reconoció el Tribunal) uno de los cónyuges desde muchos años antes de su muerte (27) tiene su domicilio en Honduras y solamente venía a vacaciones a Colombia..”.

VII. LA REPLICA El opositor aduce que en el cargo confluye la interpretación errónea y la aplicación indebida en un mismo capítulo, ambas atinentes a la infracción directa de la ley, cuando en realidad se trata de tres cargos; que por ello se inobservó el artículo 63 del Decreto 528 de 1964, lo cual es suficiente para rechazar las causales propuestas.

Adicionalmente, expuso que aunque el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no estableció que la convivencia marital por dos años deba ser inmediatamente antes del fallecimiento, sino que puede darse en cualquier tiempo, resulta relevante que de esa unión nacieron seis (6) hijos. Aseveró, que la sentencia de primer grado confirmada por el ad-quem se ajustó a la citada ley, siendo aplicada debidamente por el juzgador que consideró a la cónyuge beneficiaria de la pensión de sobrevivencia por no existir divorcio o separación de bienes, ni haberse perdió el afecto conyugal por las visitas que el señor Luis Alberto Castilla Díaz (q.e.p.d) le hacía a su esposa y a sus hijos en Barranquilla.

VIII. SEGUNDO CARGO La censura estima que la sentencia acusada violó directamente “por aplicación indebida el artículo 1 de la Ley 33 de 1973, y en consecuencia por infracción directa los artículos 3 de la Ley 71 de 1988; 12 del decreto 1160 de 1989; 7, 11, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11,71 y 72 del código civil; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993”.

Como sustento el censor da las mismas argumentaciones del cargo anterior. IX. REPLICA Para el opositor, tampoco debe prosperar este cargo al apoyar el recurrente su sustentación con iguales fundamentos del anterior, al confundir las tres causales de casación denominadas infracción directa de la ley, la aplicación indebida y la interpretación errónea, para lo cual transcribe parte de la sentencia de mayo 19 de 1937 (G. J., t. XLV, 119, 2a y 120, 1a)”, y en lo demás se remite a lo dicho al replicar el primer cargo.

X. SE CONSIDERA Dado que los dos cargos se encaminan por la vía directa, comparten la misma composición jurídica, y persiguen idénticos fines bajo argumentos comunes, se despacharán conjuntamente. Se comienza por advertir que no es acertado el argumento del opositor, dado que los cargos están correctamente formulados en cuanto en ninguno de ellos se alegan distintas modalidades de la violación directa de la ley respecto de unas mismas normas, mostrándose en cambio, que la motivación del recurrente se concreta en la infracción directa de las normas que a su juicio resuelven la controversia, planteamiento que se acomoda a los dictados de la casación laboral.

Desechado el anterior reproche técnico, considera la Sala que el tema central del presente recurso extraordinario es determinar cuál es la normatividad aplicable al caso controvertido en materia de sustitución pensional, ya que el Tribunal argumentó que era la vigente en el momento en que se adquiría el derecho a la pensión jubilatoria, al paso que la censura sostiene que es la que rige al momento de la muerte del pensionado.

Al escoger el recurrente la vía directa, los siguientes fundamentos fácticos de la sentencia acusada quedan incólumes: esto es, que el 30 de octubre de 1949 la actora contrajo matrimonio con LUIS ALBERTO CASTILLA DIAZ, que desde el 4 de agosto de 1978 éste gozaba de una pensión de jubilación otorgada por la sociedad demandada, que el pensionado viajó al exterior por motivos de trabajo permaneciendo allí durante varios años hasta su fallecimiento el 2 de mayo de 1997, que la mesada era cobrada por uno de los hijos del matrimonio destinada al sustento de la demandante y su familia, y que la señora LEONOR MARIA TORRES DE CASTILLA no contrajo nuevas nupcias, ni tampoco hizo vida marital con otro hombre.

Para dirimir la controversia, precisa la Sala que es acertada la posición del Tribunal y equivocada la del recurrente, porque la verdad es, que las normas que gobiernan el asunto y que legitiman a la cónyuge supérstite a reclamar la sustitución, son las que regían al momento en que nació el derecho pensional del causante, esto es, atendiendo que su status y la calidad de cónyuge de la reclamante ya existían cuando entró en vigencia la nueva ley de seguridad social.

En efecto, antes del 1° de abril de 1994, se habían consolidado los requisitos exigidos por la normatividad anterior e ingresado al patrimonio del pensionado el derecho a transmitir la pensión a su cónyuge sobreviviente, quien por el hecho del fallecimiento de aquél ahora implora su reconocimiento y pago. Esta Sala de la Corte, en casos similares, se ha pronunciado en relación a la normatividad aplicable cuando al causante de la pensión de sobrevivientes se le reconoció el derecho con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Es así que en sentencia del 9 de julio de 2003, radicación 19943, sobre el tema se puntualizó: “( ) No es cierto que el Tribunal se hubiese revelado (sic) en contra de la norma acusada, pues del texto de la misma se desprende que no desconoció el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, al punto que en principio consideró que esa era la disposición que se avenía a la situación de autos, pero que atendiendo la fecha en que se reconoció la pensión (1982) y la del matrimonio del pensionado con la demandante (1989), el precepto aplicable era el anterior a dicha Ley 100, es decir, el Acuerdo 049 de 1990.

