21798(25-10-04) — Corte Suprema

21798(25-10-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Como bien se infiere de los cargos, ellos se orientan a que se determine jurídicamente que no existe norma que expresamente disponga que los empleadores directamente obligados al pago de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 deban además de pagar los reajustes de la Ley 71 de 1988, indexar anualmente la primera mesada o salario base, cuando de lo preceptuado en los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 no se deduce la obligación de corregir el valor de esta clase de pensión que hace parte del régimen antiguo de prestaciones sociales patronales. Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada. En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero - BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que también se cita en el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía en su integridad. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: «No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...)”. Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)»....” (Resalta la Sala). Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: […] De tal modo, que al ser un hecho indiscutido que el demandante es pensionado del Banco accionado por “...haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33/85 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 2143 de 1995..”, según se indicó en la resolución No. 028 del 15 de febrero de 2000, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad (folio 6 a 8), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario. En este orden, el Tribunal no incurrió en violación alguna de la Ley al inferir que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor, y en consecuencia los cargos no prosperan». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley, esto es, con el promedio de lo cotizado durante los diez últimos años o con base en todo el tiempo laborado si resulta superior al anterior, siempre que para el último caso acredite mil doscientas cincuenta semanas como mínimo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el IBL se rige por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - La fórmula establecida en el inciso 1 del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 fue diseñada para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, pero no para actualizar el salario base de los trabajadores que se retiraron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y cumplieron con el requisito de la edad en su vigencia Tesis: «Por lo expuesto, queda el segundo cargo que bajo el entendido que se denuncia, se refiere a la infracción directa del conjunto normativo que contiene la proposición jurídica. Este ataque apunta a que se establezca en primer lugar, que el juzgador aplicó una fórmula que no prevé la Ley, que carece de sustento jurídico y es equivocada, debiéndose acoger la contenida en “..los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, creada por el legislador para aclarar las liquidaciones que se presentaren como consecuencia de las valorizaciones ordenadas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios...”; y en segundo término que frente al interés moratorio implorado “...debe ser concedido como sanción independiente de la obligación de pagar los saldos insolutos de dicha pensión, toda vez que el pago no fue completo...”. Los anteriores tópicos ya han sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación, Veamos: 1.- El recurrente no discute que al faltarle al titular de la pensión menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y que al no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, que para el caso es la suma de $192.111,oo (folio 6). El censor se duele en que el Tribunal no acogió la fórmula matemática prevista en el artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, a fin de actualizar el salario devengado por el actor en el año en que se produjo la desvinculación, esto es en 1988, por resultarle más favorable y así obtener una cuantía superior a la establecida en la decisión recurrida ($542.520,40 mensuales) por concepto de la primera mesada pensional, al igual que reprocha las pautas que se deducen de la aplicación de la fórmula que el Tribunal tomó de un pronunciamiento jurisprudencial, en especial las operaciones que arrojan las cifras contenidas en la tabla elaborada en el fallo impugnado, donde no concibe que para cada año se tome como divisor el total de tiempo entre la fecha de retiro del servicio y el cumplimiento de la edad, para el caso 4.169 días. Al respecto, la Sala en sentencia del 27 de julio de 2004 radicado 21907, no estimó procedente que para esta clase de actualización se aplicara la fórmula plasmada en el aludido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ratificando la fórmula matemática que viene empleando la Corte, y en esa oportunidad señaló: “(...) Como primera medida, no es de recibo la critica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales...”, es así que ni siquiera el ad-quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio. Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios. Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado. El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada...”. En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247 ./. 3.127= $49.976,77 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia...”. En este orden de ideas no cometió el Tribunal el yerro jurídico que se le endilga al no acoger la fórmula sugerida por el censor y por ende acertó al aseverar que “..En este aspecto se equivocó el Juez de primer grado por cuanto aplicó la indexación una sola vez tomando como índice final el de la fecha del cumplimiento de los requisitos e inicial el de la terminación del contrato, cuando la Ley 100 de 1993, dispone claramente que la actualización se hace anualmente....”. Es de acotar que la fórmula matemática que se extrae de la tabla que se elaboró por parte del fallador de alzada y que se desarrolló año a año, es la misma que emplea la Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se traduce en: “Base salarial actualizada = S.B.C. (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC año corrido del periodo a actualizar, multiplicado por el numero de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad” la cual es la que más se ajusta al caso particular, aunque en la sentencia recurrida no se discriminó los índices de variación de precios al consumidor que se tomaron y habidos en el tiempo trascurrido entre la fecha de desvinculación del actor de la entidad bancaria (1° de mayo de 1988) y el momento en que se le reconoció el derecho que fue cuando cumplió los 55 años de edad (26 de noviembre de 1999), como tampoco las respectivas operaciones para llegar a los valores obtenidos para cada año». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 Tesis: «2.- En lo concerniente a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida consideración que la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la Ley 33 de 1985. Sobre este derecho la Corporación ya fijó su criterio y en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273 se dijo: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Por consiguiente, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros fácticos como jurídicos que la censura le atribuyó. Los cargos, en consecuencia, no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación la controversia que se plantea debe estar en consonancia con la esbozada en el recurso de apelación -la demandada fue la única que interpuso el recurso de casación; sin embargo , el ad quem modificó la cuantía, lo que conlleva a que el demandante tenga interés jurídico para interponer el recurso de casación- Tesis: «Como primera medida, no es de recibo lo argumentado por el opositor sobre la falta de interés del demandante para recurrir en casación y la critica de orden técnico, relativa a la utilización de la expresión “falta de aplicación” como concepto de violación, por lo siguiente: - Si bien es cierto la entidad demandada fue la única que apeló la decisión de primer grado, mostrándose el actor conforme con la actualización de la pensión ordenada por el a quo, que estimó la cuantía de la primera mesada en la suma mensual de $1.124.973,20, también lo es, que el Tribunal modificó ese quantum para reducirlo a $542.520,04 mensuales, lo que hace que el accionante tenga el interés suficiente para instaurar el recurso extraordinario a fin de lograr el aumento de ese valor, pues esa determinación implica una perdida para éste frente a sus aspiraciones. - En lo que tiene que ver con la falta de aplicación, que como submotivo de trasgresión de la ley, refirió el recurrente en los dos primeros cargos dirigidos por senderos distintos, es de acotar que la Corte asemeja esa expresión cuando el ataque lo es por la vía directa o de puro derecho, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración ; y si la acusación lo es por la vía de los hechos, también se ha aceptado, que “...en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso...” (sentencia del 19 de abril de 2004 radicación 21526)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la infracción directa es una modalidad propia de la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación se presenta la modalidad de infracción directa cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato, o le niega validez en el tiempo o en el espacio RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - La falta de aplicación de la ley sustancial puede constituir en el recurso de casación una sui generis modalidad de aplicación indebida RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «[…] en lo que si le asiste razón a la réplica es que el primer cargo encausado por la vía indirecta, contiene discernimientos netamente jurídicos que no son propios de este genero de violación, tales como los reproches tendientes a la correcta aplicación de la fórmula para actualizar el salario base de liquidación de la pensión, debiéndose en sentir del censor observar lo dispuesto en los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, y en lo concerniente a la procedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para esta clase de derecho pensional, donde el propio recurrente afirmó en uno de los apartes de la sustentación que “..Además de los argumentos anteriores, solicito se ordene el pago de los intereses de mora en consideración a los siguientes aspectos de tipo jurídico...” (Resalta la Sala), todo lo cual conlleva a que se está haciendo una mixtura indebida de la argumentación adecuada para cada una de las vías». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de interpretación errónea si el ad quem no interpreta la norma acusada Tesis: «Así mismo, en lo relacionado con el tercer cargo, en verdad el Tribunal no aplicó las disposiciones que la censura enlista como erradamente interpretadas, esto es los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, 25, 1626 y 1649 del Código Civil, 8° de la Ley 53 de 1987 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo. Es más, ni siquiera hizo mención a la fórmula matemática que el censor considera es la que se debe acoger, y en estas circunstancias es evidente que aquel no pudo incurrir en la infracción legal que se enrostra al fallo de segundo grado, por cuanto si dichas normas no fueron llamadas a operar en el sub-litem, mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no les corresponde, y en lo concerniente a las de rango constitucional, como lo pone de presente el opositor, simplemente aparece el artículo 53 enunciado en los apartes reproducidos de la sentencia de la Corte que el Juez de apelaciones invocó, pero sin concurrir una exégesis de ese precepto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONSTITUCIONALES - Es necesario precisar en qué forma las normas constitucionales atribuyen los derechos en controversia o debieron ser esenciales en el fallo Como bien se infiere de los cargos, ellos se orientan a que se determine jurídicamente que no existe norma que expresamente disponga que los empleadores directamente obligados al pago de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 deban además de pagar los reajustes de la Ley 71 de 1988, indexar anualmente la primera mesada o salario base, cuando de lo preceptuado en los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 no se deduce la obligación de corregir el valor de esta clase de pensión que hace parte del régimen antiguo de prestaciones sociales patronales. Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada. En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que también se cita en el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía en su integridad. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “(...) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: ....” (Resalta la Sala). Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “(....) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%. Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas. En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. De tal modo, que al ser un hecho indiscutido que el demandante es pensionado del Banco accionado por “...haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33/85 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 2143 de 1995..”, según se indicó en la resolución No. 028 del 15 de febrero de 2000, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad (folio 6 a 8), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario. En este orden, el Tribunal no incurrió en violación alguna de la Ley al inferir que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor, y en consecuencia los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Como primera medida, no es de recibo lo argumentado por el opositor sobre la falta de interés del demandante para recurrir en casación y la critica de orden técnico, relativa a la utilización de la expresión “falta de aplicación” como concepto de violación, por lo siguiente: - Si bien es cierto la entidad demandada fue la única que apeló la decisión de primer grado, mostrándose el actor conforme con la actualización de la pensión ordenada por el a quo, que estimó la cuantía de la primera mesada en la suma mensual de $1.124.973,20, también lo es, que el Tribunal modificó ese quantum para reducirlo a $542.520,04 mensuales, lo que hace que el accionante tenga el interés suficiente para instaurar el recurso extraordinario a fin de lograr el aumento de ese valor, pues esa determinación implica una perdida para éste frente a sus aspiraciones. - En lo que tiene que ver con la falta de aplicación, que como submotivo de trasgresión de la ley, refirió el recurrente en los dos primeros cargos dirigidos por senderos distintos, es de acotar que la Corte asemeja esa expresión cuando el ataque lo es por la vía directa o de puro derecho, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; y si la acusación lo es por la vía de los hechos, también se ha aceptado, que “...en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso...” (sentencia del 19 de abril de 2004 radicación 21526). Sin embargo, en lo que si le asiste razón a la réplica es que el primer cargo encausado por la vía indirecta, contiene discernimientos netamente jurídicos que no son propios de este genero de violación, tales como los reproches tendientes a la correcta aplicación de la fórmula para actualizar el salario base de liquidación de la pensión, debiéndose en sentir del censor observar lo dispuesto en los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, y en lo concerniente a la procedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para esta clase de derecho pensional, donde el propio recurrente afirmó en uno de los apartes de la sustentación que “..Además de los argumentos anteriores, solicito se ordene el pago de los intereses de mora en consideración a los siguientes aspectos de tipo jurídico...” (Resalta la Sala), todo lo cual conlleva a que se está haciendo una mixtura indebida de la argumentación adecuada para cada una de las vías. Así mismo, en lo relacionado con el tercer cargo, en verdad el Tribunal no aplicó las disposiciones que la censura enlista como erradamente interpretadas, esto es los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, 25, 1626 y 1649 del Código Civil, 8° de la Ley 53 de 1987 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo. Es más, ni siquiera hizo mención a la fórmula matemática que el censor considera es la que se debe acoger, y en estas circunstancias es evidente que aquel no pudo incurrir en la infracción legal que se enrostra al fallo de segundo grado, por cuanto si dichas normas no fueron llamadas a operar en el sub-litem, mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no les corresponde, y en lo concerniente a las de rango constitucional, como lo pone de presente el opositor, simplemente aparece el artículo 53 enunciado en los apartes reproducidos de la sentencia de la Corte que el Juez de apelaciones invocó, pero sin concurrir una exégesis de ese precepto. Por lo expuesto, queda el segundo cargo que bajo el entendido que se denuncia, se refiere a la infracción directa del conjunto normativo que contiene la proposición jurídica. Este ataque apunta a que se establezca en primer lugar, que el juzgador aplicó una fórmula que no prevé la Ley, que carece de sustento jurídico y es equivocada, debiéndose acoger la contenida en “..los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, creada por el legislador para aclarar las liquidaciones que se presentaren como consecuencia de las valorizaciones ordenadas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios...”; y en segundo término que frente al interés moratorio implorado “...debe ser concedido como sanción independiente de la obligación de pagar los saldos insolutos de dicha pensión, toda vez que el pago no fue completo...”. Los anteriores tópicos ya han sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación, Veamos: 1.- El recurrente no discute que al faltarle al titular de la pensión menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y que al no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, que para el caso es la suma de $192.111,oo (folio 6). El censor se duele en que el Tribunal no acogió la fórmula matemática prevista en el artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, a fin de actualizar el salario devengado por el actor en el año en que se produjo la desvinculación, esto es en 1988, por resultarle más favorable y así obtener una cuantía superior a la establecida en la decisión recurrida ($542.520,40 mensuales) por concepto de la primera mesada pensional, al igual que reprocha las pautas que se deducen de la aplicación de la fórmula que el Tribunal tomó de un pronunciamiento jurisprudencial, en especial las operaciones que arrojan las cifras contenidas en la tabla elaborada en el fallo impugnado, donde no concibe que para cada año se tome como divisor el total de tiempo entre la fecha de retiro del servicio y el cumplimiento de la edad, para el caso 4.169 días. Al respecto, la Sala en sentencia del 27 de julio de 2004 radicado 21907, no estimó procedente que para esta clase de actualización se aplicara la fórmula plasmada en el aludido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ratificando la fórmula matemática que viene empleando la Corte, y en esa oportunidad señaló: “(...) Como primera medida, no es de recibo la critica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales...”, es así que ni siquiera el ad-quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio. Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios. Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado. El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional. De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios. Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada...”. En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360 ./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247 ./. 3.127= $49.976,77 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia...”. En este orden de ideas no cometió el Tribunal el yerro jurídico que se le endilga al no acoger la fórmula sugerida por el censor y por ende acertó al aseverar que “..En este aspecto se equivocó el Juez de primer grado por cuanto aplicó la indexación una sola vez tomando como índice final el de la fecha del cumplimiento de los requisitos e inicial el de la terminación del contrato, cuando la Ley 100 de 1993, dispone claramente que la actualización se hace anualmente....”. Es de acotar que la fórmula matemática que se extrae de la tabla que se elaboró por parte del fallador de alzada y que se desarrolló año a año, es la misma que emplea la Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se traduce en: , la cual es la que más se ajusta al caso particular, aunque en la sentencia recurrida no se discriminó los índices de variación de precios al consumidor que se tomaron y habidos en el tiempo trascurrido entre la fecha de desvinculación del actor de la entidad bancaria (1° de mayo de 1988) y el momento en que se le reconoció el derecho que fue cuando cumplió los 55 años de edad (26 de noviembre de 1999), como tampoco las respectivas operaciones para llegar a los valores obtenidos para cada año. 2.- En lo concerniente a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida consideración que la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la Ley 33 de 1985. Sobre este derecho la Corporación ya fijó su criterio y en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273 se dijo: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Por consiguiente, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros fácticos como jurídicos que la censura le atribuyó. Los cargos, en consecuencia, no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, al no prosperar ninguno de los cargos presentados por las partes.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21798 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 21798 Acta N°. 88 Bogotá, D. C. veinticinco (25) de octubre de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2002, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso seguido por ARNOLDO PANCHA BOHÓRQUEZ contra el BANCO CAFETERO -BANCAFE- Se acepta el impedimento que manifiesta el Doctor GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA, en el escrito visible a folio 83 del Cuaderno de la Corte. l.- ANTECEDENTES El accionante en mención demandó al BANCO CAFETERO –BANCAFE- con el fin de obtener el reconocimiento y pago de “ la suma de $1.043.643,60 como reliquidación de la primigenia (o primera) mesada pensional, tomada del último salario promedio devengado durante el último año de servicios, aplicándole la indexación de certificación del DANE, es decir, el 865.78%, desde la fecha de terminación del contrato (1° de mayo de 1988), hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión vitalicia de jubilación (26 de noviembre de 1999), en la forma establecida en el inciso los artículos 11 y 14 de la Ley 100 de 1993 y en el inciso final del Artículo 48 e inciso 3° del Artículo 53 de la Constitución Política, Art. 19 del C.S.T. y el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y demás normas vigentes..” al igual que la condena por los reajustes de ley subsiguientes a la mesada inicial, los intereses moratorios vigentes al momento que se efectúe el pago en la forma establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones sostuvo que laboró para la entidad demandada, a través de un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo vigencia del 9 de mayo de 1967 al 1° de mayo de 1988, esto es, por espacio de 20 años, 11 meses y 23 días, devengando para el momento de su desvinculación un sueldo promedio de $144.083,oo según resolución No.028 de 2000, por medio de la cual se le reconoció al cumplir los 55 años de edad una pensión oficial en los términos del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, a partir del 26 de noviembre de 1999, siendo el monto de la mesada el valor de $236.460,oo; que su pensión se le debe liquidar en la forma establecida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, aplicando la indexación certificada por el DANE para obtener un promedio real de $1.391.524,80 siendo el 75% la cantidad de $1.043.643,60 que resulta ser el valor primigenio de la mesada pensional, a la que se le debe aplicar los reajustes de Ley, especialmente los establecidos en las Leyes 71 de 1988, 6ª de 1992, 100 de 1993 y el Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, junto con los intereses de mora; y por último agregó que agotó vía gubernativa con la comunicación del 18 de agosto de 2000, solicitud que le fuera rechazada.

