CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 21.798 LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia 9 CASACIÓN No. 21.798 LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 21798 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No.075 Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005).
VISTOS Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Fusagasugá (Cundinamarca), tras encontrarlos responsables de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, en concurso, condenó a LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ como autor, a la pena principal de nueve (9) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y al pago de multa por valor de $ 53.428.045.28; y a LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ como interviniente, a la pena principal de seis (6) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y al pago de multa por valor de $ 40.071.033.21; y a los dos negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
Al desatar la apelación interpuesta por los defensores, el Tribunal Superior de Cundinamarca, en fallo del 29 de mayo de 2003, confirmó la sentencia de primera instancia, con la modificación consistente en condenar a CARLOS MORENO FLÓREZ a la pena principal de ocho (8) años más ocho (8) meses, y a LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ a la pena principal de cinco (5) años más nueve (9) meses; y al respectivo lapso redujo la interdicción de derechos y funciones públicas.
En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ.
HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de segunda instancia: “La Contraloría Municipal de Fusagasugá detectó en las oficinas del Fondo Rotatorio de Valorización de la ciudad un faltante de $ 53.428.28, correspondiente a dineros que ingresaban a la entidad por concepto de recaudos de los contribuyentes respecto del “Plan Maestro de Alcantarillado La Pampa – La Venta”.
Para la apropiación de los dineros públicos se acudió a una doble facturación, expidiéndosele al contribuyente una orden de pago por la suma adeudada y realmente recibida y al legalizar el ingreso al interior de la entidad se elaboró una documentación ficticia por valores menores, que comprendía la adulteración de las tarjetas kárdex, las órdenes de pago, los recibos universales y el sistema de cómputo.
“En la acción intervinieron mancomunadamente, el jefe de control interno Alejandro Hernández Pérez, el tesorero Carlos Moreno Flórez y el cajero liquidador Clímaco Páramo Benítez, realizando acciones u omisiones tendientes a la ilicitud, en especial, falsificando documentos, apropiándose en forma gradual de los dineros recibidos y absteniéndose de ejercer el control y la vigilancia debida sobre el manejo del ingreso en efectivo.”.
ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Jefe de la Unidad de Auditores de la Contraloría Municipal de Fusagasugá, acudió a la Unidad de Fiscalías de ese lugar, con el fin de denunciar las irregularidades advertidas en el Fondo Rotatorio de Valorización. Con base en la denuncia y sus anexos la Fiscalía Quinta Seccional de Cundinamarca abrió investigación y dispuso vincular a CLÍMACO ALBERTO PARAMO BENÍTEZ –Cajero del Fondo Rotario de Valorización de Fusagasugá-, quien fue capturado, y en su indagatoria inicial negó toda relación con los ilícitos, pero en la ampliación subsiguiente admitió la apropiación de dineros implicando al Tesorero, LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ y al Jefe de Control Interno, LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ- (Folios 123, 139 y 201 cdno. 1) 2.
Al definir la situación jurídica provisional, con resolución del 7 de abril de 2002, la Fiscalía instructora le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público (Folio 242 cdno. 1) 3. Atendiendo a la evolución del acopio probatorio, la Fiscalía Quinta Seccional de Cundinamarca decidió vincular a MORENO FLÓREZ y a HERNÁNDEZ PÉREZ expidiendo para el efecto sendas órdenes de captura.
Se materializó la aprehensión de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, rindió indagatoria, y el 17 de abril de 2000 le fue afectado con detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. (Folio 265 cdno. 1) LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ fue vinculado como persona ausente, y el 19 de junio de 2000, se resolvió su situación jurídica, imponiéndole detención preventiva, sin excarcelación como coautor en los mismos delitos.
(Folios 113 y 128 cdno. 2) 4. El procesado CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ manifestó su intención de someterse a la justicia, aceptó los cargos que le formuló la Fiscalía, y mediante sentencia anticipada del 4 de septiembre de 2000, proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, fue condenado a la pena principal de sesenta y nueve (69) meses más diez (10) días de prisión, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público.
(Folios 207 y 410 cdno. 2) 5. El anterior incidente produjo la ruptura de la unidad procesal y la investigación continuó respecto de los otros implicados, la cual fue clausurada el 17 de agosto de 2000, después de recaudar la prueba necesaria. (Folios 232 cdno. 2) 6. Al calificar el mérito del sumario, el 9 de octubre de 2000, la Fiscalía Quinta Seccional de Cundinamarca profirió resolución de acusación contra LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ, por los delitos imputados en la medida de aseguramiento.
(Folio 117 cdno. 1) El defensor de MORENO FLÓREZ interpuso el recurso de apelación contra la resolución acusatoria, pero fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, el 28 de noviembre de 2000. (Folio 33 cdno. Fiscalías 2ª instancia) 7. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá; surtió los traslados a que hacía referencia el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal anterior, para solicitar pruebas y preparar la audiencia pública.
Se decretaron varias pruebas, algunas de las cuales no lograron recaudarse. 8. Por auto del 29 de mayo de 2001, el Juez de conocimiento concedió libertad provisional a LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, por haber transcurrido más de seis meses desde que quedó en firme la resolución acusatoria, sin llevarse a cabo la audiencia pública. (Folio 463 cdno. 1) 9.
Finalizado el debate público, el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, con sentencia del 21 de noviembre de 2000, condenó a LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y a LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 262 cdno. 3) 10.
Al desatar la apelación interpuesta por los defensores, con fallo del el 29 de mayo de 2003, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia, con las modificaciones señaladas al principio. (Folio 25 cdno. Tribunal) 11. El defensor de HERNÁNDEZ PÉREZ interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que resuelve la Sala en este proveído.
LA DEMANDA Dos cargos propone el defensor de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ contra el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca. Uno, invocando la causal de nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, que afectaron el debido proceso y las garantías del implicado; y el otro, con arreglo a la causal primera, ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial en la apreciación probatoria.
PRIMER CARGO. Nulidad por vulneración del debido proceso. Sostiene el censor que tanto en la instrucción como en la etapa del juzgamiento se presentaron defectos con entidad par conspirar contra el debido proceso, los cuales no fueron advertidos ni enmendados en el fallo. A continuación los motivos que según el libelista generan nulidad de lo actuado: 1.
Recuerda que las imputaciones contra los procesados LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ y LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, surgen a raíz de las declaraciones del confeso CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ. Recuerda que por auto del 2 de abril de 2001 el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá ordenó pruebas, las cuales “no quisieron ser practicadas”, desconociéndose así el principio de investigación integral y la imparcialidad en la búsqueda de la verdad.
Esta anomalía se puso en conocimiento del Tribunal Superior, pero no fue corregida, cuando lo que ha debido hacer es decretar la nulidad. Estima que contrainterrogar a Elizabeth Moreno Moreno y a Fadia Correa Gamboa, y designar un auxiliar perito contable era de suma importancia, ya que eventualmente se hubiese logrado modificar la visión del Juez sobre el asunto. 2.
El implicado CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ fue condenado a 34 meses de prisión, imputándole un peculado por $ 13.000.000, sanción que el libelista califica de discriminatoria e ilógica, por atentar contra el derecho a la igualdad, toda vez que él era el encargado de manejar los dineros públicos y engañó a los funcionarios judiciales, quienes creyeron en su confesión. Solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado, parcialmente, con relación a LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, “a partir del momento que se entró a dictar sentencia” de primera instancia, o en su defecto, desde el momento que se estime pertinente.
SEGUNDO CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial. El libelista dice que los jueces de instancia vulneraron la ley sustancial “al apreciar de manera errada pruebas, por cuanto se da a unos indicios un valor de plena prueba que no tienen”. 1. Afirma que el fallo se fundamenta únicamente en las versiones del confeso CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ, que eran amañadas y contradictorias, a partir de las cuales se elaboraron los indicios para responsabilizar a LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ por el delito de peculado, por haber recibido dineros del Estado, de manos de LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ.
Observa que en la indagatoria inicial PÁRAMO BENÍTEZ negó cualquier relación con el ilícito y no sindica a ninguna persona, y sólo después de hablar con su defensor y familiares, cambia de idea para comprometer a MORENO FLÓREZ y a HERNÁNDEZ PÉREZ; y el Ad-quem otorgó credibilidad a la segunda postura, asumiendo esas contradicciones “de manera muy deportiva y sesgada” para acomodarlas al sentido del fallo, pese a que era evidente el ánimo de culpar a terceros para él obtener beneficios.