Desde esa perspectiva que es la que corresponde tomar en consideración, hay que decir que ningún dislate cometió el juzgador de segundo grado ya que de conformidad con el disentimiento que el recurrente plantea en el cargo en relación con la sentencia de segunda instancia, todo se centra en la decisión de conceder a la demandante, como cónyuge supérstite del pensionado Diofanador Grajales, la pensión de sobrevivientes que le impetró al I.S.S., a pesar de que a juicio del mismo censor no reúne el requisito de convivencia de que da cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, precepto con el que considera se debió dirimir la contención, pues era el vigente a la muerte del causante.

En efecto, no existe discusión en torno a que al cónyuge de la demandante, el ISS le reconoció una pensión de vejez el 16 de diciembre de 1982; que el matrimonio entre la reclamante y el pensionado se llevó a cabo el 29 de diciembre de 1988 y que éste falleció el 12 de abril de 2000, es decir, más de once años después de que aquel vínculo de pareja se estableció, luego no existe fundamento jurídico para sostener que la normatividad aplicable para dirimir la contención, no sea la del acuerdo 049 de 1990, específicamente sus artículos 25 y 26, sino la posterior, esto es, la incorporada en la Ley 100 de 1993, artículo 47, pues a juicio de la Sala es irrebatible que cuando esta última normativa entró en vigencia, el 1º de abril de 1994, la condición de pensionado del causante y de cónyuge de la reclamante, ya habían surgido a la vida del derecho a través de sendos actos jurídicos, como son: el respectivo reconocimiento pensional por parte del ISS y el matrimonio, circunstancias que estructuran un derecho adquirido, en tanto en este caso para el pensionado ese derecho ingresó a su patrimonio, y por ello estaba legalmente autorizado para transmitirlo a los causahabientes que la ley aplicable determine, sin que una nueva ley, pueda desconocerlo o conculcarlo mediante la variación de las reglas normativas existentes al momento de la consolidación de aquellos dos presupuestos.

En el anterior sentido se pronunció la Corte en su sentencia 10406 del 17 de abril de 1998, reiterada en la 18306 del 11 de septiembre de 2002, en la que además expuso: “De tal suerte que en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los causahabientes, sino un derecho derivado, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido a la pensión de vejez o invalidez causado en su favor.

Tan es así que el propio artículo 48 de la ley 100 establece que ‘el monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba’. “En consecuencia, los pensionados antes de la vigencia de la nueva ley, que tenían el período de convivencia permanente señalado en las disposiciones precedentes, consolidaron el derecho a transmitir la pensión que devengaban a favor de su cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente o hijos con derecho, según el caso, en el mismo monto y condiciones estatuidos en la legislación vigente al momento en que se consolidaron las circunstancias mencionadas.

Esos pensionados, al haberse definido antes de la ley 100 de 1993 una situación jurídica en su favor, originada en el derecho a la pensión y la convivencia permanente, tienen derecho a seguir amparados por la normatividad anterior.” “…Fortalecen todo lo expresado los principios jurídicos superiores, especialmente los instituidos en los textos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, que protegen al núcleo familiar, los derechos irrenunciables a la seguridad social, los derechos de los trabajadores y los derechos adquiridos.

Ellos impiden la aplicación automática de la nueva exigencia a los pensionados anteriores, sin que ello suponga, en manera alguna, la creación de una excepción imprevista a la norma en cuestión (se hace referencia al artículo 48 de la ley 100 de 1993), pues siendo principio de derecho universal el que los efectos emanados de una condición jurídica –-para el caso concreto el status de pensionado- deban regirse por la Ley sustancial vigente cuando se consolidó tal derecho, es ella, por tanto, la que debe hacerse obrar, por cuanto, además así está expresamente consagrado en el artículo 11 de la propia ley 100 de 1993, el cual para los efectos de aplicación del sistema general de pensiones dispone el respeto y conservación de los derechos nacidos conforme a normas anteriores, resaltando específicamente los que les asisten a quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes (…) del Instituto de Seguros Sociales.’ “Lo anterior guarda plena armonía con el artículo 272 de la misma Ley, con arreglo al cual “El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores> ”.

En ese orden de ideas, resulta infundada la acusación que hace la censura a la sentencia recurrida, en cuanto le atribuye la interpretación errónea del articulado citado de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa de los artículos 46 y 47 ibidem, ya que por lo dicho, con base en ellos no se decidió la litis. Ahora bien, el Tribunal se amparó en lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 33 de 1973, vigente para el momento en que el óbito accedió a la pensión de jubilación (1978), que reza “..El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital ” (Lo subrayado fue declarado inexequible con sentencia C-309 del 11 de Julio de 1996), para concluir que no se da ninguno de estos presupuestos que hicieran perder el derecho a la actora, pues en su sentir se presentó la convivencia marital, la viuda no contrajo nuevas nupcias ni hizo vida marital con otra persona.

La norma en comento no habla de la convivencia marital a que se refiere el Tribunal y el acusador, y si bien podría asemejarse a lo expresado en la disposición legal de estar los cónyuges unidos en la época de la muerte del pensionado, lo cierto es que esa vida en común no se vio afectada por culpa atribuible a la demandante, por razón a que el distanciamiento de la pareja o el hecho de que los esposos no estaban materialmente unidos bajo el mismo techo al momento del fallecimiento, obedeció a que el causante viajó al exterior por cuestiones de trabajo, más no porque se haya presentando una eventual separación por responsabilidad imputable a la cónyuge sobreviviente.

Es de anotar que en relación con el marco normativo con el que se resolvió la controversia, la situación de la actora no sufre variación con la posterior expedición de la Ley 71 de 1988, que en su artículo 3° cobijó las leyes anteriores sobre la materia entre ellas la Ley 33 de 1973, y que fue desarrollada por el Decreto 1160 de 1989, pues tampoco se da ninguna de las causales contenidas en el artículo 7° de este último Decreto relativo a la perdida del derecho, cuyo texto después de la declaración de nulidad parcial del Consejo de Estado en sentencia de julio 8 de 1993, en lo pertinente quedó del siguiente tenor “..El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía..”.

En efecto, para la Sala, la circunstancia de que el pensionado fallecido se ausentara para residir en el exterior por motivos de trabajo, no es abandono de hogar, pero si en gracia de discusión así se considerara, el mismo no se dio por culpa de la cónyuge. Aquí es bueno destacar, que conforme a la citada norma, si persistía la convivencia aún con abandono cuando no concurre culpa de la viuda, con mayor razón no se pierde el derecho cuando esas interrupciones en la convivencia obedecieron exclusivamente al fortalecimiento económico que buscó el causante para la manutención de su familia.

En conclusión, no se produjo la violación legal alegada por la censura por cuanto el sentenciador de segundo grado aplicó la normatividad que regula el caso sometido a estudio, es decir la que antecede a la expedición de la Ley 100 de 1993, legitimándose la cónyuge supérstite, en el derecho a disfrutar de la pensión vitalicia de jubilación por sustitución de su esposo fallecido.

Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera. Las costas se impondrán al recurrente por cuanto hubo replica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, el 31 de enero de 2003, en el proceso adelantado por LEONOR MARIA TORRES DE CASTILLA contra BAVARIA S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 21832 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López No comparto la decisión de No Casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín dentro del juicio seguido por Leonor María Torres de Castilla contra bavaria S.A., y así quedar incólume la confirmación de la condena proferida en primera instancia, -por la cual se otorga a la demandante la pensión de sobrevivientes reclamada-.

Con todo respeto me aparto de las consideraciones hechas por la Sala por lo siguiente: A mi juicio, el régimen que regula el derecho a la pensión de sobrevivientes es el vigente para el día del fallecimiento del causante, y no como lo entiende la sala, el que gobierna la prestación cuando se consolida el derecho a la pensión que sustituye.

La pensión de sobrevivientes es un derecho autónomo que surge a partir del momento en que se extingue el derecho a la pensión de vejez, de jubilación o de invalidez, por la muerte del pensionado. Con la sustitución pensional se nova un derecho a una pensión vitalicia; ésta se extingue con la muerte del pensionado y, en su lugar, surge un nuevo derecho cuya fuente es la ley; ella determina, con independencia de la voluntad del causante, las personas beneficiarias del derecho – indica los requisitos que ellas deben satisfacer para tener tal calidad-, el orden de prelación, el contenido y el tiempo de disfrute de las prestaciones, y todo ello de conformidad con la situación que se establezca para el momento de fallecimiento del causante.

El dar por sentado que la pensión de sobrevivientes se causa al tiempo con el derecho de la pensión que se transmite, conduce a conclusiones inaceptables, como la de atribuir aquél derecho al pensionado sustituido, esto es, que éste tiene en vida un derecho que sólo surge con su muerte; o la de otorgar a alguien derechos cuyos titulares son terceras personas; y, además, estimarlos como derechos adquiridos c cuando para sus verdaderos titulares son sólo meras expectativas hasta el momento en que se establezca que el causante no les sobrevivió. La configuración de la pensión de sobrevivientes que hace la ley, no se contrapone al derecho del pensionado a proteger a su familia, sino que es la manera, la única, como ésta ha de realizarse.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 20