Il.- RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada dio contestación a la demanda y se opuso a la prosperidad de las peticiones; en cuanto a los hechos aceptó la relación laboral, los extremos temporales, el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación oficial cuando el actor arribó a la edad de los 55 años, conforme a la resolución 028 del 15 de febrero de 2000 y que se agotó vía gubernativa, adujo que uno no era tal sino apreciaciones jurídicas y operaciones matemáticas de la parte actora, y negó los demás; propuso como excepciones las de falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones demandadas.

Como razones de defensa argumentó que el derecho de jubilación se adquiere al concurrir dos requisitos, la edad y el tiempo de servicios, pues mientras tanto es una mera expectativa; que en el sub-lite ese derecho y la obligación de reajustar las mesadas pensionales apenas nació a la vida jurídica cuando el demandante arribó a los 55 años de edad, lo que significa que antes no había deuda alguna insatisfecha, no siendo viable corregir una obligación que no ha surgido; y que la corrección monetaria, es posible únicamente frente a prestaciones que no tengan otro tipo de compensación de perjuicios por mora o no reciban reajuste en relación con el costo de vida, que no es la situación que nos ocupa.

IlI.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien mediante sentencia calendada 13 de septiembre de 2001, condenó a la entidad demandada a pagar a partir del 26 de noviembre de 1999, la pensión de jubilación en cuantía mensual de $1.124.973,20 junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales previstos en la Ley, descontando el valor cancelado por dichos conceptos, más las costas procesales y declaró no probadas las excepciones propuestas.

IV.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. D.C., Sala Laboral, con sentencia del 29 de noviembre de 2002 modificó el punto primero del fallo apelado para ordenar el pago de la primera mesada en cuantía de $542.520,24 junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales, descontando el valor cancelado por dichos conceptos y la confirmó en lo demás. El ad quem estimó que por haber cumplido el actor los requisitos de la pensión de jubilación legal cuando estaba vigente la Ley 100 de 1993, se debe aplicar esa normatividad que consagró la actualización del salario base de liquidación cuando transcurre un tiempo entre el retiro y el cumplimiento de la edad; además aplicó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 17 de enero de 2001 radicado No. 14.740 y determinó que el salario a tomar es el promedio del último año de servicios que lo fue de $192.111,oo, cuya actualización arrojó un salario base de liquidación de $723.360,32 y una mesada inicial equivalente al 75% de $542.520,04; y en lo que respecta a los intereses de mora los negó por improcedentes, con base en que la pensión tiene reajustes automáticos cada año y que en el presente caso no se incurrió en omisión o retardo en reconocer ese derecho a la pensión. El Tribunal en lo que interesa al recurso textualmente dijo: “( ) ESTADO DE PENSIONADO: No fue objeto de discusión en el proceso el hecho de que el actor es pensionado de la demandada a partir del 26 de noviembre de 1999.

En los folios a 6 a 8 aparece copia de la Resolución No. 028 de 2000 por medio de la cual se le reconoce la pensión a la demandante por haber cumplido los requisitos consagrados por la Ley 33 de 1985 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios y el Decreto 2143 de 1995. Tampoco se discutió que prestó sus servicios a la demandada desde el 9 de mayo de 1967 al 2 de mayo de 1988, completando allí la totalidad del tiempo de servicio requerido.