Recuerda que CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ en la primera versión negó haberle contado a Fadia Correa Gamboa (Contralora municipal de Fusagasugá) la manera como se apropio del dinero; que en la ampliación reconoció haber admitido delante de ella su actuar ilícito, y que en una tercera ocasión volvió a retractarse, pero “siembra la cizaña” al decir que el Jefe de Control Interno (cargo ocupado por ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ), se inmiscuía en las gestiones de la Tesorería del Fondo de Valorización Rural de Fusagasugá, donde se expedía la doble facturación y se adulteraba la información del kárdex y del sistema de cómputo. 2.
Menciona los testimonios de Milena Ávila Hurtado y Elizabeth Moreno Moreno, quienes relatan que el procesado LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ desempeñaba funciones ajenas al control interno, labor a cargo del Gerente del Fondo; que él se encargaba de colaborar en el trámite de las cuentas; y no elevan ninguna acusación en su contra. Para el libelista, con tales pruebas se desvirtúa la afirmación del testigo de cargo y cosindicado PÁRAMO BENÍTEZ, según la cual “Alejandro me hacía un papelito con la suma que debían pagar y yo cobraba”; y también aquella donde dice que LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ era quien repartía el dinero apropiado dando lo correspondiente a PÁRAMO BENÍTEZ y a HERNÁNDEZ PÉREZ. 3.
En criterio del censor, el Ad-quem desconoció el principio universal in dubio pro reo, puesto que con distanciamiento de la sana crítica, a partir de la prueba testimonial, encontró demostrada en grado de certeza la responsabilidad penal de HERNÁNDEZ PÉREZ, ahí donde en realidad persistían las dudas. 4. Se refiere al testimonio de Luis Ernesto Murcia Domínguez, vertido en audiencia pública, donde afirma que LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ (Jefe de Auditores de la Contraloría Municipal) suscribió un acta con funcionarios de la contraloría, sin ser ello cierto porque al revisar dicha acta no se observa su firma.
También dijo el testigo que el procesado HERNÁNDEZ PÉREZ refrendaba con su visto bueno el procedimiento de cuentas, siendo ello falso porque estas no eran sus funciones, y porque ese visto bueno fue colocado por CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ. Menciona luego la declaración de Darío Páramo Arturo, quien relató que una vez que visitó a CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ en la cárcel, éste le dijo “con lágrimas en los ojos” que le daba pena porque LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ se iba a ver involucrado en este asunto, por el sólo hecho de ser el encargado de control interno. Sostiene que el Tribunal Superior no tuvo en cuenta esos testimonios, transgrediendo así las garantías del procesado HERNÁNDEZ PÉREZ. 5.
En seguida diserta sobre la prueba de indicios, destacando que de las circunstancias que conforman un solo hecho indicador surge un solo indicio, para acotar que contra HERNÁNDEZ PÉREZ solo existe el indicio –de presencia u oportunidad- derivado del testimonio de CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ y de haber laborado para el Fondo de Valorización Rural del municipio de Fusagasugá. Pero aquél, acota, no sería más que un indicio remoto, porque nadie lo señala directamente, ni se le vio recibiendo dineros o facturando, realidad desconocida por el Tribunal Superior quien la estimó “de manera hipertrófica”, sin darle al acopio probatorio el valor que realmente tenía. 6.
El casacionista insiste en que LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ fue condenado pese a que es inocente, debido a que los Jueces de instancia procedieron con “lamentable ingenuidad y prisa” sobre una prueba precaria, de la que no dimanaba la certeza sobre la tipicidad de la conducta y menos de la responsabilidad penal. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en el sentido de absolver a HERNÁNDEZ PÉREZ en aplicación del principio in dubio pro reo, o, en subsidio, en cuanto a la punibilidad dado que vulneró el principio a la igualdad.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada en lo Penal advierte inconsistencias lógicas y de fondo en la postulación de los cargos, que les restan toda posibilidad de prosperar. SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por vulneración del derecho a la igualdad Diserta para iniciar acerca de las exigencias lógicas del recurso extraordinario cuando se alega la nulidad por vulneración del principio de investigación integral, que erradamente fue enfocado como un problema de igualdad, requerimientos incumplidos por el censor, toda vez que protesta porque no se practicaron unas pruebas –que no especifica, ni refiere su incidencia en la decisión- y luego se centra en refutar las razones por las cuales esas pruebas fueron negadas.
