CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.21780 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.21780 Acta No.72 Bogotá, D.C., cinco (5) de noviembre dos mil tres (2.003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad ALCALIS DE COLMBIA LIMITADA –ALCO LTDA.- en LIQUIDACIÓN contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2.003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso seguido por WILFRIDO PEREZ GÓMEZ Y JOSÉ EZEQUIEL MARTELO MARTELO contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES Los actores mencionados demandaron a la citada sociedad, con el fin de que se le condenara, en cuanto interesa al recurso extraordinario de casación, a pagarles la pensión restringida de jubilación de que trata el artículo 8º de la Ley 171 de 1.961, al igual que el pago de la cuota de afiliación al Instituto de Seguros Sociales hasta el reconocimiento y pago de la respectiva pensión a que tengan derecho.

Como fundamento de sus pretensiones manifestaron que prestaron sus servicios personales a la sociedad demandada mediante contrato de trabajo escrito a término indefinido, desde el 29 de marzo de 1.978 y 18 de agosto de 1.976, respectivamente. El día 26 de febrero de 1.993 se les dio por terminado sus contratos de trabajo en forma unilateral y sin justa causa.

El último salario mensual promedio devengado por ellos fue de $450.349,00 y $475.812,00, respectivamente. Agotaron la vía gubernativa. La sociedad demandada, aceptó como ciertos los términos de las vinculaciones laborales y los últimos salarios devengados. Los demás los negó, manifestó no constarles o atenerse a lo que se pruebe dentro del proceso.

Se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las declaraciones y condenas de la demanda y propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa de los demandantes, compensación, inexistencia del derecho a demandar, inexistencia del derecho pensional por parte de la demandada, no aconsejabilidad del reintegro, imposibilidad del reintegro y buena fe.

Mediante sentencia del 20 de septiembre del 2.002 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena resolvió: “PRIMERO: CONDENAR a la demandada EMPRESA ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA.” EN LIQUIDACIÓN a pagar al señor WILFRIDO PEREZ GOMEZ una PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN, en cuantía de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($251.745,oo MCTE), a partir de la fecha en que cumpla los sesenta (60) años de edad y al señor JOSE EZEQUIEL MARTELO MARTELO una PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN equivalente a DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTISÉIS PESOS CON CINCUENTA Y TRES CENTAVOS ($293.526,53) MCTE, desde el día 10 de Abril de 1996, fecha en que cumplió los cincuenta (50) años de edad, lo anterior, hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales les reconozca y pague la pensión de vejez, quedando a cargo de la demandada solamente el mayor valor si lo hubiere entre aquella y ésta.

Para lo cual la demandada cotizará para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a dicha entidad de seguridad social hasta cuando cumpla el actor los requisitos mínimos para adquirir la pensión de vejez. Aclarando que la pensión aquí reconocida no puede ser inferior al salario mínimo legal de la respectiva anualidad y está sometido a los reajustes legales.” (Folios 378 y 379).

La absolvió de las demás suplicas de la demanda y le impuso las costas a la parte demandada. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en sentencia del 9 de abril del 2.003, confirmó el fallo del juzgado y le impuso las costas de la instancia al apelante.

El Tribunal, luego de citar apartes de una sentencia de ésta Corporación, precisa que los actores fueron despedidos sin justa causa, luego de haber prestado sus servicios por más de 10 años, y por ello les es aplicable el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales en concordancia con el artículo 8º de la Ley 171 de 1.961, pues estaban afiliados a dicho instituto.

Agrega, que como la relación laboral de los demandantes terminó el 28 de febrero de 1.993, no se les puede aplicar el artículo 133 de la Ley 100 de 1.993, pues para esa fecha no había entrado en vigencia. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende con el presente recurso de casación, que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en cuanto CONFIRMO la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena del 5 de Julio del 2002 que CONDENÓ a la empresa demandada Alcalis de Colombia Ltda. “Alco Ltda” en Liquidación, a pagar al demandante WILFRIDO PEREZ GOMEZ una pensión restringida de jubilación en cuantía de $251.745 M/cte, a partir de la fecha en que cumpla 60 años de edad y al demandante JOSE EZEQUIEL MARTELO MARTELO, una pensión restringida de jubilación en cuantía de $293.526,53 desde el día 10 de Abril de 1996 fecha en que cumplió 50 años de edad y hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales les reconozca y pague la pensión de vejez, quedando a cargo de la demandada solamente el mayor valor si lo hubiere ente aquella y ésta, para lo cual la demandada cotizará para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a dicha entidad de seguridad social hasta cuando cumpla los actores los requisitos mínimos para adquirir la pensión de vejez, aclarando que la pensión aquí reconocida no puede ser inferior al salario mínimo legal de la respectiva anualidad y está sometido a sus requisitos legales, más las costas procesales, REVOCANDO PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia, para absolver a la demandada de la condena impuesta confirmando las absoluciones y condenado en costas a los demandantes.