(folios 6 a 8). REAJUSTE DEL VALOR INICIAL DE LA PENSION: Las peticiones de la demanda se concretan a reajustarle a partir del 26 de noviembre de 1999 el valor de su mesada pensional, reajustes legales anuales. Pide, además, el valor de los intereses de mora. El demandante cumplió los requisitos de la pensión de jubilación legal cuando estaba vigente la Ley 100 de 1993, lo que implica que, para efectos de su liquidación, debe aplicarse tal normatividad.

Esta ley si consagra la actualización del salario base de liquidación cuando transcurre un tiempo entre el retiro y el cumplimiento total de los requisitos ” Transcribió sentencia de la Corte del 17 de enero de 2001 con radicado 14.740, y continuó: ( ) En consecuencia, aplicando el criterio jurisprudencial pretranscrito por compartirlo en su integridad, es procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengando el demandante, de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Para el efecto, se aplicará la fórmula indicada en la misma sentencia, teniendo en cuenta que el salario promedio de la demandante en el último año de servicios fue de $192.111 (folio 6) y que entre la fecha de retiro y la del cumplimiento de los requisitos para la pensión transcurrieron 4.169 días. En ese aspecto se equivocó el Juez de primer grado por cuanto aplicó la indexación una sola vez tomando como índice final el de la fecha del cumplimiento de los requisitos e inicial el de la terminación del contrato, cuando la Ley 100 de 1993 dispone claramente que la actualización se hace anualmente.

Para ello, se aplicará la siguiente tabla: AÑO IPC INGRESO DÍAS DEL 4.169 DIAS ACTUALIZADO AÑO 1988 1988 a 1999 $1.823.848.46. 239 $104.557.39 1989 1989 a 1999 $1.613.459.17 360 $139.324.85 1990 1990 a 1999 $1.273.503.79 360 $109.964.14 1991 1991 a 1999 $ 964.826.97 360 $ 83.314.00 1992 1992 a 1999 $ 757.137.44 360 $ 65.380.06 1993 1993 a 1999 $ 606.580.03 360 $ 52.379.18 1994 1994 a 1999 $ 495.140.37 360 $ 42.756.18 1995 1995 a 1999 $ 409.052.79 360 $ 35.322..38 1996 1996 a 1999 $ 340.171.17 360 $ 29.374.30 1997 1997 a 1999 $ 282.014.21 360 $ 24.352.39 1998 1998 a 1999 $ 239.317.70 360 $ 20.665.47 1999 1999 $ 204.229.64 326 $ 15.969.98.

TOTAL $723.360.32. En consecuencia, el salario con el cual se ha debido liquidar la pensión era de $723.360.32. Si le aplicamos a dicho salario el 75%, tenemos que la primera mesada ha debido ser de $542.520.04. Se modificará, en consecuencia, la sentencia apelada y en su lugar se ordenará a la demandada el pago de la primera mesada en cuantía de $542.520.04 junto con las mesadas adicionales y reajustes anuales, descontando el valor cancelado por dichos conceptos.

En cuanto a la solicitud de intereses de mora, la Sala las negará por cuanto es improcedente por tener la pensión reajustes automáticos anuales de acuerdo con la Ley; y los intereses de mora solo deben aplicarse cuando la demandada incurra en omisión o retardo en reconocer el derecho a la pensión, lo que no sucedió en este caso ”. V. RECURSOS DE CASACIÓN Inconformes los apoderados de las partes, interpusieron el recurso de casación. Por razones de método se estudiará primero el del Banco, que tiene por objeto el quebranto de la sentencia acusada y el desconocimiento de las peticiones del actor, pues de prosperar, haría innecesario el examen del presentado por la parte demandante.

VI-. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA La demandada busca con el recurso que se case la sentencia del Tribunal y que la Corte en sede de instancia revoque la del juzgado, para que en su lugar absuelva a la entidad de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal fin formuló dos cargos que merecieron réplica, que se estudiarán conjuntamente, por razón de estar encaminados por la vía directa aunque bajo modalidades de violación distinta, perseguir idénticos fines, y denunciar iguales normas como transgredidas bajo argumentos comunes.

VII. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 71 de 1988 e interpretación errónea de los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993. En la sustentación del cargo el recurrente comienza por advertir que el único precepto de orden nacional que citó el juez de apelaciones en su decisión fue el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que al remitirse a apartes de la sentencia del 17 de enero de 2001 de la Corte Suprema de Justicia, es forzoso entender que el fallo se fundó en los artículos 14, 21, 36 y 288 de la citada Ley, y que por ello acusó ese conjunto normativo.

Arguyó que la jurisprudencia por ser un criterio auxiliar de la actividad judicial y de aplicación supletoria, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la Ley conforme al mandato del artículo 230 del de la Constitución Política y que para hacer producir efectos a las normas de aplicación supletoria es necesario que no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido según lo preceptuado en el artículo 19 del C.S. del T. Lo anterior lo trae a colación, para explicar que en el sector oficial existen preceptos que son realmente los aplicables, los cuales determinan como debe pagarse la pensión de jubilación de esta clase de servidores y el reajuste a que se deben someter, esto es, los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y el 1° de la Ley 71 de 1998, que establecen que el empleado que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” y que esa prestación sea reajustada “con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual”, respectivamente.

Sostuvo que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no puede servir de sustento de la condena, porque regula es lo que se debe entender por “ingreso base de liquidación” dentro del contexto de las cotizaciones al sistema general de pensiones, pero para nada se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o “indexación”, y para descubrir su genuino sentido se remitió a la exposición de motivos de esa Ley y la ponencia del segundo debate en el Senado, y así concluir que la verdadera intención o espíritu de la norma no fue otra diferente que “..la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones ” que son la única fuente de la financiación del sistema.

De igual modo, adujo que si bien el artículo 14 de la nueva Ley de seguridad social, establece el “reajuste de pensiones” para que las de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, mantengan su poder adqusitivo constante; también lo es que se refiere a pensiones ya reconocidas; que el artículo 36 ibídem solamente regula lo atinente al régimen de transición y que “..si de manera específica se refiere al ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21 ”; y que en relación al artículo 288 de la misma Ley, se trata de un precepto que se limita a consagrar la regla relativa a la aplicación de la norma más favorable con efectos retroactivos, pero bajo la condición de que la persona que reclame la aplicación de la nueva ley sobre la anterior, debe someterse a la totalidad de las disposiciones de esa Ley.

Expresó que por lo antes expuesto es que “..no resulta una interpretación acertada, pues ni se atiene al claro tenor literal de la ley (respecto de los preceptos que no adolecen de expresiones oscuras) ni tampoco consulta su intención o espíritu (en cuanto a aquellas disposiciones que por su defectuosa redacción aparezcan expresadas de manera oscura), la lectura de ella que permite concluir, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor ”.

Por último, manifestó que las aludidas disposiciones de la Ley 100 de 1993 el ad quem las interpretó aisladamente y fuera de su contexto, conllevando la infracción directa de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 71 de 1988, e insistió que estos últimos son los preceptos verdaderamente aplicables, y acogió un salvamento de voto de uno de los magistrados de esta Sala de la Corte para soportar su tesis, sin especificar a que proceso corresponde o cuando se emitió. VIII.