Amén de lo anterior, la Procuradora Delegada observa que el Juez Penal del Circuito de Fusagasugá negó la repetición de los testimonios de Luis Ernesto Murcia Domínguez, Fadia Lucía Correa Gamboa, Henry Pardo Viasus y Elizabeth Moreno, porque ya habían declarado en el proceso y atinadamente se estimó inútil la reiteración. Tampoco encuentra vulneración del derecho a la defensa porque no se designó un perito que auscultara el computador asignando a Moreno Flórez, para verificar si tenía instalado un programa de cartera en el que figurara toda la información del contribuyente, y si fue correcto el manejo dado por el implicado, puesto que la misma información se podía obtener con prueba documental, como lo ordenó el funcionario judicial a través de un oficio dirigido al Jefe de la División de Sistemas del Fondo Rotatorio Vial, sin afectar la petición del apoderado.
Además, observa que el libelista perdió el rumbo en tanto se dedicó a cuestionar éticamente a Clímaco Alberto Páramo, para reclamar porque se le concedió credibilidad a su dicho, lo cual relega la censura al plano de lo especulativo, que no tiene posibilidades de prosperar. Por tanto, sugiere a la Sala desestimar esta censura. SOBRE EL CARGO POR VIOLACIÓN INDIRECTA.
Inadecuada estimación de la prueba de indicios. La Delegada trae a colación la forma adecuada de abordar en sede casacional la prueba de indicios, que no fue acatada por el libelista; y destaca que incurre en el desatino de descalificar únicamente el testimonio de Clímaco Páramo, olvidando que el proceso de construcción indiciaria fue cimentado además con el aporte de varios declarantes, entre ellos, Henry Pardo Viasus (Gerente del Fondo);
Milena Ávila y Elizabeth Moreno, quienes ratificaron que el Jefe de Control Interno (cargo desempeñado por el procesado) sí tenía funciones de control sobre el tesorero y el cajero que efectuaban las liquidaciones. En lugar de desarrollar el cargo de cara a la prueba de indicios, observa el afán por desacreditar las versiones del coprocesado Clímaco Alberto Páramo Benítez, y por destacar contradicciones en los distintos testigos, entre ellos, Milena Ávila Hurtado y Elizabeth Moreno Moreno, pero sin postular al menos algún error de apreciación en que hubiese incurrido el Tribunal, tornándose el libelo en la interpretación particular que el censor otorga al acopio probatorio, con la esperanza de que la Corte acoja sus planteamientos y varíe el sentido de la decisión. “Este propósito se opone a los fines del recurso extraordinario de casación, en tanto que contiene un juicio ex novo sobre todo el material probatorio, como si tratara de una nueva instancia, y a partir de las nuevas consideraciones tomar una decisión de reemplazo desconociendo la doble presunción de acierto y legalidad con que viene precedido el fallo proferido por el Ad-quem.” Para la Procuradora Delega es acertado que el Tribunal Superior hubiese creído en la versión de Clímaco Páramo vertida después que manifestó su arrepentimiento, y entendido que en las anteriores pudo incurrir en contradicciones porque en principio eludía su responsabilidad, sin que tal evolución le reste mérito, ni induzca la duda que plantea el libelista.
En cuanto a los testimonios de Ernesto Murcia Domínguez y Darío Páramo Arturo, la Delegada dice que el casacionista construye alrededor de ellos la idea según la cual LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ es inocente, acudiendo a su personal criterio, pero, una vez más, sin demostrar los errores que endilga al Ad-quem- Por tanto, acota, esta censura no está llamada a prosperar; y solicita a la Corte no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste a la Delegada en tanto advierte que al desarrollar los cargos el libelista incurre en imprecisiones de lógica y de fondo que les impiden salir avante. SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad En el marco de la causal tercera de casación, pretende el defensor que se anule lo actuado, alegando indistintamente supuesto desconocimiento del debido proceso, o vulneración de los derechos a la igualdad y la defensa de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, por distintos motivos que aduce como generadores de la invalidez. 1.
Si bien la causal tercera de casación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un alegato de libre confección, pues, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los sujetos procesales.
En punto de esta causal, corresponde también al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo incide de tal manera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios. 2.
Cuando se alega el quebrantamiento del debido proceso, como en el presente caso, es preciso que el demandante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren contra la estructura del sistema procesal en uno de sus eslabones concatenados, por ejemplo, no abrir investigación, no vincular al procesado, no definir la situación jurídica si el delito tiene prevista medida de aseguramiento, no clausurar la investigación, no convocar a audiencia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzgamiento.
El censor no identifica algún momento concreto de la cadena procesal que hubiese sido omitido o alterado en su esencia, no refiere la manera como un defecto de tal naturaleza impedía el proferimiento del fallo, ni indicó las razones que le llevaban a asegurar que todo repercutió en las garantías del implicado. De tal suerte, los comentarios sobre la existencia de defectos en la arquitectura procesal se agotan en lo especulativo, sin alcanzar la entidad que amerita la lógica del recurso extraordinario. 3.
También de manera inacabada, el reproche se extiende hacia la ausencia de algunas prueba que fueron decretadas por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá en la audiencia preparatoria, y sin embargo no se practicaron en la vista pública, resultando así menguado los principios de investigación integral e imparcialidad en la búsqueda de la verdad.
Pese a que redunda sobre el tema, la censura se contrae a que era necesario contrainterrogar a Elizabeth Moreno Moreno y a Fadia Correa Gamboa, y que designar un auxiliar perito contable era de suma importancia, ya que eventualmente se hubiesen logrado modificar la visión de Juez sobre el asunto. Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 3.1 Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. 3.2 Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. 3.3 En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. 3.4 Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “ bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. ” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127;
M.P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar). Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos. 3.5 Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y lo establece el artículo 331 del régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.
Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. 3.6 En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, “para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). 4.
En el presente asunto la demanda es superficial; apenas contiene la afirmación del libelista en el sentido que se ha generado una nulidad por menoscabo del derecho a la defensa, pero omite la construcción lógica de las premisas de las que supuestamente dimana tal conclusión. El casacionista no explicó por qué era importante ampliar el testimonio de Elizabeth Moreno Moreno y Fadia Correa Gamboa, no dijo cuáles aspectos de sus anteriores versiones requería dilucidar y no precisó la manera cómo se hubiese beneficiado HERNÁNDEZ PÉREZ, ni por qué la ausencia del contrainterrogatorio le generó perjuicios.
Apenas avanzó a decir que si ellas hubiesen comparecido a la audiencia pública, quizá o tal vez la situación el procesado sería distinta. De otro lado, no es correcto afirmar que aquéllas no acudieron por desidia o negligencia de los funcionarios judiciales, cuando lo verificado es que fueron buscados en forma correcta en los lugares señalados en el expediente, pero no lograron ubicarse, de modo que las actuaciones no podían paralizarse indefinidamente, máxime existiendo personas privadas de la libertad.
Inclusive acudió en dos oportunidades la Citadora el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, sin lograr ubicarlos, como lo hizo constar: “FUSAGASUGÁ, mayo 22 de 2001, en la fecha rindo el informe que el día de hoy, me trasladé a la Casa de gobierno con el fin de notificar a ELIZABETH MORENO MORENO, FADIA LUCIA CORREA GAMBOA y HENRY PARDO VIASUS, y no fue posible la respectiva notificación por cuanto las oficinas de VALORIZACIÓN y CONTRALORÍA MUNICIPAL, las suprimieron pregunté en la sección de personal y allí no saben dónde ubicarlos.” (Folio 459 A Cdno. 1) El 26 de junio de 2002, la empleada del Despacho judicial dejó otra constancia: “en el día de hoy me trasladé nuevamente a las dependencias de la Alcaldía Municipal, con el fin de establecer el lugar de residencia de los señores ELIZABETH MORENO MORENO, FADIA LUCÍA URREA (sic) y HENRY PARDO VIASUS, situación que no se pudo cumplir por cuanto ninguna de las personas que les pregunté saben donde viven, también averigüe a los señores de la oficina de Correo y no saben dónde poder localizarlos, ya que ellos trabajaron en la extinta oficina de Valorización”.
(Folio 75 cdno. 3) Sin embargo, el libelista omite referirse a las actividades desplegadas para tratar de dar con el paradero de los requeridos, lo cual deja en entredicho su deber de lealtad. 4. En lo que hace a la designación de un perito contable y de un técnico en sistemas, lo primero que observa la Sala es que no fue el defensor de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ (demandante) quien elevó la solicitud, sino el abogado de LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ (no recurrente en casación).
Aunque no puede desconocerse que los resultados de unas experticias eventualmente podrían beneficiar a todos los coprocesados, el casacionista nuevamente omite información importante para la Corte, lo cual le resta seriedad a su planteamiento, toda vez que ha debido expresar con adecuadas razones, por qué esas pruebas, solicitadas para morigerar la situación de MORENO FLÓREZ, eran a la vez trascendentales en el caso de HERNÁNDEZ PÉREZ.
Pero aún más. La designación de un perito en sistemas se negó como tal, pero no así el contenido de la aspiración defensiva, porque la misma se satisfizo de otra manera. En efecto, el Juez de conocimiento estimó innecesario el dictamen, dado que la misma información “puede ser suministrada por el Jefe de División de Sistemas del Fondo Rotatorio Vial”.
(Folio 338 cdno. 2) Se accedió a la designación del perito en contabilidad para que determine si es posible “cuál fue el monto de lo apropiado diariamente del Programa de Cartera ”. Sin embargo, esas pruebas no se practicaron finalmente, puesto que, como se plasmó en el acta de audiencia pública, y luego en la sentencia de primera instancia el Juez “ después de la copiosas prueba recaudada no solamente en la instrucción, sino también profusamente en la fase de la causa, encontró que la información pretendida por parte del perito, era suplida por otros medios probatorios, máxime la conocida desorganización que imperaba en el F.R.V., aunado a que esta entidad está en vías de liquidación, a más de la dilatada audiencia pública.”.
(Folio 263 cdno. 3) Sobre el mismo tema en el Fallo de segundo grado, para descartar la nulidad que había solicitado la defensa de MORENO FLÓREZ, porque no se practicaron las experticias, el Tribual Superior acotó: “Determinada la acusación por el delito de peculado por apropiación en cuantía de $ 53.428.045.28, y dado al punible el tratamiento de delito único, así como precisado el lapso en que ello ocurrió, ninguna incidencia tiene en relación con el objeto procesal la determinación mediante un perito contable el monto de cada una de las apropiaciones y la fecha en que estas se llevaron a cabo.” (Folio 36 cdno. Tribunal) No ocurre, entonces, como apenas insinúa el libelista, que algunos aspectos importantes dejaron de investigarse por la ausencia de las pruebas que extraña. Lo que sucedió en realidad es que los funcionarios judiciales encontraron probados los aspectos atinentes a la tipicidad y a la culpabilidad de los implicados a través de otros medios allegados inclusive desde la fase instructiva.
Se destaca aquí el vacío en la argumentación del casacionista, en cuanto no explicó con la lógica del recurso extraordinario, por qué los medios de convicción que finalmente no se practicaron, tenían la entidad necesaria para desvirtuar el poder suasorio de las restantes. El cargo no prospera. SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Violación indirecta de la ley Como adecuadamente lo observa la Procuradora Delegada, el libelista acomete de manera genérica la revisión del acopio probatorio, desde la óptica que le interesa, para arribar a la conclusión según la cual LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ debe ser absuelto en aplicación el principio in dubio pro reo. 1.
Aunque el censor dice que los jueces de instancia vulneraron la ley sustancial “ al apreciar de manera errada pruebas, por cuanto se da a unos indicios un valor de plena prueba que no tienen ” en lugar de demostrar, con la lógica del recurso extraordinario la incursión en algún error de hecho o de derecho, dedica su profuso discurso a analizar por su cuenta el conjunto de medios de convicción, pretendiendo que la Corte acepte su pensamiento como la verdad que ha debido declararse en este asunto. 2.