MOTIVO DE CASACIÓN CARGO UNICO Acuso la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito de Cartagena, por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto – Ley 528 de 1964, modificado por el artículo séptimo de la ley 16 de 1969, por violación directa de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida en relación con los artículos Octavo de la ley 171 de 1961, art. 37 de la Ley 50 de 1990 1 de la ley 33 de 1985, 68 y 75 del D.R. 1848 de 1969 y Ley 3135 de 1968, Arts. 1,2,11,12,59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales y aprobado por el D.3041 de esa misma anualidad;

Art. 1 del Acuerdo 08/83 del I.S.S. aprobado por el D 1900 de 1983; Art. 6º del acuerdo 029 aprobado por el D. 2879 del 4 de octubre de 1985; Arts. 59,61,72 y 76 de la Ley 90 de 1946; Art. 1º Ley 4ª de 1976; Art.1,2,5 y 7 Ley 71 de 1988; Artículo 8º Ley 10 de 1972; Art. 6º D.R. 1672/73; Arts. 47 a 49 y 51 del D.2127 de 1945; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional;

Arts. 10,11,12,14,21,31,36,50,141 y 142 Ley 100 de 1993; Artículo 3 ley 48/68. El quebranto de las anteriores disposiciones se produjo por la vía directa a causa de errores de hecho ostensibles y manifiestos que aparecen e los autos, y que consistieron en: · No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Sociales, para el riesgo de invalidez, vejez y muerte y que por consiguiente esta sometido a sus reglamentos.

El error cometido por el ad-quem se debió que al valorar la prueba que demuestra que los demandantes estuvieron afiliado al Instituto de Seguros sociales durante la totalidad de la relación laboral con mi representada y no lo tiene en cuenta para probar y demostrar a favor de la demandada, que los actores estando integrados al régimen del I.S.S., la pretensión de pensión la debe asumir ese ente asegurador del riesgo cuando éstos cumplan los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez y condenar únicamente a mi representada ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION a continuar cotizando ante el Instituto de Seguros sociales por los demandantes hasta cuando cumplan los requisitos mínimos exigidos por el I.S.S. para otorgarles la pensión de vejez, en lo que la jurisprudencia ha denominado la Pensión cotización.” (Folios 13 y 14 del cuaderno de la Corte).

En el desarrollo del cargo, sostiene que es el ISS el obligado a responder por la jubilación de los actores, cuando cumplan los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez, y la empresa demandada solo debe continuar cotizando a dicho instituto hasta ese momento. En respaldo de su tesis cita apartes de una sentencia de esta Corporación. No hubo escrito de oposición. IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Esta acusación contiene un defecto de técnica insalvable, pues a pesar de que al inicio del cargo se acusa la sentencia “por violación directa de la ley sustantiva laboral del orden nacional”, se agrega “Que el quebranto de las anteriores disposiciones se produjo por la vía directa a causa de errores de hecho ostensibles y manifiestos que aparecen en los autos”.

No obstante enderezar el cargo por la vía directa, en la modalidad de “aplicación indebida” de las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica, alega a continuación que tal violación se produjo “a causa de errores de hecho ostensibles y manifiestos”, por “la falta de apreciación de la documental consistente en la inscripción de los trabajadores ante el Instituto …”, de modo que no existe correspondencia entre la vía escogida y el desarrollo del cargo.

Conviene recordar sobre este asunto que el ataque por la vía de puro derecho supone una plena conformidad entre el recurrente y el fallador en cuanto al aspecto fáctico de la controversia y, por ello, la acusación debe formularse con abstracción de cualquier debate de carácter probatorio. De este modo, no puede el recurrente en casación separarse de las conclusiones a que, en su tarea de examinar los hechos, haya llegado el Tribunal, y ha de realizar su actividad dialéctica única y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere vulnerados, con prescindencia absoluta, se repite, de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas.