SEGUNDO CARGO El censor acusó la sentencia de violar la Ley sustancial por “ infracción directa de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 71 de 1988 y aplicación indebida de los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 ”. En la demostración del cargo dijo que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 es claro en su tenor literal cuando establece el salario con que se debe liquidar la pensión de jubilación en el sector oficial y reitera que el concepto de “ingreso base de liquidación” que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 no es aplicable para esta clase de situaciones, para que en virtud de esa disposición y el artículo 36 ibidem resulte imperioso corregir el valor de esa pensión patronal ya reconocida actualizándola anualmente.

Aseguró que la redacción del citado artículo 36 permite que personas que tenían derecho a la pensión de vejez reconocida por el ISS de acuerdo con sus reglamentos se beneficien del régimen de transición y que “ si de manera específica se refiere al “ingreso base para liquidar la pensión de vejez” ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes queden comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21 ”, que “ Por ningún lado que se mire la Ley 100 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en su artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales..”.

Al igual que en el anterior cargo se hizo alusión a la exposición de motivos y la ponencia para el segundo debate ante el Senado de la Ley 100 de 1993, para hacer énfasis en el propósito de lo dispuesto en su artículo 21, y se repite la misma argumentación que llevan al censor a estimar que esta norma y los artículos 14 y 288 de la citada Ley no sirven de sustento de la condena impuesta, y que por ello se presentó su indebida aplicación y la infracción directa de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 71 de 1988 que en su criterio son los realmente aplicables.

Anotó que “..Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que importe que la devaluación afecte dicha base salarial ”.

Por lo demás transcribe apartes del salvamento de voto de la sentencia de la Corte del 25 de julio de 2002 con radicado 17739. IX. REPLICA Por su parte, la réplica sostiene que se debe mantener la sentencia recurrida en relación a la informidad del cargo, dado que el fallador de alzada tuvo en cuenta fue el criterio jurisprudencial actual sobre la indexación de pensiones oficiales a las cuales se les aplica la Ley 100 de 1993, por encontrarse el demandante en el régimen de transición. Agregó que no existe aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto dicha norma fue entendida rectamente por el juez de alzada para efectos de la indexación solicitada y su aplicación a la pensión oficial que fue concedida con posterioridad a la vigencia de la citada Ley, y que los artículos 19 del C.S. del T., 8° de la Ley 153 de 1887 y el 230 de la Constitución Política permiten dar cabida a las figuras de la analogía, la equidad y la jurisprudencia, acorde con los mandatos contenidos en los artículos 48 y 53 de la Carta que son fuente de derechos y obligaciones.

X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como bien se infiere de los cargos, ellos se orientan a que se determine jurídicamente que no existe norma que expresamente disponga que los empleadores directamente obligados al pago de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 deban además de pagar los reajustes de la Ley 71 de 1988, indexar anualmente la primera mesada o salario base, cuando de lo preceptuado en los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 no se deduce la obligación de corregir el valor de esta clase de pensión que hace parte del régimen antiguo de prestaciones sociales patronales.

Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada.

En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que también se cita en el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía en su integridad. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “( ) Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: En efecto, el citado artículo 36 dispone: “ Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( )”.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “ Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)> ” (Resalta la Sala).

Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: “( ) Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el sustento del recurso de casación, la actora completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 20 de septiembre de 1997 cuando cumplió los 50 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación:::”. De tal modo, que al ser un hecho indiscutido que el demandante es pensionado del Banco accionado por “ haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33/85 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 2143 de 1995..”, según se indicó en la resolución No. 028 del 15 de febrero de 2000, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad (folio 6 a 8), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario.

En este orden, el Tribunal no incurrió en violación alguna de la Ley al inferir que era procedente la actualización del salario base de liquidación de la pensión que viene devengado el actor, y en consecuencia los cargos no prosperan. XI. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende el demandante que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y que convertida en tribunal de instancia confirme parcialmente la decisión de primer grado y la revoque en cuanto a disponer que el monto de la mesada primigenia ascienda a la suma de $1.391.521,95 “ tomada del último salario promedio devengado durante el último año de servicios, aplicándole la indexación certificada por el DANE, es decir, el 865%, desde la fecha de terminación del contrato (11 de enero de 1983) hasta el día en que empezó a disfrutar de la pensión vitalicia de jubilación oficial (6 de Enero de 1999), en la forma establecida en los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; en el artículo 48 inciso 3° y 53 de la Constitución Nacional y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887;

Artículo 19 del C.S.T ”, ordenando el pago de los reajustes en virtud de la anterior reliquidación de la mesada inicial, así como la cancelación de los intereses de mora “ a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, durante todo el tiempo en que se encuentre pendiente de pago la obligación reclamada, en la forma establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y demás normas vigentes ”.

Con tal propósito invocó la causal contemplada en el numera 1° del artículo 60 del Decreto 528 de 1964 que subrogó el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., y formuló tres cargos, por sendas vías, que fueron replicados, los cuales por tener idénticos fines y mencionar iguales normas que fueron acusadas bajo argumentos similares, se despacharán conjuntamente.

XII. PRIMER CARGO Por vía indirecta, acusó la sentencia del Tribunal en la modalidad de “ FALTA DE APLICACIÓN ” de los artículos “ ° y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25, 1626 y 1649 del Código Civil; los artículos 21, 36, 141, 151 de la ley 100 de 1993; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 y 228 de la Constitución Política..”.

Adujo que la anterior trasgresión de la Ley se produjo como consecuencia de haber cometido el ad quem los siguientes errores de hecho: “( ) 1°.- No dar por demostrado, estándolo, que la actualización correspondiente al 1° de Mayo de 1988 hasta el 26 de Nov. de 1999, corresponde a 865.78% como lo certifica el Departamento Administrativo Nacional de Estadística "DANE", según el INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR, utilizando la fórmula que para el efecto estableció el legislador en el artículo 11 del decreto 1748 de 1995. 2°.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para indexar o actualizar un valor debe buscarse un divisor común para todos los años, correspondiente al número de días transcurridos entre las fecha a indexar, en detrimento de la fórmula real para el efecto estableció el legislador mediante los artículo 1° y 11 del decreto 1748 de 1995 ” Errores fácticos que tuvieron origen por la equivocada apreciación de la documental de folios 9 a 12, que corresponde al certificado expedido por el DANE para efectos de actualizar el salario base de liquidación de la pensión. El censor en la demostración del cargo luego de reproducir apartes de la sentencia impugnada, planteó lo siguiente: “( ) Es decir, la sentencia que se enrostra aplicó la fórmula que contiene la sentencia del 17 de Enero de 2001, con radicación No 14740, del H. Magistrado Ponente Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ, sin tener en cuanta lo establecido en los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, normas que despejan el problema matemático relacionados con la actualización de valores que prevé la ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios; aclaración emanada del legislador, tal como lo indica el artículo 25 del Código Civil que dispone:, en ella se aclaró el verdadero sentido que le corresponde a la palabra "ACTUALIZAR", como lo hizo el artículo 1 ° del Decreto 1748 de 1995, cuando dijo: " Artículo 1°.- Definición de términos utilizados en este decreto.

Las siguientes definiciones, en orden alfabético, se aplican para efectos de este decreto: ACTUALIZAR. Es ajustar el valor monetario con base en el Indice de Precios al Consumidor; ver artículo 11. ( )" La remisión al artículo 11 que hace la definición de la palabra ACTUALIZAR, nos ubica dentro de la fórmula planteada por el legislador, para las actualizaciones monetarias, cuando indica:.

(no lo transcribo por no ser de interés para esta demanda). VR. ACTUALIZADO = Capital por IPPC final ----------------------------- IPPC inicial OPERACIÓN ARITMETICA: $192.111.00 X 108.65660 = $1.855.362.60 ----------------------------------- 11.25070 Aplicándole el 75% a la suma anteriormente indicada, nos arroja a un valor de $1.391.521.95 que es el valor de la mesada primigenia con la que debió pensionarse al demandante teniendo en cuenta la indexación certificada por el DANE.

DEMOSTRACION MATEMATICA DE LA FÓRMULA CONTENIDA EN EL ARTICULO 11 DEL DECRETO 1748 DE 1995. PRIMERA COMPROBACIÓN: CAPITAL X PORCENTAJE DANE + CAPITAL= capital indexado 192.111 X 865.78% + 192.111 = $1.855.369.60 Aplicándole el 75% al valor indexado de $1.855.369.60 nos arroja a un valor de $1.391.527.20 que es el valor de la mesada primigenia con la que debió pensionarse al demandante teniendo en cuenta la indexación certificada por el DANE.

SEGUNDA COMPROBACION que se efectúa año a año como lo indica la ley 100 de 1993: Salario inic.$ AÑO VR. % IPC VR.% en $ VR. INDEXADO 192.111.00 1988 11.83% 22.726.73 214.837.73 214.837.73 1989 26.12% 56.115.61 270.953.34 270.953.34 1990 32.37% 87.707.59 358.660.93 358.660.93 1991 26.82% 96.192.86 454.853.79 454.853.79 1992 25.13% 114.304.75 569.158.54 569.158.54 1993 22.61% 128.686.74 697.845.28 697.845.28 1994 22.60% 157.713.03 855.558.31 855.558.31 1995 19.47% 166.5777.20 1.022.135.50 1.022.135.50 1996 21.64% 221. 190.12 1.243.325.60 1.243.325.60 1997 17.68% 219.819.96 1.463.145.50 1.463.145.50 1998 16.70% 244.345.29 1.707.490.70 1707.490.70 1999 8.66% 147.868.69 1.855.359.30 Aplicándole el 75% al valor indexado de $1.855.359.30 nos arroja a un valor de $1.391.519.40 que es el valor de la mesada primigenia con la que debió pensionarse al demandante teniendo en cuenta la indexación certificada por el DAN E. La fórmula aplicada por el Tribunal no actualiza o indexa la primera mesada pensional, pues, al aplicar esa fórmula errónea, no tiene en cuenta las instrucciones impartidas por el DANE para esos efectos, en los cuales advierte: (ver folio 57 del expediente).

El porcentaje acreditado en el proceso para este caso corresponde al 865.78%, (fI. 56) donde la misma certificación advierte en el numeral 2.-INDICE.- Se refiere a períodos mensuales completos (mes calendario) por lo tanto, no admite cálculos ni expedición de certificaciones a fecha intermedias ( Ver folio 57). Llama la atención que para el promedio de 1988 que liquida el Tribunal con un valor de $1.823.848.46, lo multiplica por 350 y lo divide por 4.169 días, cuando realiza el cálculo para un año de indexación (como puede como divisor el de 4.169 días, cuando se trata de una operación para una fracción de año); horroriza la equivalencia planteada en el folio 118 del expediente, donde por cada año lo divide por 4.169 días, generando un divisor anual de 4.169 cuando el año no tiene más de 360 días.

En esa forma la suma que se trataba de indexar fue dividida por 4.169 días X 12 años que se pretenden indexar. Con esta fórmula errónea, sin respaldo jurídico y sin respaldo matemático no se puede indexar, porque lo que afirma en la sentencia admitiendo la indexación, la atropella con una operación matemática equivocada. Los errores matemáticos en que incurrió el AD-QUEM, son reprochables por no dar aplicación a: 1.- La certificación expedida por el Dane donde contempla el porcentaje acumulado de 865.78%, (fI.56), operación sencilla que no admite equivocación, como se demostró en la primera comprobación. CAPITAL X PORCENTAJE DANE + CAPITAL= capital indexado 192.111 X 865.78% + 192.111 = $1.855.369.60 2.- Porque no aplica la fórmula ordenada por el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, expedida por el legislador para aclarar el aspecto de la actualización. $192.111.oo x 108.65660 = $1.855.362.60 ----------------------------------- 11.25070 Se debe concluir que si el Tribunal hubiere aplicado la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, a mi poderdante, se le hubiere indexado la primera mesada pensional a un valor de $1.391.521.95 correspondiente al 75% del valor actualizado del salario que sería la suma de $1.855.362.60, como se ha demostrado en el presente caso al aplicar la fórmula contenida en la norma mencionada.

Como consecuencia lógica de la equivocación antes demostrada, debe la H. Corte Suprema de Justicia determinar las diferencias entre lo que ya pagó y lo que debió haber pagado la demandada comenzando con un valor de la primera mesada de $1.391.521.95, para determinar el valor de lo que se debe reajustar la demandada por concepto de Indexaciones ya causadas, para lo cual me permito efectuar la siguiente relación: AÑO No. DE MESADAS PORCETAJE- MESADAS DIFERENCIAS MESADAS CANCELADAS REAJUSTADAS A POR PAGAR 1999 3 709.380. -0- 4.174.565.7 3.465.185.7 2000 14 3.641.400.00 9.23% 21.279.430 17.638.030 2001 14 4.004.000.00 8.75% 23.141.379 19.137.379 2002 14 4.326.000.00 7.65% 24.911.695. 20.585.695 2003 9 2.988.000.00 6.99% 17.134.085 14.146.085 TOTAL.972.374 La demandada debe sufragar además de lo señalado en el cuadro antes anotado, las diferencias insolutas a dejadas de cancelar al demandante a partir de Octubre de 2003, toda vez que se causan y no se encuentra relacionadas en el cuadro inmediatamente anterior.

Por otra parte, también se enrostra en contra de la sentencia Tribunal la decisión de no conceder los intereses de mora solicitados con fundamento en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sustenta el tribunal su negativa en lo siguiente:. El artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solicitado por la parte actora para que se aplique respecto de valor insoluto de la pensión que debió otorgar la demandada en forma completa al momento del reconocimiento de su pensión, por ende, aplicando los principios de la norma invocada, que claramente establece:.

En el sub-judice, la obligación de pagar completa la pensión del demandante, no se dio, porque no se pagó la pensión en forma indexada como lo ordenan los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el pago de los intereses de mora que se reclaman debe ser concedido como sanción independiente de la obligación de pagar los saldos insolutos de dicha pensión, toda vez que el pago no fue completo ” Transcribió lo sostenido por la Corte suprema de Justicia - Sala Civil, en sentencia de marzo 30 de 1984, y prosiguió: ( ) En consecuencia de todo lo expuesto, se dejo de aplicar las normas invocada en el cargo, ya sea por desconocimiento o rebeldía en la aplicación de ellas por parte del Ad-quem en la providencia objeto del recurso, ya que si se hubieren aplicados las normas invocadas en el cargo, el resultado de la sentencia hubiere sido diferente.

Además de los argumentos anteriores, solicito se ordene el pago de los intereses de mora en consideración a los siguientes aspectos de tipo jurídico: 1. Según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, establece una sanción moratoria totalmente independiente del hecho de haber pagado en forma parcial la pensión, ya que no pagó el Banco Cafetero en forma completa, por lo tanto debe pagarse los intereses de mora sobre los saldos insolutos como se solicita en la demanda introductoria del proceso. 2.

El Banco Cafetero es conocedor de la obligación de pagar las pensiones en forma indexada como lo ordenan los artículos 21 y 36 de la ley y las reiteradas sentencias con las que se ha ordenado reajustar el pago de diferentes pensionados de esa entidad. 3. La sanción de pago de los intereses de mora (según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993) se produce en forma automática por el no pago completo de la pensión real, que debió pagar la demandada al pensionado, sin entrar en consideraciones si el banco pagaba puntualmente al trabajador una pensión que no era la justa ni real (pago parcial), situación a la que sometió el Banco al demandante, quien tuvo que iniciar acción legal para poder obtener su derecho al pago completo de la pensión. Quiere decir lo anterior, que erró el Tribunal al aplicar al presente proceso una fórmula peregrina y errónea que no indexa valores sino que por el contrario confunde y contradice lo certificado por el DANE.

Tan grave es el error, que ni siquiera aplica los índices certificados por el DANE, ni mucho menos los porcentajes acumulados por el DANE, siendo la mencionada entidad a quien le corresponde certificar la desvalorización del peso colombiano. Igual apreciación se debe hacer respecto del pago de intereses, al considerar erradamente por el ADQUEM, que la patronal venia efectuando el pago (pero no completo) de la pensión de jubilación del demandante, aspecto que está prohibido en la legislación vigente.

Para demostrar el error en que ha incurrido el Tribunal me permito presentar la certificación expedida por el Banco de la República donde al efectuar los cálculos de actualizar un peso ($1.00) de abril de 1988 a Noviembre de 1999, éste equivale a $9.66. Por lo tanto, $192.111.00 de abril de 1998 se multiplican x 9.66 equivalen a $1.855.792.26 de noviembre de 1999, como se ha demostrado matemáticamente ”.

XIII. SEGUNDO CARGO Por vía directa, se atacó la sentencia impugnada, en el concepto de FALTA DE APLICACIÓN de los artículos “ ° y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25, 1626 y 1649 del Código Civil, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política ”.

En su demostración transcribe apartes de la sentencia de segundo grado y repite los mismos argumentos de tipo jurídico que se esbozaron en el cargo anterior y que ya quedaron reproducidos, para concluir que “ En consecuencia de todo lo expuesto, se dejó de aplicar las normas invocadas en el cargo, ya sea por desconocimiento o rebeldía en la aplicación de ellas, por el comportamiento que se dio por parte del Ad-quem en la providencia objeto del recurso, si se hubieren aplicado las normas invocadas en el cargo, el resultado de la sentencia hubiere sido diferente ”.

XIV. TERCER CARGO La censura acusó la sentencia del ad quem de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones “ ° y 11 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 25, 1626 y 1649 del Código Civil, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 48 y 53 de la Constitución Política ”.

Para sustentar el cargo el recurrente se refiere nuevamente a la fórmula consagrada en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, y agregó: “( ) En consecuencia, se interpretó equivocadamente una fórmula que no actualiza valor, sino por el contrario crea una confusión con la verdadera fórmula contenida en los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, pues al aplicar esas fórmulas que no tiene sustento jurídico y que son equivocadas, perjudican al trabajador y al sentido legal de la indexación. En consecuencia de todo lo expuesto, se equivocó el Tribunal al considerar que dicha fórmula actualizaba el valor del salario del demandante, pero en realidad lo que hizo fue confundir o entorpecer el sentido de los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, que indican la fórmula para actualizar los valores de una fecha a otra.

Si el Ad-quem, hubiere aplicado correctamente las fórmulas contenidas en las normas invocada en el cargo, los resultados de sentencia hubieren sido diferentes, pues, se hubiere actualizado el salario del demandante en debida forma ” XV. REPLICA El opositor sostuvo que la parte actora al no haber apelado la sentencia de primera instancia, no le era dable recurrir en casación para pretender ahora la modificación de la de segundo grado, pero que de estudiarse los cargos, todos adolecen de falencias de orden técnico que impiden su estimación. Arguyó que los reparos efectuados por la vía de los hechos, radican en consideraciones de índole jurídico en torno a la aplicación de la fórmula utilizada por el Tribunal para actualizar el salario base de liquidación, que conlleva a la mala fórmulación del cargo, además que en la proposición jurídica se incluyen preceptos del Código Civil y de la Constitución Política, cuya pertinencia no está explicada en la demanda de casación. Y que respecto a los cargos encaminados por la vía directa, se empleó un motivo de violación no previsto en la Ley que denominó “falta de aplicación”, concepto que sólo se admite cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, y que en el tercer cargo no se presenta la interpretación errónea del conjunto normativo denunciado, por cuanto no aparece que el Tribunal haya interpretado los artículos 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995, 25, 1626 y 1649 del Código Civil, el 8° de la Ley 153 de 1887, el 19 del Código Sustantivo de Trabajo y el 48 de la Constitución Política, además en la sentencia que como antecedente jurisprudencial se copió por el fallador, la única norma que allí figura como violada es el artículo 53 de la Constitución Política, pero en esa decisión no se interpretó esa precepto sino que simplemente se afirma que “..el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 está en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política ”.

Finalmente la réplica hizo énfasis que el único precepto legal que el Tribunal mencionó fue el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y esa norma no la incluyó el recurrente entre las que afirma fueron violadas en los distintos cargos. XVI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como primera medida, no es de recibo lo argumentado por el opositor sobre la falta de interés del demandante para recurrir en casación y la critica de orden técnico, relativa a la utilización de la expresión “falta de aplicación” como concepto de violación, por lo siguiente: - Si bien es cierto la entidad demandada fue la única que apeló la decisión de primer grado, mostrándose el actor conforme con la actualización de la pensión ordenada por el a quo, que estimó la cuantía de la primera mesada en la suma mensual de $1.124.973,20, también lo es, que el Tribunal modificó ese quantum para reducirlo a $542.520,04 mensuales, lo que hace que el accionante tenga el interés suficiente para instaurar el recurso extraordinario a fin de lograr el aumento de ese valor, pues esa determinación implica una perdida para éste frente a sus aspiraciones. - En lo que tiene que ver con la falta de aplicación, que como submotivo de trasgresión de la ley, refirió el recurrente en los dos primeros cargos dirigidos por senderos distintos, es de acotar que la Corte asemeja esa expresión cuando el ataque lo es por la vía directa o de puro derecho, a una modalidad de la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración; y si la acusación lo es por la vía de los hechos, también se ha aceptado, que “ en asuntos excepcionalísimos que por la vía indirecta se pueda acusar la sentencia por “falta de aplicación” de un precepto, como modalidad de aplicación indebida, pero sólo cuando el error ostensible de hecho, conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso ” (sentencia del 19 de abril de 2004 radicación 21526).

Sin embargo, en lo que si le asiste razón a la réplica es que el primer cargo encausado por la vía indirecta, contiene discernimientos netamente jurídicos que no son propios de este genero de violación, tales como los reproches tendientes a la correcta aplicación de la fórmula para actualizar el salario base de liquidación de la pensión, debiéndose en sentir del censor observar lo dispuesto en los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, y en lo concerniente a la procedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para esta clase de derecho pensional, donde el propio recurrente afirmó en uno de los apartes de la sustentación que “..Además de los argumentos anteriores, solicito se ordene el pago de los intereses de mora en consideración a los siguientes aspectos de tipo jurídico ” (Resalta la Sala), todo lo cual conlleva a que se está haciendo una mixtura indebida de la argumentación adecuada para cada una de las vías.

Así mismo, en lo relacionado con el tercer cargo, en verdad el Tribunal no aplicó las disposiciones que la censura enlista como erradamente interpretadas, esto es los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, 25, 1626 y 1649 del Código Civil, 8° de la Ley 53 de 1987 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo. Es más, ni siquiera hizo mención a la fórmula matemática que el censor considera es la que se debe acoger, y en estas circunstancias es evidente que aquel no pudo incurrir en la infracción legal que se enrostra al fallo de segundo grado, por cuanto si dichas normas no fueron llamadas a operar en el sub-litem, mal podría habérseles fijado un alcance que no tienen o un entendimiento que no les corresponde, y en lo concerniente a las de rango constitucional, como lo pone de presente el opositor, simplemente aparece el artículo 53 enunciado en los apartes reproducidos de la sentencia de la Corte que el Juez de apelaciones invocó, pero sin concurrir una exégesis de ese precepto.

Por lo expuesto, queda el segundo cargo que bajo el entendido que se denuncia, se refiere a la infracción directa del conjunto normativo que contiene la proposición jurídica. Este ataque apunta a que se establezca en primer lugar, que el juzgador aplicó una fórmula que no prevé la Ley, que carece de sustento jurídico y es equivocada, debiéndose acoger la contenida en “..los artículos 1° y 11° del Decreto 1748 de 1995, creada por el legislador para aclarar las liquidaciones que se presentaren como consecuencia de las valorizaciones ordenadas en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios ”; y en segundo término que frente al interés moratorio implorado “ debe ser concedido como sanción independiente de la obligación de pagar los saldos insolutos de dicha pensión, toda vez que el pago no fue completo ”.

Los anteriores tópicos ya han sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación, Veamos: 1.- El recurrente no discute que al faltarle al titular de la pensión menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y que al no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios, que para el caso es la suma de $192.111,oo (folio 6).

El censor se duele en que el Tribunal no acogió la fórmula matemática prevista en el artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, a fin de actualizar el salario devengado por el actor en el año en que se produjo la desvinculación, esto es en 1988, por resultarle más favorable y así obtener una cuantía superior a la establecida en la decisión recurrida ($542.520,40 mensuales) por concepto de la primera mesada pensional, al igual que reprocha las pautas que se deducen de la aplicación de la fórmula que el Tribunal tomó de un pronunciamiento jurisprudencial, en especial las operaciones que arrojan las cifras contenidas en la tabla elaborada en el fallo impugnado, donde no concibe que para cada año se tome como divisor el total de tiempo entre la fecha de retiro del servicio y el cumplimiento de la edad, para el caso 4.169 días.

Al respecto, la Sala en sentencia del 27 de julio de 2004 radicado 21907, no estimó procedente que para esta clase de actualización se aplicara la fórmula plasmada en el aludido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, ratificando la fórmula matemática que viene empleando la Corte, y en esa oportunidad señaló: “( ) Como primera medida, no es de recibo la critica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales ”, es así que ni siquiera el ad-quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio.

Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado.

El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada ”.

En consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días.

Por consiguiente, la base salarial de la primera mesada pensional que corresponde al demandante, se obtiene de la siguiente manera: *AÑO 1993 (360 días): $591.531,38 x 22.60% (IPC 1993) x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $259.493.95. *AÑO 1994 (360 días): $591.531,38 x 22.59% (IPC 1994) x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $211.659,01. *AÑO 1995 (360 días): $591.531,38 x 19.46% (IPC 1995) x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $172.656,02. *AÑO 1996 (360 días): $591.531,38 x 21.63% (IPC 1996) x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $144.530,40. *AÑO 1997 (360 días): $591.531,38 x 17.68% (IPC 1997) x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $118.827,92. *AÑO 1998 (360 días): $591.531,38 x 16.70% (IPC 1998) x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $100.975,46. *AÑO 1999 (360 días): $591.531,38 x 9.23% (IPC 1999) x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $86.525,67 *AÑO 2000 (360 días): $591.531,38 x 8.75% (2000) x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 360./. 3.127= $79.214,20 *AÑO 2001 (247 días): $591.531,38 x 6.96% (IPC a septiembre de 2001) x 247./. 3.127= $49.976,77 Al realizar la sumatoria de los anteriores valores obtenidos para cada anualidad, el salario base de liquidación debidamente actualizado arroja la suma de $1.223.859,40 que al aplicarle el 75% da como resultando una mesada inicial a favor del actor de $917.894.55, suma que coincide con la establecida por los falladores de instancia ”.

En este orden de ideas no cometió el Tribunal el yerro jurídico que se le endilga al no acoger la fórmula sugerida por el censor y por ende acertó al aseverar que “..En este aspecto se equivocó el Juez de primer grado por cuanto aplicó la indexación una sola vez tomando como índice final el de la fecha del cumplimiento de los requisitos e inicial el de la terminación del contrato, cuando la Ley 100 de 1993, dispone claramente que la actualización se hace anualmente ”.

Es de acotar que la fórmula matemática que se extrae de la tabla que se elaboró por parte del fallador de alzada y que se desarrolló año a año, es la misma que emplea la Corte, que respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y se traduce en:, la cual es la que más se ajusta al caso particular, aunque en la sentencia recurrida no se discriminó los índices de variación de precios al consumidor que se tomaron y habidos en el tiempo trascurrido entre la fecha de desvinculación del actor de la entidad bancaria (1° de mayo de 1988) y el momento en que se le reconoció el derecho que fue cuando cumplió los 55 años de edad (26 de noviembre de 1999), como tampoco las respectivas operaciones para llegar a los valores obtenidos para cada año. 2.- En lo concerniente a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida consideración que la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la Ley 33 de 1985.

Sobre este derecho la Corporación ya fijó su criterio y en la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273 se dijo: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” Por consiguiente, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros fácticos como jurídicos que la censura le atribuyó. Los cargos, en consecuencia, no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, al no prosperar ninguno de los cargos presentados por las partes. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 29 de noviembre de 2002, en el proceso adelantado por ARNOLDO PANCHA BOHORQUEZ contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE-.

No hay costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.21798 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: ARNOLD PANCHA BOHÓRQUEZ Vs. BANCO CAFETERO - BANCAFE Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, estimamos que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 3