Se ha insistido en la jurisprudencia de todos los tiempos que, el recurso extraordinario no constituye una especie de tercera instancia; que no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, para la enmienda de garantías constitucionales o legales vulneradas, las cuales deben postularse por las causales taxativamente señaladas en la ley.
A decir del libelista, el Tribunal Superior vulneró indirectamente la ley sustancial, al incurrir en errores de hecho en la apreciación de las pruebas; no obstante, el discurso se reduce prácticamente a dicha afirmación conclusiva, siendo imposible comprender en dónde radica el supuesto desatino del Ad-quem, puesto que ni siquiera acometió la labor de identificar textualmente cuáles son las pruebas cuya valoración se afectó por alguna de las especies de error de hecho.
En especial, si trataba de censurar al Tribunal por otorgar a algunos medios probatorios específicos un poder de persuasión que no tienen, o por negarle tal fuerza a otros medios de convicción, ese enunciado no fue desarrollado dentro del ámbito de la casación, pues su fundamento no se dirige a la comprobación de alguna tergiversación de lo manifestado por unos y otros, deformación que de darse hubiese vulnerado los parámetros de la sana crítica (error de hecho por falso raciocinio), sino que apunta a criticar el mérito de cada uno, anteponiendo su particular manera de entender el asunto, con la esperanza de que su criterio prevalezca sobre el del Ad-quem. 3.
Agotado el debate probatorio en las instancias, tampoco puede esperar el censor que la Corte deduzca o descubra oficiosamente la falta de certeza para condenar, por el sólo hecho de que el libelista piensa que la investigación dejó vacíos. De ahí que, el reclamo sin la fundamentación adecuada por la falta de aplicación del principio in dubio pro reo, no alcanza la entidad que se requiere para sustentar la pretensión de que se case el fallo.
Era preciso, entonces, que el libelista abordara el estudio de todas las prueba y deducciones indiciarias que soportaron el fallo, no hacer girar toda la crítica en torno del coprocesado confeso CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ, en tanto que fueron plurales las reflexiones de los Jueces de instancia. A la sazón, en la Sentencia de primer grado se ahondó en los siguientes aspectos que sirvieron para deducir la responsabilidad penal de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ: -.
Testimonio de CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ, quien explicó que el Tesorero MORENO FLÓREZ elaboraba los recibos falsos y repartía el dinero apropiado entre él y HERNÁNDEZ PÉREZ, quien siendo Jefe de Control Interno no actuó verdaderamente en tal calidad, porque “también estaba manipulado por la plata”. -. Se encontró creíble esa versión porque PÁRAMO BENÍTEZ no tenía rencillas, ni ánimo de perjudicar a sus compañeros de trabajo. -.
Testimonio de Fadia Lucía Correa Gamboa, Contralora Municipal de Fusagasugá, quien “dirige sus sospechas” a los procesados, que desempeñaban la función de control y tesorería en el Fondo esquilmado; e informó que CLÍMACO PÁRAMO le confesó la manera en que se produjo la apropiación de los dineros oficiales. -. El Jefe de Control Interno, LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, atendía personalmente a los contribuyentes, y enviaba al cajero (CLÍMACO PÁRAMO) “un papelito” donde le informaba cuánto debía cobrar, lo cual indica que existía división del trabajo en torno del ilícito. -.
En su testimonio, Luis Ernesto Murcia Domínguez (Jefe de auditores) señaló que la responsabilidad por los faltantes recaía en el Jefe de Control Interno, puesto que al ser las irregularidades tan evidentes no podía ignorarlas. -. Los empleados Edilberto Salazar Gómez y Elizabeth Moreno Moreno declararon que no se dieron cuenta de las actuaciones ilícitas, de una parte, por el desorden generalizado en las dependencias del Fondo, y de otra, por la manera subrepticia en que se hacía el reparto de los recursos apropiados, aprovechando el descuido o la ausencia de los demás. -.
El hecho de que en cabeza de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ no figuren bienes, no significa, como lo pretendía la defensa, que no hubiese participado en el desfalco. -. No es cierto que no se hubiese tenido en cuenta el testimonio de Darío Páramo Arturo, que refiere que CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO le dijo en la cárcel que HERNÁNDEZ PÉREZ nada tenía que ver en el delito, pues al respecto el Juez de primera instancia dijo: “Al respecto, el mismo Páramo Benítez (81/82 C.2), aceptó que dicho ciudadano estuvo de visita en ese establecimiento carcelario, pero nada le insinuó sobre la inocencia de Hernández Pérez, ya que por el contrario fue aquél quien insistentemente lo interrogó “qué le mandaba a decir” a dicho acusado, al punto que se vio obligado a clamarle lo dejara tranquilo y respetara su estado anímico por su condición de interno.” -.
Henry Pardo Viasus, Gerente del Fondo Rotatorio, confirmó que HERNÁNDEZ PÉREZ, como Jefe de Control Interno, era el encargado de vigilar la gestión del tesorero y del cajero coprocesados. -. Las pruebas recaudadas en audiencia pública no tuvieron el talante para desvirtuar lo verificado en la fase instructiva. A su vez, en la Sentencia de segunda instancia se reforzaron los anteriores planteamientos, y se expusieron en otros: -.
Algunas imprecisiones en las que incurre CLÍMACO PÁRAMO, sometido a la justicia, no son relevantes, porque en lo esencial su dicho tiene respaldo con la prueba documental (recibos alterados), los testimonios y las inferencias indiciarias. -. En la noción amplia y compleja de administración y disponibilidad jurídica de los fondos públicos, pueden responder por peculado quienes de una u otra forma tengan relación jurídico material con los bienes administrados. -.
Las investigaciones fiscales en forma desprevenida radicaron en los titulares de dichos cargos (Jefe de Control Interno, Tesorero y Cajero) las anomalías detectadas en el Fondo Rotatorio. -. En sus testimonios Fadia Correa Gamboa (Contralora), Luis Murcia Domínguez (Jefe de la Unidad de Auditores), Henry Pardo Viasus (Gerente del Fondo), y Milena Ávila (Jefe de la División Contable) coincidieron en afirmar que el Jefe de Control Interno, es decir, el procesado LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, ejercía vigilancia sobre el Tesorero y el Cajero, los dos coprocesados, y que los tres se encargaban de hacer las liquidaciones; y Elizabeth Moreno (Auxiliar de Contabilidad) agregó que eran ellos quienes conocían la clave de ingreso al computador, utilizado para adulterar la información en los sistemas. -.
El cajero (CLÍMACO PÁRAMO) recibía el dinero de los contribuyentes; los aportes eran entregados al tesorero (LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ) quien establecía los montos de la doble facturación, y repartía el dinero, además con el Jefe de Control Interno (LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ), todo mancomunadamente y en una clara división del trabajo. -.
Estima erróneo que a HERNÁNDEZ PÉREZ se le hubiese condenado como “interviniente” y reducido la pena por ese concepto, cuando la realidad indica que fue coautor, sin que exista ya posibilidad de enmendar el yerro por la prohibición de la reformatio in pejus. El libelista pretende equivocadamente que a partir del testimonio de CLÍMACO PÁRAMO se confeccionó un único indicio, a partir del cual se definió la responsabilidad penal de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, y entonces, imbuido en tal convicción, se dio a la tarea de atacar desde diversos ángulos la credibilidad que le atribuyeron los funcionarios judiciales, ejercicio argumentativo donde perdió el horizonte, porque confundió pruebas autónomas con las inferencias indiciarias, y porque no hizo un discurso contra la estructura lógico jurídica del fallo, sino que terminó proponiendo a la Corte su propia versión sobre lo que era deducible del acopio probatorio, asegurando que es la correcta, como si quisiere anteponer su pensamiento por sobre el del Ad-quem, cuyo fallo está amparado con la doble presunción de legalidad y acierto.
En tales condiciones, este cargo tampoco sale avente. De conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), equivalente al 197 del régimen procedimental anterior, la presente sentencia, que no sustituye al fallo impugnado, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria. Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 25 Cdno. Tribunal _1097410063.doc _1097410065.doc