Pero aún si la Corte entendiera que el censor incurrió en un lapsus calami al acusar la decisión “por la vía directa” y que, por el contrario su pretensión era precisamente destacar los errores de hecho “ostensibles y manifiestos” en que afirma incurrió el sentenciador por la falta de apreciación del documento que da cuenta de la afiliación de los trabajadores al ISS -prueba única cuestionada por la censura-, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, pues, como lo ha señalado la Corporación en otras oportunidades, esa omisión de existir sería intrascendente, pues la afiliación a la seguridad social no exime a la demandada de la obligación pensional, de conformidad con la legislación aplicable al caso.

Así se pronunció la Corte recientemente, en proceso similar contra la misma demandada: “Al margen de los reparos ya precisados, si en gracia de discusión se infiriera que en efecto el sentenciador de alzada no tuvo en cuenta la afiliación del demandante al Instituto de los Seguros Sociales, en nada se afectaría la decisión que allí se adoptó respecto a la condena de la pensión restringida de jubilación, dado que tal circunstancia no tiene la virtualidad de eximir a la demandada del reconocimiento y pago de dicho crédito social en estudio, ante el cumplimiento de los supuestos fácticos a que alude el artículo 8º de la ley 171 de 1961, como efectivamente lo dedujo el Tribunal.

“Y es que era a la luz de la precitada norma que debía analizarse la pensión restringida de jubilación reclamada, precepto vigente para cuando se produjo la desvinculación del trabajador: febrero 26 de 1993, ya que el artículo 37 de la ley 50 de 1990, como insistentemente lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no derogó el artículo 8º de la ley 171 de 1961.

“Al efecto, es pertinente traer a colación lo expuesto por esta Sala frente a idénticos planteamientos de hecho y de derecho a los aquí esgrimidos y en asuntos en los que se convocó al proceso a la misma empresa que hoy funge como contradictora. Es así como, en sentencia de agosto 27 de 2002, radicación 18599, reiterada en la del 9 de octubre del mismo año, radicación 18429, y en las que se rememoró la del 24 de abril 1998, radicación 10286, se dijo: “Aún en el supuesto de que se pudiera hacer abstracción de las irregularidades anotadas se encontraría que el cargo de todas maneras no estaría llamado a prosperar, toda vez que persigue demostrar que entre las pensiones asumidas por el Instituto de Seguros Sociales está incluida la llamada pensión sanción, incluso funda tal posición en un criterio jurisprudencial inexistente, habida consideración que la posición de la Sala de Casación Laboral es contraria y así lo ha expresado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de abril 24 de 1998, radicada con el número 10286, en la que se dijo una vez más lo siguiente: “Aunque para el 24 de junio de 1991, cuando terminó el contrato de trabajo, estaba vigente la Ley 50 de 1990, como lo afirma la recurrente, puesto que aún no se había promulgado la Ley 100 de 1993, que se expidió el 23 de diciembre de ese año, y, como es apenas obvio, tampoco su reglamentario el Decreto 691 de 1994, que lo fue el 29 de marzo, en virtud del cual se incorporó a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas al sistema general de pensiones (artículo 1º) y se dispuso que para ellos comenzaría a regir el 1º de abril de 1994 (artículo 2º), es necesario dejar en claro que de la sentencia invocada por la recurrente no se desprende que la Ley 50 de 1990 se aplique a los trabajadores oficiales, ni que la Corte lo haya entendido así; por el contrario, en fallo de 18 de junio de 1997 se sentó un criterio diferente, que fue reiterado en sentencia de 22 de octubre del mismo año, y por ello al resolver casos similares a éste, en los que Alcalis de Colombia fue condenada a pagar la misma pensión restringida de jubilación, se dijo que el derecho pensional de sus trabajadores que estuvieran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, era el contemplado en el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por ello se precisó que: “( ) el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en esta condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario, lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la compartibilidad de las pensiones sanción, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado.

Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado a los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello” (sentencia del 27 de marzo de 2003, rad.19362). Por lo primeramente anotado, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 9 de abril de 2.003, en el proceso seguido por WILFRIDO PEREZ GOMEZ y EZEQUIEL MARTELO MARTELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación, por cuanto no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA