21779(22-04-04) — Corte Suprema

21779(22-04-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL COLECTIVO » SINDICATOS » PRUEBA DEL CARÁCTER MAYORITARIO - El carácter mayoritario del sindicato se puede demostrar por cualquier medio, pues al respecto la ley no estableció prueba solemne Tesis: «Pues bien, en primer término es del caso advertir que en realidad la demostración de si un sindicato es mayoritario por razón de agrupar a más de la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad, conforme al artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, no requiere prueba solemne y así se pronunció esta Corte en sentencia que data del 29 de septiembre de 2003 Rad. 20868, que reiteró lo dicho en sentencias del 28 de febrero del mismo año Rad. 18253 y del 5 de agosto de esa anualidad Rad. 20458, la que puntualizó: “Con lo anterior, queda claro y se entiende que la Sala modificó su criterio sobre el punto objeto de controversia, razón por la cual debe admitirse que mientras en el proceso exista una prueba, como el censo sindical, que demuestre el carácter mayoritario del sindicato, tal hecho debe tenerse como acreditado en tanto no aparezca prueba que lo contradiga. “Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez...” Lo que significa que el censo no es la única prueba idónea para acreditar el carácter mayoritario de un sindicato. Así las cosas teniendo en cuenta la anterior enseñanza jurisprudencial, veamos si procesalmente existe la confesión ficta a que alude el censor conforme al artículo 310 del C. de P. C. y si con ella quedó probado aquel hecho, o en su defecto si del texto de la Convención Colectiva de Trabajo se demuestra esa condición. 1.- En verdad la confesión ficta que afirma el recurrente no fue apreciada por el Tribunal, pero aún si se hubiera estimado, en manera alguna podía tener valor probatorio, dado que no basta con la simple constancia dejada por el Juzgado de la incomparecencia del absolvente como aquella que corre a folio 147 y que aparece transcrita en el resumen de la demostración del cargo, porque para su validez se requiere de la declaración del juez instructor donde se exprese adecuadamente sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión, actividad que en el sub lite no se cumplió porque la citada constancia se limitó a reseñar la solicitud elevada por el apoderado de la parte actora en la audiencia cuando impetró que “...al dictar sentencia se tengan como ciertos los hechos de la demanda demostrables a través de la confesión...”, omitiéndose infortunadamente el pertinente pronunciamiento del juzgado, lo cual no mereció en su momento reparo de las partes y, en consecuencia, no era factible que el ad-quem frente a los puntos en discusión extrajera o le diera los efectos que ahora busca la censura que se le impriman como confesión ficta o presunta que no fue debidamente estructurada como lo exige la ley procesal. Sobre este particular tópico, esta Sala laboral ya se había pronunciado en sentencias del 12 de septiembre de 2001 radicación 16496 y 9 de abril de 2003 radicado 19474, donde en ésta última se dijo: “(...) De otra parte, frente al tema relacionado con la viabilidad de deducir la confesión ficta o presunta a la demandada, ante su no comparecencia a absolver el interrogatorio que había sido decretado, sin aducir causa justificativa para ello, encuentra la Corte que en ningún yerro incurrió el Tribunal por la no apreciación de la circunstancia que destaca la censura, pues sí la tuvo en cuenta. Así se afirma porque para que se estructure esa figura jurídica no basta que el juez ante quien se practica, luego de transcurrido el término otorgado por el artículo 209 del C. de P. C. y cumplido el trámite previsto en él, deje constancia en el acta de la incomparecencia injustificada del citado, sino que también es necesario que lo exprese respecto a las consecuencias que el artículo 210 ibídem, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, prevé en tal hipótesis, esto es, que se presumirán como ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito o, en su defecto, de los hechos de la demanda o de su contestación, o de las excepciones de mérito, cuando no se presente pliego con las preguntas. Así lo destaca el Tribunal y lo ha sostenido reiteradamente la Corporación, entre otras, en la sentencia del 11 de septiembre de 2002, radicación 18306. Valga anotar que el no compartir el censor tal jurisprudencia, el cargo lo debió orientar por la vía directa. En conclusión, ante la evidencia de no haberse cumplido por parte del juez del conocimiento lo antes detallado y que la parte demandante no cuestionó esa postura omisiva a través de los mecanismos procesales pertinentes y en las oportunidades previstas en la ley, ningún reparo le merece a la Sala la consideración del Tribunal de no deducir la confesión ficta o presunta que reclama la recurrente en casación se le dé efectos, lo que era esencial para el éxito del cargo teniendo en cuenta la sustentación del fallo impugnado..”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN FICTA » REQUISITOS - Para que se configure la confesión presunta, el juez de primera instancia debe especificar los hechos que se dan por confesados LABORAL COLECTIVO » PACTOS COLECTIVOS » VIGENCIA - Si las partes no presentan denuncia del pacto colectivo conforme al artículo 479 del CST, opera su prórroga automática por periodos de seis en seis meses de acuerdo con el artículo 478 ibidem Tesis: «2.- Referente al texto de la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia entre 1996 y 1999 (fol. 148 a 225), su artículo 1° es del siguiente tenor: “.Para los efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo el Instituto de Seguros Sociales se denominará EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -SINTRAISS, entidad con personería jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución No. 1411 del 27 de septiembre de 1958 y con régimen estatutario aprobado mediante Resolución No. 1524 de mayo 31 DE 1996, aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C.S.T. y representante de las organizaciones Sindicales: ANEC, ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT No. 87 de 1948 aprobado por Ley 26 de 1976..”. Del contenido de la cláusula transcrita se desprende que la Convención fue celebrada con SINTRAISS que era el Sindicato mayoritario del Instituto demandado por agrupar “a la mayoría de los trabajadores” de la entidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 357 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el Art. 26 del Decreto 2351 de 1965. En esta medida es indudable que el referido sindicato al momento de la firma del convenio laboral, tenía el carácter de mayoritario, condición que se ha de entender inalterable durante la vigencia de ese estatuto regulador de las condiciones de trabajo, con lo cual se ofrece en ese lapso beneficiar a los operarios en cuanto a los efectos o prerrogativas propias del convenio colectivo, por mandato del artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, como bien lo acotó la Corte en un caso similar seguido contra el ISS, según sentencia del 4 de marzo de 2004, con radicación No.21859. Por consiguiente, con el sólo texto convencional que consagra el reconocimiento de los derechos y establece la condición mayoritaria del sindicato firmante, hace vigente dicho carácter hasta tanto se firme una nueva convención colectiva o se suplante por un laudo arbitral en los términos de los cánones 478 y 479 del C.S.del T. modificado el último por el artículo 14 del Decreto 616 de 1954, esto es, durante el tiempo que la Convención rija. […] Pues bien, quienes están comprometidos en un conflicto colectivo, por razón de su libertad contractual, tienen la facultad de precisar un período dentro del cual regirá ese estatuto que contenga las condiciones futuras que han de regular los contratos de trabajo y así limitar la eficacia de sus cláusulas, pero no en todos los casos la vigencia de la Convención se entiende finiquitada por el cumplimiento del término inicial consagrado en su texto. En efecto, el legislador ofrece la oportunidad de fijar un plazo de duración del acto convencional conforme al artículo 468 del C. S del T. y un plazo presuntivo para el evento en que las partes no hayan expresamente estipulado la duración de la Convención Colectiva, relativo a que “...se presume celebrada por términos sucesivos de seis en seis meses...” (Art. 477 del C.S.T.). Además previó la continuidad del acuerdo colectivo no obstante el señalamiento del término de duración, en el caso en que no se presente dentro del plazo establecido por la ley para la presentación la denuncia de la Convención, mediante la presunción de iure consistente en su prórroga automática, vale decir, que “...la convención se entiende prorrogada por periodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación...” (Art. 478 ibidem), y si se formuló denuncia se prevé que ese Convenio se mantendrá vigente “...hasta tanto se firme una nueva convención..”, como se predica en el numeral 2° del artículo 479 ejusdem, modificado por el Art. 14 del D.L. 616 de 1954. En consecuencia, la temporalidad prefijada por las partes no impide que la vigencia del acuerdo colectivo se extienda por ministerio de la ley, haya o no denuncia de la misma». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » FINALIDAD - La convención colectiva tiene como fin fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, y se entenderá finiquitada por el cumplimiento del término inicial consagrado en su texto LABORAL COLECTIVO » SINDICATOS » PRUEBA DEL CARÁCTER MAYORITARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no encontrar acreditado el carácter mayoritario del sindicato SINTRAISS, al momento de la desvinculación de la actora -31 de enero de 2000-, toda vez que, conforme se desprende del libelo probatorio, la organización sindical agrupaba más de la tercera parte de los trabajadores de la entidad durante el término de vigencia de la convención colectiva, y al no estipularse término de duración se mantendría vigente; pese a que el cargo es fundado no prospera, toda vez que no es posible darle validez a una convención colectiva de trabajo que no está debidamente depositada conforme a las exigencias del artículo 469 del CST Tesis: «De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado. En este orden de ideas, el demandante al allegar al proceso la Convención Colectiva de Trabajo debidamente autenticada por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que regía para la época en que prestó sus servicios a la entidad demandada y de cuyo texto se deduce el carácter de mayoritario de la organización sindical pactante, era al Instituto de Seguros Sociales a quien le correspondía probar que se había extinguido definitivamente ese convenio o que se celebró una nueva Convención o que se emitió fallo arbitral, que hiciera perder la vigencia al anterior acuerdo con el consecuente reemplazo o supresión del derecho que se reclama, o, aportar la contraprueba que le restara efectos jurídicos a las cláusulas convencionales que venían gobernando las relaciones laborales desde el 1° de noviembre de 1996, actividad probatoria que no desplegó. Lo anterior se ratifica con el pronunciamiento de la Sala del 6 de junio de 2002, radicación 17611, precisamente al resolver un caso relativo al reconocimiento de un derecho en un precepto convencional consagrado en una convención anterior a la fecha de extinción del contrato de trabajo, sentó que no era necesario que el demandante demostrara su vigencia, ya que se podía asumir que aún era aplicable mientras no se acreditara que ese acuerdo colectivo que se allegó al proceso fue sustituido por una nueva convención. En esa oportunidad se dijo: […] De suerte que, el ad quem incurrió en el yerro fáctico que le atribuye la censura, pues efectivamente en el plenario está aportada la prueba que podía demostrar el carácter mayoritario del Sindicato para poder extender los beneficios convencionales que se imploran, en los términos del artículo 3° de la mentada Convención Colectiva (folio 151). Sin embargo, pese al equivocado entendimiento que el Tribunal le asignó al texto convencional, ello no da prosperidad al cargo para quebrar el fallo recurrido en relación con la absolución del reintegro y las acreencias que dependían de la aplicación de la Convención, como son los intereses a la cesantía, prima de servicios extralegal, auxilio de alimentación y auxilio de transporte, ya que de todas formas se llegaría a la misma conclusión de que el actor no podía beneficiarse de la citada Convención Colectiva de Trabajo, porque como lo pone de presente la réplica, no es factible darle validez a aquella al no estar debidamente demostrado que fue oportunamente depositada de acuerdo con las exigencias del artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo para que así produzca todos sus efectos. Como lo alegó el ente demandado en el transcurso del proceso, lo argumentó en el escrito de apelación contra la sentencia de primer grado (folio 505) y lo reiteró en la oposición al recurso extraordinario, la copia de la Convención que se aportó al expediente carece de la constancia de deposito oportuno, de la cual si bien se infiere el depósito por el propio presidente del ISS ante la Jefe de la División de Negociación y Arbitraje del hoy Ministerio de la Protección Social el día 28 de agosto de 1997 (folio 148), la convención carece de la fecha de suscripción (folio 221) y por ende al desconocerse cuándo ello ocurrió, sumado a que la fecha de iniciación de la vigencia se pactó a partir del 1° de noviembre de 1996 (folio 151), no es posible en este caso particular concluir que se cumplió con ese requisito legal en tiempo, es decir, dentro de los 15 días siguientes al de su firma, acorde con la norma arriba citada. La Sala de esta Corte en un proceso análogo definió este punto, y en sentencia del 4 de Diciembre de 2003, radicado 21042, sostuvo: […]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa, hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem, al determinar que el inicio de la relación laboral fue el 01 de agosto de 1996 y terminó el 31 de enero del 2000; sin embargo, se desprende de los contratos celebrados que el demandante laboró desde el 01 de septiembre de 1995, y que la última renovación semestral fue el 01 de septiembre de 1999, la cual culminó el 29 de febrero del 2000, lo cual derivaría en un lapso de 29 días de salario que le adeudan al demandante Tesis: «Respecto al alcance subsidiario del cargo que persigue que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto absolvió de la indemnización por despido de orden legal, aunque se denuncia la comisión de varios errores de hecho, los mismos se sintetizan en dos como son: el primero, que apunta a demostrar que la fecha de iniciación de labores lo fue el 1° de septiembre de 1995 y no el 1° de agosto de 1996, y el segundo, orientado a acreditar que la fecha de terminación de la relación laboral no coincide con la del vencimiento del plazo presuntivo, todo ello estructurado sobre los mismos medios de prueba que el ataque relaciona como equivocadamente apreciados o inestimados, que no son otros que las certificaciones de tiempo de servicio del demandante expedidas por la entidad demandada el 14 de enero y el 8 de marzo de 2000 (folio 90 y 91) así como de la respuesta que diera el ISS al oficio 1023 librado por el Juzgado (folio 239). Es de advertir que no se controvierte la prestación personal del servicio, el cargo desempeñado, la fecha de retiro, el salario devengado, que el nexo estuvo regido por un contrato de trabajo, ni la calidad de trabajador oficial del actor, lo cual no es objeto del recurso de casación. En lo tocante al aspecto de inconformidad le asiste la razón a la censura en el sentido de que en la sentencia del Tribunal se presenta un contrasentido, ya que inicialmente cuando examinó lo referente a la relación laboral, estimó que tal como lo dedujo el a-quo “...entre las partes existió sólo un contrato laboral que se desenvolvió entre el 1° de septiembre de 1995 y el 31 de enero de 2000 y que si bien hubo desvinculaciones entre uno y otro, también lo es, que los reenganches se produjeron con muy precario lapso lo que autoriza para insistir en la continuidad....”, mientras que al desatar la súplica de la indemnización por despido injusto consideró que el contrato “..tuvo vigencia entre el 1° de agosto de 1996 y el 31 de enero de 2000, hay que concluir que la última prórroga tuvo lugar entre el 1° de agosto de 1999 y el 31 de enero de 2000, justamente en la fecha en que la entidad dio por finalizado dicho vinculo. Por tal razón no hay lugar a reconocer Indemnización de ninguna naturaleza...” (lo subrayado fuera de texto). Con apoyo en lo anterior, es indudable que la fecha indicada en un comienzo como extremo inicial, es decir el 1° de septiembre de 1995 es sin duda la que se aviene a las probanzas reseñadas por el recurrente. Esto es así, porque el Instituto de Seguros Sociales, certificó a folios 90 y 91 como “Fecha Iniciación: Septiembre 01 de 1995” e informó al Juzgado a folio 239 que los contratos de prestación de servicios personales con el actor tuvieron como fecha de inició “..01 SEPTIEMBRE/95..” especificando que “...El Señor JAVIER ALFONSO DAVILA VASQUEZ, prestó sus servicios en la Institución bajo contratación de servicios personales desde el 01 de Septiembre de 1.995 hasta el 31 de Enero de 2.000, realizando actividades como AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES, En la Clínica Santa María del Rosario de Itaguí..”. Entonces, resulta evidente, que el Tribunal incurrió en el dislate fáctico que le atribuye la acusación, al tomar como fecha de ingreso una distinta a la real y finalmente inferir la terminación del nexo por el vencimiento del término presuntivo del contrato de trabajo que lo entendió “..celebrado a terminado indefinido y por un período de seis meses prorrogable por periodos iguales..”. Luego, los contratos de trabajo celebrados a término indefinido o sin fijación de término con los trabajadores oficiales conforme a los cánones 40 y 43 del Decreto 2127 de 1945, se entienden celebrados por periodos de seis en seis meses, que partiendo para el asunto de marras de un extremo inicial que se remonta verdaderamente al 1° de septiembre de 1995, la última vigencia semestral tuvo ocurrencia del 1° de septiembre de 1999 al 29 de febrero de 2000, lo que significa que no coincide ésta última fecha con la de desvinculación del demandante (31 de Enero de 2000), haciéndose por tanto acreedora la entidad demandada al pago de 29 días salario, correspondiente al lapso que faltaba para el vencimiento del plazo presuntivo, acorde con el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945. Por consiguiente, al tener derecho el demandante a la indemnización por despido del orden legal, el cargo en este aspecto subsidiario prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada. Como consideraciones de instancia se han de tener las mismas argumentaciones acabadas de emitir en sede de casación. En lo pertinente a la cuantía de la indemnización, con un salario de $529.000,oo, la misma asciende a una suma de $672.078,03 dentro de la cual está incluida la indexación solicitada desde la demanda inicial». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la relación laboral culminó el 29 de febrero del 2000 y no el 31 de enero de la misma anualidad, por lo que la demandada deberá pagar la indemnización moratoria por el impago de los 29 días de salario

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. 21779 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación N° 21779 Acta N° 23 Bogotá D.C, veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1° de abril de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por JAVIER ALFONSO DAVILA VASQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En la demanda inicial el actor solicitó se le condenara a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento del despido, con el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Subsidiariamente que se le ordenara la cancelación de la indemnización por despido convencional o legal. También reclamó el reconocimiento del reajuste salarial a partir del 1° de agosto de 1996, intereses a la cesantía, vacaciones y la prima de éstas, las primas de servicios legales como extralegales de alimentación y navidad, auxilio de transporte, devolución de sumas retenidas, aportes a seguridad social, la cesantía indemnización moratoria, indexación y las costas del proceso.

En cuanto a auxilio de la cesantía e indemnización moratoria se desistió a folios 487 y 488. En sustento de sus peticiones aseguró: que prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales desde el 1° de septiembre de 1995 en la Clínica Santa María del Rosario de Itagui, inicialmente en el cargo de Ayudante de servicios generales y luego a partir del 1° de agosto de 1996 en labores propias de Auxiliar de Servicios Administrativos, bajo la modalidad de sucesivos contratos de “prestación de servicios personales” que fueron utilizados por la demandada para disimular una verdadera relación laboral y evadir el pago de prestaciones sociales; que recibió ordenes, cumplió horario, estuvo subordinado y se le remuneró; que en el Instituto accionado existe personal vinculado con contrato de trabajo que desempeña iguales funciones; que en la Convención Colectiva de Trabajo se pactó el pago de las primas de vacaciones, de servicios extralegales, auxilio de alimentación e intereses sobre las cesantías, así como una cláusula de estabilidad que consagra una tabla de indemnización por despido superior a lo legal, en su artículo 4° se reconoció el principio de igualdad de derechos y en el 5° que “Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del ISS, son trabajadores oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; estos servidores no se les aplica el periodo de prueba, la cláusula de reserva, ni el plazo presuntivo”; que era beneficiario del Convenio Colectivo dado que se aplicaba a todos los trabajadores oficiales de la Institución y por ser el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS mayoritario; que siempre se le retuvo el 4% de los dineros que se le pagaban como retribución, teniendo como asignación mensual las sumas de $393.000,oo, 460.000,oo y 529.000,oo durante los años 1997, 1998 y 1999, respectivamente; que se le informó el 31 de enero de 2000 que por decisión unilateral del ISS no continuaría laborando, obedeciendo el retiro a problemas presupuéstales, configurándose así un despido sin justa causa; que nunca se le sufragó el equivalente a las prestaciones legales y extralegales a que tenía derecho, y que mediante escrito recibido por la entidad el 21 de marzo de 2000, solicitó a la demandada el reconocimiento de las acreencias aquí reclamadas aduciendo su condición de trabajador oficial.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones; admitió como ciertos los hechos atinentes a la prestación de los servicios, el no pago de prestaciones legales y extralegales, la existencia y contenido de la Convención Colectiva de Trabajo y la presentación de la reclamación del 21 de marzo de 2000; negó aquellos relacionados con las circunstancias de que el actor se hubiera desempeñado como ayudante de servicios generales, que cumpliera a partir del 1° de agosto de 1996 labores de auxiliar de servicios administrativos, que los contratos fueran sucesivos, que la vinculación hubiera sido laboral, que se estuviera disfrazando un contrato de trabajo, y que el demandante tuviera la calidad de beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo; respecto a los demás hechos afirmó que debían demostrarse, entre ellos que el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS es de carácter mayoritario; propuso como excepciones la de Inexistencia de la Obligación, pago de lo debido, prescripción, buena fe, compensación y mala fe del accionante.

Agregó bajo el título “CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA” que las partes de común acuerdo terminaron cada contrato de prestación de servicios, los liquidaron y se declararon a paz y salvo; que el actor era un contratista que no tenía la condición de trabajador oficial porque su vinculación no obedeció a la celebración de un contrato de trabajo y su ingreso no se presentó por razón de concurso de méritos; que los beneficios convencionales que se predican en la demanda no se hacen extensivos a los contratistas de servicios; que las normas que permiten vincular personas naturales para desarrollar actividades relativas con la administración y funcionamiento de la entidad, no están en contraposición con las normas de carácter laboral tales como el Art. 1° de la Ley 6 de 1945 y 1°,2°,3° y 4° del Decreto reglamentario 2127 de 1945; y que “ admitiendo que el demandante estuvo vinculado al Instituto por contrato de trabajo ficto o presunto, no se aprecia claro la aplicación de la Convención Colectiva, pues ésta establece perentoria y exclusivamente su aplicación a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto y que sean afiliados al Sindicato Nacional de trabajadores del I.S.S..

La demandante no podía ser beneficiaria de la convención, por no ser trabajador oficial vinculado a la planta de personal. De otro lado, si el contrato estaba regulado por la Ley 6/45, se debió aplicar el plazo presuntivo entendiéndose el contrato celebrado por seis meses y su vigencia se contaría por igual periodo en forma indefinida..”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la conoció el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia del 27 de septiembre de 2002, condenó a la demandada a reintegrar al actor al mismo cargo que tenía al momento del despido o uno de igual o mejores condiciones laborales, así como a pagarle los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales causados desde la fecha de desvinculación y hasta cuando sea reincorporado efectivamente al servicio como trabajador oficial.

De igual manera dispuso el pago de las siguientes sumas de dinero por los conceptos que a continuación se relacionan: $157.980 por intereses a la cesantía, $691.000 por vacaciones, $691.000 por prima de servicio legal, $691.000 por prima de servicio extralegal, $905.896 por auxilio de alimentación, $877.506 por auxilio de transporte, $199.815 y $72.252 por aportes a salud y pensiones y $5.602.389 por indexación. Absolvió al ente accionado de las demás pretensiones incoadas y le impuso costas en un 80%.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ambas partes apelaron la decisión de primer grado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en sentencia del 1° de abril de 2003, la revocó en cuanto a la condena por reintegro y el pago de intereses a la cesantía, prima de servicio extralegal, auxilio de alimentación y auxilio de transporte; la modificó respecto a la indexación, a los aportes por salud y pensión, para condenar por estos conceptos en cuantías de $505.230, $341.938 y $2.103.539, respectivamente; la revocó en lo atinente a la absolución de la prima de navidad e impuso condena por valor de $1.454.750,oo, y la confirmó en relación con la condena de vacaciones y la absolución contenida en el numeral 2° del fallo recurrido.

El ad-quem dedujo que los beneficios convencionales no podían hacerse extensivos al actor por no haberse acreditado los requisitos del artículo 3° del Convención Colectiva de Trabajo que contempla expresamente que es indispensable para ser beneficiario, la afiliación, la adhesión o la condición de sindicato mayoritario de la organización pactante, y por esto no acogió la pretensión principal de reintegro, ni el pago de salarios, prestaciones sociales legales y convencionales dejados de percibir, al igual que las condenas por intereses sobre la cesantía, prima de servicio extralegal, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y prima de vacaciones, cuyo origen se deriva del citado convenio colectivo.

Así mismo, el Tribunal encontró que no se demostró el tiempo efectivamente laborado como auxiliar de servicios administrativos que conlleve al reajuste de salarios. Prohijó lo argumentado por el a-quo en relación a que entre las partes existió sólo un contrato de trabajo que se ejecutó de manera continua entre el 1° de septiembre de 1995 y el 31 de enero de 2000, afirmando que si bien existieron interrupciones entre uno y otro contrato, los reenganches se produjeron con muy precario lapso, empero posteriormente enuncia la vigencia del nexo desde el “1° de agosto de 1996”.

En cuanto a la terminación del vinculo, razonó que no procede la indemnización por vencer la última prorroga de seis (6) meses el día 31 de enero de 2000, y adicionalmente sostuvo que el demandante tenía derecho a la prima de navidad, dispuso la devolución de las sumas pagadas por el trabajador por concepto de aportes a la seguridad social y reliquidó la indexación. En lo que interesa al recurso, el juez de segunda instancia en sustento de su determinación, textualmente dijo: “( ) No se cuestionan los hechos relativos a la prestación del servicio por parte del demandante y al agotamiento de la vía gubernativa.

( ) La Sala se identifica con el pronunciamiento del a-quo en el sentido de que entre las partes existió sólo un contrato laboral que se desenvolvió entre el 10 de septiembre de 1995 y el 31 de enero de 2000 y que si bien hubo desvinculaciones entre uno y otro, también lo es, que los reenganches se produjeron con muy precario lapso lo que autoriza para insistir en la continuidad.

( ) Conforme a lo dispuesto en los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965 y 472 del Código Sustantivo del Trabajo, las Convenciones Colectivas de Trabajo tienen el siguiente campo de aplicación: - Cuando el acuerdo colectivo se celebra con un sindicato cuyo número de afiliados no excede de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, solamente se aplica a los miembros del sindicato que lo haya firmado y a los trabajadores no sindicalizados que adhieran a la convención o ingresen posteriormente al sindicato. - Cuando el sindicato pactante agrupa a más de la tercera parte del total de los trabajadores de una empresa las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de ésta, sean o no sindicalizados.

Igual cosa sucede cuando el número de afiliados al sindicato llega a exceder el límite referido, con posterioridad a la firma de la convención. - Cuando las Convenciones Colectivas de Trabajo comprenden más de las dos terceras partes de los trabajadores de una rama industrial en una determinada región económica, el Gobierno puede hacerlas extensivas, total o parcialmente, a las demás empresas de la misma industria de esa región, " que sean de igual o semejante capacidad técnica y económica, pero siempre que en dichas empresas no existan convenciones que consagren mejores condiciones para los trabajadores ".

Es cierto que a folios 478 y ss. obra certificación expedida por el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales dando cuenta del carácter mayoritario del sindicato para los años 1997, 1998 y 1999, sin embargo la misma para la Sala no constituye plena prueba del carácter mayoritario del Sindicato. Era menester que al proceso se aportara, por ejemplo, copia de las resoluciones 00506 de 1997 y 002107 de 1997 de cuyos textos se desprende que las disposiciones del acuerdo convencional le son aplicables al demandante, tal como lo reitera la Sentencia de 28 de febrero último emanada de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tal como lo pretende el actor, pero ello no se logró. Así que hay que concluir que los beneficios convencionales no pueden hacerse extensivos al actor, pues el artículo 3° de la Convención Colectiva, contempla expresamente que es indispensable la afiliaci��n, la adhesión, o la condición de sindicato mayoritario de la organización pactante, requisitos que como se acabó de ver, no fueron acreditados.

En conclusión, el reintegro pedido, no podrá acogerse como pretensión principal con el pago de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro, así como tampoco el reconocimiento de reajuste de salarios a partir del 1° de agosto de 1996 teniendo en cuenta la remuneración de un auxiliar de servicios administrativos porque el actor no probó el tiempo que efectivamente laboró en este oficio, intereses sobre las cesantías; prima de servicios extralegal, auxilio de alimentación y auxilio de transporte y primas de vacaciones ya que estas pretensiones tienen su origen en la convención colectiva; en este aspecto la sentencia del a-quo será revocada.

( ) Ahora bien. El accionante argumenta que la entidad accionada terminó su contrato de trabajo ilegal e injustamente pues adujo como causa de terminación del mismo "problemas presupuéstales", tal como se afirma en el hecho 7° de la demanda y lo ratifica la demandada al responderlo (fls.3 y 129). De conformidad a lo establecido en el artículo 40 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de la misma anualidad.

Por su parte el artículo 43 ibídem, estipula:. Y respecto a la indemnización por despido injusto, el artículo 51 del mismo decreto, dice:. La norma transcrita, a su vez, es reglamentaria del artículo 11 de la Ley 6 de 1945, que reza:. Como el contrato del actor no encaja dentro de las excepciones contempladas en el artículo 40, se entenderá celebrado a término indefinido y por un período de seis meses prorrogable por períodos iguales; como el mismo tuvo vigencia entre el 1° de agosto de 1996 y el 31 de enero de 2000, hay que concluir que la última prórroga tuvo lugar entre e1° de agosto de 1999 y el 31 de enero de 2000, justamente en la fecha en que la entidad dio por finalizado dicho vínculo.

Por tal razón no hay lugar a reconocer indemnización de ninguna naturaleza ”. V. RECURSO DE CASACION: La parte demandante busca con el recurso que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto revocó las condenas impartidas por el juez de primer grado por concepto de “reintegro del demandante al cargo desempeñado (y del consecuencial pago de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales causados entre la fecha del despido y del reintegro), de reconocimiento de intereses a las cesantías, de primas extralegales, de auxilio de alimentación y auxilio de transporte..” y en sede de instancia se CONFIRME en éstos aspectos el fallo de primer grado, es decir, el reconocimiento de los derechos convencionales.

Subsidiariamente pretende se CASE PARCIALMENTE la sentencia acusada respecto a la absolución de la indemnización por despido de orden legal deprecada, para que en sede de instancia se REVOQUE la sentencia del a quo en cuanto “ concedió la pretensión principal de reintegro, y en su lugar condene a la entidad demandada a pagarle al actor la indemnización por despido legalmente establecida, debidamente indexada ”.

Con ese propósito invocó la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y formuló un único cargo que mereció replica. VI. CARGO ÚNICO La censura acusó la sentencia del Tribunal de violar indirectamente y por aplicación indebida “el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965; los artículos 3°, 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6a de 1945; 16, 40, 43, 47, 48, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 1160 de 1947 y 8° de la Ley 153 de 1887”.

Expresó que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1. No dar por demostrado estándolo que SINTRAISS es un sindicato de carácter mayoritario. 2. No dar por demostrado estándolo que en la propia convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRAISS se establece que éste es un sindicato mayoritario. 3.

No dar por demostrado estándolo que el ISS le reconoce los beneficios convencionales a todos los trabajadores oficiales a su servicio. 4. No dar por demostrado estándolo que el demandante en su condición de trabajadora oficial del ISS era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el ISS con SINTRAISS. 5. Dar por demostrado sin estarlo que la relación laboral del demandante con el ISS se inició el 1° de agosto de 1996. 6.

No dar por demostrado estándolo que la relación laboral del demandante con el ISS se inició el 1° de septiembre de 1995. 7. Dar por demostrado sin estarlo que la fecha en que el ISS dio por terminada la relación laboral con el demandante coincide con la fecha de vencimiento del plazo presuntivo”. Señaló que dichos yerros fácticos fueron consecuencia de: “(..) - La falta de apreciación de la confesión ficta derivada de la inasistencia del representante legal de la entidad accionada a absolver el interrogatorio de parte que se le formularía en la cuarta audiencia de trámite. - La errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRAISS para el período 1996-1999 (Fs. 148 a 225). - La falta de apreciación de las certificaciones de tiempo de servicio del Demandante expedidas por la entidad demandada el 14 de enero y el 8 de marzo de 2000 (Fs. 90 y 91). - La falta de apreciación de la respuesta que diera el ISS al oficio 1023 librado por el Juzgado (Fs. 239) ” En la demostración del cargo argumentó que: “( ) 1.2 LA DEMOSTRACION DEL CARÁCTER MAYORITARIO DE SINTRAISS CON BASE EN LA CONFESION FICTA (PRUEBA NO APRECIADA POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN) Para efectos de establecer la posibilidad de aplicar los beneficios convencionalmente establecidos al demandante, el Tribunal no advirtió que en el proceso se encuentra demostrado suficientemente que el Sindicato suscriptor de la convención colectiva de trabajo (SINTRAISS) tenía la condición de sindicato mayoritario.

En primer lugar, el Tribunal no apreció la confesión ficta derivada de la inasistencia del representante legal de la entidad demandada a la cuarta audiencia de trámite, en la cual debía absolver el interrogatorio de parte, para el cual se encontraba debidamente notificado. En la cuarta audiencia de trámite (obrante a folios 147) se dejó la siguiente constancia por parte del Juzgado: El apoderado de la parte actora manifiesta, que ante la inasistencia del representante legal de la entidad demandada a esta audiencia en la que debía absolver interrogatorio de parte solicitó al despacho que al dictar sentencia se tengan como ciertos los hechos de la demanda demostrables a través de la confesión> La confesión ficta determinaba que los hechos aducidos en la demanda susceptibles de ser demostrados a través de la confesión se tuvieran por ciertos, supuesto dentro del cual encuadran los hechos 18 y 19 de la demanda en los cuales se afirmó: 18.

El demandante tenía derecho a percibir los beneficios convencionales establecidos en atención a que las referidas convenciones colectivas de trabajo se aplican a todos los trabajadores oficiales de la institución. 19. El Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS es un sindicato de carácter mayoritario. Al tenerse por ciertos los hechos anteriores se impone concluir que el demandante era beneficiario de los derechos convencionales, por ser el sindicato pactante de la convención colectiva de trabajo un sindicato mayoritario, y además -y en coherencia con lo anterior- por reconocerle la entidad accionada los referidos beneficios a todos los trabajadores oficiales (calidad, que según la sentencia de segunda instancia, ostentaba el accionante).

Por lo expuesto, debe concluirse que el fallador de segundo grado arribó a una conclusión equivocada, como consecuencia de no haber apreciado la prueba calificada analizada (confesión ficta). 1.3 LA DEMOSTRACION DEL CARÁCTER MAYORITARIO DE SINTRAISS A PARTIR DEL TEXTO DE LA CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO. Pero además de lo expuesto en el acápite anterior, el carácter mayoritario de la organización sindical referida se demuestra con el propio texto de la convención colectiva de trabajo.

En efecto, el Artículo Primero de la convención colectiva de trabajo (Fs. 150-151) dispone: Para efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo, el Instituto de Seguros Sociales, entendiéndose como tal sus niveles nacional y seccional, que dentro del desarrollo del presente texto se denominara EL INSTITUTO de una parte, y de la otra, el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SINTRAISS, entidad con personería jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución No. 1411 del 27 de septiembre de 1958 y con régimen estatutaria aprobado mediante Resolución No. 1524 de mayo 31 DE 1996, aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C. S. T. y representante de las organizaciones Sindicales: ANEC, ASOCOLQUlFAR, ASTECTO, ASDOAS ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT No. 87 de 1948 aprobado por Ley 26 de 1976>.

La norma convencional referida evidencia el carácter mayoritario de SINTRAISS, el cual no fue advertido por el fallador de segundo grado. Así mismo, el artículo 3° de la misma convención colectiva dispone la aplicación de los beneficios convencionales a todos los trabajadores oficiales de la entidad, con excepción de aquellos que expresamente renuncien a los beneficios de la convención ” Transcribió apartes de la sentencia de esta Corte del 28 de febrero de 2003, radicado 18.253 y continuó. “( ) Una adecuada apreciación correcta de las dos normas convencionales analizadas permite concluir indudablemente que: - SINTRAISS (sindicato suscriptor de la convención colectiva de trabajo) es un sindicato mayoritario. - Que la propia convención colectiva de trabajo extiende los beneficios convencionales a todos los trabajadores oficiales del ISS, con excepción de aquellos que expresamente renuncien a su aplicación. Finalmente, el artículo 4° de la convención colectiva de trabajo consagra el principio de la igualdad de derechos advirtiendo que "el instituto reconoce que todos sus trabajadores oficiales tienen igualdad de derechos y prerrogativas", lo cual evidencia que no existe razón para que se niegue el reconocimiento de los derechos convencionales a la demandante una vez se ha establecido su condición de trabajadora oficial.

Lo contrario sería establecer una discriminación entre el trabajador oficial que equivocadamente fue vinculado mediante contratos de prestación de servicios personales y el trabajador oficial vinculado por contrato de trabajo. 1.4 CONCLUSIÓN. En conclusión, sí la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín hubiese apreciado la confesión ficta o si hubiese apreciado cabalmente la convención colectiva de trabajo aportada al proceso, no habría podido concluir que no se demostró el carácter mayoritario de SINTRAISS, pues las dos pruebas referidas analizadas en su conjunto, o cualquiera de ellas apreciada aisladamente, permite demostrar el supuesto de hecho legalmente exigido para hacer extensivos los beneficios convencionales a todos los trabajadores oficiales de la entidad.

Se desprende de lo expuesto que el Tribunal Superior de Medellín se equivocó al no advertir que SINTRAISS es un sindicato mayoritario y que los beneficios convencionalmente establecidos le son reconocidos por la entidad demandada a todos los trabajadores oficiales a su servicio. Así las cosas, al ostentar el demandante la condición de trabajador oficial (hecho aceptado por el Tribunal), al ser SINTRAISS un sindicato de carácter mayoritario y al aplicarse los beneficios convencionales a todos los trabajadores oficiales al servicio de la entidad demandada, tenía derecho el accionante a que se le reconocieran los beneficios convencionales, de lo que se deriva la viabilidad del reintegro deprecado (artículo 50 de la convención colectiva de trabajo) y del reconocimiento de los intereses a las cesantías, las primas de servicios extra legales, el auxilio de alimentación y el auxilio de transporte (artículos 47, 50, 51 y 62 de la convención colectiva invocada).

Procede en consecuencia la casación de la sentencia, para que en sede de instancia se provea de conformidad con el alcance principal de la impugnación.

2. ALCANCE SUBSIDIARIO DEL CARGO: AUN EN EL EVENTO DE QUE SE ESTIMARA QUE AL DEMANDANTE NO LE SON APLICABLES LOS BENEFICIOS CONVENCIONALES, EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN SE EQUIVOCO AL NEGAR LA INDEMNIZACION POR DESPIDO LEGALMENTE ESTABLECIDA COMO CONSECUENCIA DE HABER INCURRIDO EN UN ERROR DE HECHO EVIDENTE. Para absolver de la indemnización por despido de carácter legal (pretensión formulada como subsidiaria al reintegro) la Sala Laboral del Tribunal de Medellín estimó que si bien el contrato de trabajo que ligó al demandante con el ISS fue un solo contrato laboral a término indefinido, no había lugar a reconocer indemnización por despido, por coincidir el término de finalización de la última prórroga (de seis meses) con la fecha en que el demandante fue desvinculado de la entidad accionada ”.

( ) Si bien el razonamiento jurídico del Tribunal Superior de Medellín resulta acertado (conclusión sobre el carácter indefinido del contrato, sobre su vigencia por un período de 6 meses, prorrogable por términos sucesivos iguales) la conclusión sobre la improcedencia de la indemnización por despido de carácter legal resulta equivocada, ya que incurrió en un evidente error de hecho al establecer (para efectos de absolver de la indemnización por despido) como fecha de inicio de la relación contractual entre las partes el 1° de agosto de 1996, cuando lo cierto es que ninguna prueba de las obrantes en el proceso permite inferir que tal haya sido la fecha de iniciación del contrato de trabajo.

Inclusive, resulta paradójico que en otro aparte de la sentencia el propio Tribunal haya establecido como fecha de ingreso del demandante el 1° de septiembre de 1995 y no el 1° de agosto de 1996 (en la página 8 de la sentencia el Ad-quem expresó que "la Sala se identifica con el pronunciamiento de la a-quo en el sentido de que entre las parles existió un solo contrato laboral que se desenvolvió entre el 1° de septiembre de 1995 el 31 de enero de 2000).

El error del Tribunal (al establecer para efectos de la indemnización por despido una fecha de ingreso equivocada) se originó en la no apreciación de las certificaciones expedidas por el ISS sobre el tiempo de servicio del demandante (Fs. 90 y 91) y de la respuesta que diera la entidad demandada al oficio librado por el Juzgado (Fs. 239).

Las pruebas documentales referidas evidencian, que la relación laboral que ligó a las partes se inició el 1° de septiembre de 1995 y no el 1° de agosto de 1996. La certificación expedida por el Departamento de Recursos Humanos de la Clínica Santa María del Rosario el 14 de enero de 2000 (Fs. 90) establece como fecha de iniciación el 1° de septiembre de 1995; y en la certificación expedida por la misma entidad el 8 de marzo de 2000 (Fs. 91) se hace constar: "Que el señor JAVIER DAVILA VASQUEZ, identificado con cédula No. 70.853.554 de Támesis, prestó sus servicios en la Institución como Ayudante Servicios Generales, mediante contrato de prestación de servicios personales.

Fecha Ingreso: Septiembre 01 de 1995. Fecha de Terminación: Enero 31 de 2000." Y en coherencia con el contenido de las pruebas analizadas, el ISS al dar respuesta al oficio 1023 librado por el Juzgado de primera instancia, certifica que el demandante inició su relación laboral con la entidad el 1° de septiembre de 1995. Las pruebas documentales analizadas, no apreciadas por el Tribunal, demuestran indudablemente que la relación laboral del demandante con el ISS no inició el 1° de agosto de 1996 (como equivocadamente lo estableció el fallador de segundo grado), sino el 1° de septiembre de 1995.

Si el Tribunal Superior de Medellín hubiese advertido el supuesto de hecho anterior (fecha real de ingreso del demandante) no habría podido negar la indemnización por despido de carácter legal reclamada, pues en dicho evento la fecha de desvinculación del actor de la entidad accionada no coincide con la fecha de vencimiento del plazo presuntivo.

Por lo tanto, al haber terminado la entidad demandada en forma unilateral el contrato de trabajo del demandante en una fecha diferente a la de vencimiento del plazo presuntivo, se imponía concluir en la procedencia de la indemnización por despido de orden legal deprecada (correspondiente al término que faltaba para que se venciera el referido plazo presuntivo).

Por lo expuesto, se estima que aún cuando no prosperara el cargo en lo atinente al reconocimiento de los derechos convencionales, resulta procedente la casación de la sentencia, en cuanto absolvió de la indemnización por despido de orden legal reclamada ” VII. RÉPLICA A su vez el opositor solicitó desestimar el cargo con fundamento en que los beneficios convencionales sólo son aplicables a los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal y a los afiliados al Sindicato, situación que no era la del demandante quien en cambio ostentaba la calidad de contratista, y adicionalmente porque no fue aportada la prueba que demuestre la condición de mayoritario del sindicato pactante.

Que en efecto, el actor no era afiliado a este o a Sindicatos firmantes de la Convención, que si se aceptara en gracia de discusión que la organización sindical fuera mayoritaria es claro que las Convenciones no se aplican a los contratos celebrados a la luz de la Ley 80 de 1993, y además éste no aportaba la cuota monetaria con destino al organización sindical.

Agregó que cualquier derecho a favor del accionante debe otorgarse exclusivamente de conformidad con la Ley, y que la Convención Colectiva que obra en el expediente carece de constancia de deposito oportuno ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que por ello no puede producir plenos efectos, pues no se allegó el acta de depósito oportuno o certificación en ese sentido como tampoco las resoluciones 00506 y 002107 de 1997, siendo insuficiente por erigirse como plena prueba la certificación expedida por el Sindicato.

Por último, la replica afirmó que no se reúnen los requisitos del artículo 3° de la C.C.T. para extender los beneficios convencionales al señor Javier Alfonso Dávila Vásquez. VIII. SE CONSIDERA El Tribunal no acogió la petición principal del reintegro y la revocó con fundamento en que no se aportó la prueba que da cuenta que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales era mayoritario para los años 1997, 1998 y 1999, como sería por ejemplo copia de los actos administrativos que contienen el censo que determina la composición mayoritaria de la organización, esto es, las resoluciones 00506 y 002107 de 1997 que se mencionaron en una sentencia de la Corte, y que por lo anterior, no se reunían los requisitos del artículo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo para hacer extensivos los beneficios convencionales al actor.

La censura sobre este aspecto denunció la falta de apreciación de la confesión ficta derivada de la inasistencia del representante legal de la demandada a absolver el interrogatorio de parte a formular en la cuarta audiencia de trámite, remitiéndose a la constancia dejada por el Juez de conocimiento obrante en el folio 147 y a lo narrado en los hechos 18 y 19 de la demanda inicial.

De igual manera acusó la errónea apreciación del texto de la Convención Colectiva de Trabajo del periodo 1996 - 1999; para centrar la controversia en que el Tribunal no dio por demostrado estándolo que “SINTRAISS es un sindicato de carácter mayoritario” y que “en la propia convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRAISS se establece que éste es un sindicato mayoritario”.

Frente a lo anterior la réplica sostuvo que el contenido de la Convención Colectiva de Trabajo no se aplicó al demandante dada la clase de contratación que se le efectuó, por no tener la calidad de un trabajador oficial de planta, ni encontrarse afiliado al Sindicato pagando la respectiva cuota monetaria, y además porque no se aportó al proceso la prueba que acreditara la condición de mayoritario de la organización sindical pactante, que fue lo que halló el Tribunal.

Además, cuestionó lo relativo al depósito del Convenio Colectivo, para lo cual afirmó que la Convención que obra en el expediente carece de la constancia de deposito oportuno para que produzca sus plenos efectos legales. Pues bien, en primer término es del caso advertir que en realidad la demostración de si un sindicato es mayoritario por razón de agrupar a más de la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad, conforme al artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, no requiere prueba solemne y así se pronunció esta Corte en sentencia que data del 29 de septiembre de 2003 Rad. 20868, que reiteró lo dicho en sentencias del 28 de febrero del mismo año Rad. 18253 y del 5 de agosto de esa anualidad Rad. 20458, la que puntualizó: “Con lo anterior, queda claro y se entiende que la Sala modificó su criterio sobre el punto objeto de controversia, razón por la cual debe admitirse que mientras en el proceso exista una prueba, como el censo sindical, que demuestre el carácter mayoritario del sindicato, tal hecho debe tenerse como acreditado en tanto no aparezca prueba que lo contradiga.

“Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez ” Lo que significa que el censo no es la única prueba idónea para acreditar el carácter mayoritario de un sindicato.

Así las cosas teniendo en cuenta la anterior enseñanza jurisprudencial, veamos si procesalmente existe la confesión ficta a que alude el censor conforme al artículo 310 del C. de P. C. y si con ella quedó probado aquel hecho, o en su defecto si del texto de la Convención Colectiva de Trabajo se demuestra esa condición. 1.- En verdad la confesión ficta que afirma el recurrente no fue apreciada por el Tribunal, pero aún si se hubiera estimado, en manera alguna podía tener valor probatorio, dado que no basta con la simple constancia dejada por el Juzgado de la incomparecencia del absolvente como aquella que corre a folio 147 y que aparece transcrita en el resumen de la demostración del cargo, porque para su validez se requiere de la declaración del juez instructor donde se exprese adecuadamente sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión, actividad que en el sub lite no se cumplió porque la citada constancia se limitó a reseñar la solicitud elevada por el apoderado de la parte actora en la audiencia cuando impetró que “ al dictar sentencia se tengan como ciertos los hechos de la demanda demostrables a través de la confesión ”, omitiéndose infortunadamente el pertinente pronunciamiento del juzgado, lo cual no mereció en su momento reparo de las partes y, en consecuencia, no era factible que el ad-quem frente a los puntos en discusión extrajera o le diera los efectos que ahora busca la censura que se le impriman como confesión ficta o presunta que no fue debidamente estructurada como lo exige la ley procesal.

Sobre este particular tópico, esta Sala laboral ya se había pronunciado en sentencias del 12 de septiembre de 2001 radicación 16496 y 9 de abril de 2003 radicado 19474, donde en ésta última se dijo: “( ) De otra parte, frente al tema relacionado con la viabilidad de deducir la confesión ficta o presunta a la demandada, ante su no comparecencia a absolver el interrogatorio que había sido decretado, sin aducir causa justificativa para ello, encuentra la Corte que en ningún yerro incurrió el Tribunal por la no apreciación de la circunstancia que destaca la censura, pues sí la tuvo en cuenta.

Así se afirma porque para que se estructure esa figura jurídica no basta que el juez ante quien se practica, luego de transcurrido el término otorgado por el artículo 209 del C. de P. C. y cumplido el trámite previsto en él, deje constancia en el acta de la incomparecencia injustificada del citado, sino que también es necesario que lo exprese respecto a las consecuencias que el artículo 210 ibídem, modificado por el Decreto Extraordinario 2282 de 1989, prevé en tal hipótesis, esto es, que se presumirán como ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles contenidas en el interrogatorio escrito o, en su defecto, de los hechos de la demanda o de su contestación, o de las excepciones de mérito, cuando no se presente pliego con las preguntas.

Así lo destaca el Tribunal y lo ha sostenido reiteradamente la Corporación, entre otras, en la sentencia del 11 de septiembre de 2002, radicación 18306. Valga anotar que el no compartir el censor tal jurisprudencia, el cargo lo debió orientar por la vía directa. En conclusión, ante la evidencia de no haberse cumplido por parte del juez del conocimiento lo antes detallado y que la parte demandante no cuestionó esa postura omisiva a través de los mecanismos procesales pertinentes y en las oportunidades previstas en la ley, ningún reparo le merece a la Sala la consideración del Tribunal de no deducir la confesión ficta o presunta que reclama la recurrente en casación se le dé efectos, lo que era esencial para el éxito del cargo teniendo en cuenta la sustentación del fallo impugnado..” (Resalta la Sala). 2.- Referente al texto de la Convención Colectiva de Trabajo con vigencia entre 1996 y 1999 (fol. 148 a 225), su artículo 1° es del siguiente tenor: “.Para los efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo el Instituto de Seguros Sociales se denominará EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –SINTRAISS, entidad con personería jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución No. 1411 del 27 de septiembre de 1958 y con régimen estatutario aprobado mediante Resolución No. 1524 de mayo 31 DE 1996, aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C.S.T. y representante de las organizaciones Sindicales: ANEC, ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT No. 87 de 1948 aprobado por Ley 26 de 1976..”.

Del contenido de la cláusula transcrita se desprende que la Convención fue celebrada con SINTRAISS que era el Sindicato mayoritario del Instituto demandado por agrupar “a la mayoría de los trabajadores” de la entidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 357 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el Art. 26 del Decreto 2351 de 1965.

En esta medida es indudable que el referido sindicato al momento de la firma del convenio laboral, tenía el carácter de mayoritario, condición que se ha de entender inalterable durante la vigencia de ese estatuto regulador de las condiciones de trabajo, con lo cual se ofrece en ese lapso beneficiar a los operarios en cuanto a los efectos o prerrogativas propias del convenio colectivo, por mandato del artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, como bien lo acotó la Corte en un caso similar seguido contra el ISS, según sentencia del 4 de marzo de 2004, con radicación No.21859.

Por consiguiente, con el sólo texto convencional que consagra el reconocimiento de los derechos y establece la condición mayoritaria del sindicato firmante, hace vigente dicho carácter hasta tanto se firme una nueva convención colectiva o se suplante por un laudo arbitral en los términos de los cánones 478 y 479 del C.S.del T. modificado el último por el artículo 14 del Decreto 616 de 1954, esto es, durante el tiempo que la Convención rija.

En este asunto, en la Convención Colectiva de Trabajo que se allegó al expediente y sobre la cual la parte actora pide se le reconozcan los beneficios convencionales allí consagrados, se lee que los contratantes acordaron una vigencia de tres (3) años desde el 1° de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1999 (fol. 151), siendo la desvinculación del actor posterior, habida cuenta que la finalización del nexo se hizo efectiva a partir del 31 de enero de 2000.

De allí que resulta, entonces trascendental, determinar si ese convenio estaba vigente cuando el contrato de trabajo finalizó o si por el contrario los derechos reclamados habían desaparecido por virtud de la firma de una nueva convención o por haberse proferido un fallo arbitral. Pues bien, quienes están comprometidos en un conflicto colectivo, por razón de su libertad contractual, tienen la facultad de precisar un período dentro del cual regirá ese estatuto que contenga las condiciones futuras que han de regular los contratos de trabajo y así limitar la eficacia de sus cláusulas, pero no en todos los casos la vigencia de la Convención se entiende finiquitada por el cumplimiento del término inicial consagrado en su texto.

En efecto, el legislador ofrece la oportunidad de fijar un plazo de duración del acto convencional conforme al artículo 468 del C. S del T. y un plazo presuntivo para el evento en que las partes no hayan expresamente estipulado la duración de la Convención Colectiva, relativo a que “ se presume celebrada por términos sucesivos de seis en seis meses ” (Art. 477 del C.S.T.).

Además previó la continuidad del acuerdo colectivo no obstante el señalamiento del término de duración, en el caso en que no se presente dentro del plazo establecido por la ley para la presentación la denuncia de la Convención, mediante la presunción de iure consistente en su prórroga automática, vale decir, que “ la convención se entiende prorrogada por periodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación ” (Art. 478 ibidem), y si se formuló denuncia se prevé que ese Convenio se mantendrá vigente “ hasta tanto se firme una nueva convención..”, como se predica en el n umeral 2° del artículo 479 ejusdem, modificado por el Art. 14 del D.L. 616 de 1954.

En consecuencia, la temporalidad prefijada por las partes no impide que la vigencia del acuerdo colectivo se extienda por ministerio de la ley, haya o no denuncia de la misma. Así las cosas, y partiendo del hecho indiscutido que las partes aceptan la existencia de una Convención Colectiva de Trabajo, que no es otra que la visible de folios 148 a 225, pasa la Corte a estudiar a quién le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, acreditar que estaba vigente o no en su integridad ese convenio para el momento de la ruptura del vínculo contractual.

De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.

En este orden de ideas, el demandante al allegar al proceso la Convención Colectiva de Trabajo debidamente autenticada por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que regía para la época en que prestó sus servicios a la entidad demandada y de cuyo texto se deduce el carácter de mayoritario de la organización sindical pactante, era al Instituto de Seguros Sociales a quien le correspondía probar que se había extinguido definitivamente ese convenio o que se celebró una nueva Convención o que se emitió fallo arbitral, que hiciera perder la vigencia al anterior acuerdo con el consecuente reemplazo o supresión del derecho que se reclama, o, aportar la contraprueba que le restara efectos jurídicos a las cláusulas convencionales que venían gobernando las relaciones laborales desde el 1° de noviembre de 1996, actividad probatoria que no desplegó. Lo anterior se ratifica con el pronunciamiento de la Sala del 6 de junio de 2002, radicación 17611, precisamente al resolver un caso relativo al reconocimiento de un derecho en un precepto convencional consagrado en una convención anterior a la fecha de extinción del contrato de trabajo, sentó que no era necesario que el demandante demostrara su vigencia, ya que se podía asumir que aún era aplicable mientras no se acreditara que ese acuerdo colectivo que se allegó al proceso fue sustituido por una nueva convención. En esa oportunidad se dijo: “( ) Por fuera de lo anterior, cuando un trabajador, como en este caso, hace depender un derecho social de un precepto convencional nacido a la vía jurídica en convenciones colectivas o laudos arbitrales anteriores al acuerdo colectivo o fallo arbitral existente a la fecha de la extinción del contrato laboral, la jurisprudencia ha precisado que no es necesaria la demostración de la vigencia, en esta última calenda, de dicha fuente formal del derecho, pues en el marco de los artículos 477, 478 y 479 del C.S.T., puede asumirse que aún es aplicable.

Sobre este tema se pronunció la Corte en su sentencia 14343 de octubre de 2000, en la que precisó: “En efecto, la primera norma establece que cuando la duración de la convención colectiva no haya sido expresamente estipulada o no resulte de la naturaleza de la obra o trabajo se presume celebrada por términos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses.

La segunda dispone que a menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término las partes o una de ellas no hubiere hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación. Y la tercera en su inciso segundo preceptúa que formulada la denuncia de la convención colectiva, ésta continuará vigente hasta tanto se firme una nueva convención. “Entonces, salvo situaciones especiales previstas autónomamente por las partes o que les sean impuestas en virtud de la alteración de la normalidad económica conforme al artículo 480 del C.S.T, o por circunstancias que de hecho se presenten, como el cierre definitivo de la empresa o la terminación definitiva de las labores objeto de regulación, las convenciones colectivas, están llamadas a extender su régimen en el tiempo mientras no sean sustituidas por una nueva convención. “De consiguiente, es dable concluir que por lo común no es necesario que el juez o las partes atiborren los expedientes laborales de convenciones que no vayan a ser útiles para resolver el respectivo caso, tan solo para demostrar la vigencia de una estipulación que no ha sido abolida >”.

De suerte que, el ad quem incurrió en el yerro fáctico que le atribuye la censura, pues efectivamente en el plenario está aportada la prueba que podía demostrar el carácter mayoritario del Sindicato para poder extender los beneficios convencionales que se imploran, en los términos del artículo 3° de la mentada Convención Colectiva (folio 151).

Sin embargo, pese al equivocado entendimiento que el Tribunal le asignó al texto convencional, ello no da prosperidad al cargo para quebrar el fallo recurrido en relación con la absolución del reintegro y las acreencias que dependían de la aplicación de la Convención, como son los intereses a la cesantía, prima de servicios extralegal, auxilio de alimentación y auxilio de transporte, ya que de todas formas se llegaría a la misma conclusión de que el actor no podía beneficiarse de la citada Convención Colectiva de Trabajo, porque como lo pone de presente la réplica, no es factible darle validez a aquella al no estar debidamente demostrado que fue oportunamente depositada de acuerdo con las exigencias del artículo 469 del Código Sustantivo de Trabajo para que así produzca todos sus efectos.

Como lo alegó el ente demandado en el transcurso del proceso, lo argumentó en el escrito de apelación contra la sentencia de primer grado (folio 505) y lo reiteró en la oposición al recurso extraordinario, la copia de la Convención que se aportó al expediente carece de la constancia de deposito oportuno, de la cual si bien se infiere el depósito por el propio presidente del ISS ante la Jefe de la División de Negociación y Arbitraje del hoy Ministerio de la Protección Social el día 28 de agosto de 1997 (folio 148), la convención carece de la fecha de suscripción (folio 221) y por ende al desconocerse cuándo ello ocurrió, sumado a que la fecha de iniciación de la vigencia se pactó a partir del 1° de noviembre de 1996 (folio 151), no es posible en este caso particular concluir que se cumplió con ese requisito legal en tiempo, es decir, dentro de los 15 días siguientes al de su firma, acorde con la norma arriba citada.

La Sala de esta Corte en un proceso análogo definió este punto, y en sentencia del 4 de Diciembre de 2003, radicado 21042, sostuvo: Revisado el reverso de la última pagina de tal documental (folio 173), encuentra la Corte que aparecen allí dos notas: La primera, suscrita por el secretario general del instituto demandado, en la que se manifiesta que “ DE ACUERDO AL OFICIO DEL 27 DE AGOSTO DE 1.997 P-ISS.

PARA EFECTOS LEGALES DEL DEPOSITO LEGAL DE QUE TRATA EL ARTICULO 469 DEL CODIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO ME PERMITO ADJUNTAR LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO CELEBRADA ENTRE EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL ISS, APLICABLE A LAS ORGANIZACIONES SINDICALES REPRESENTADAS POR SINTRAISS, ANEC, ASTECO, ASOCOLQUIFAR, ASBAS, ASDOAS, ASICOLTRAS Y ACODIN ” La segunda nota, corresponde a un sello impuesto por la División Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fechado el 28 de agosto de 1997, en el que se da cuenta de que LUIS FERNANDO SACHICA hizo el depósito de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRAISS.

Para la Corte es claro que de las aludidas anotaciones se desprende sin dubitación alguna el depósito de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el demandado y SINTRAISS, ante la División Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pero de ellas no es posible inferir que el depósito de tal convenio se efectuó en el término establecido en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, “a más tardar dentro de los quince (15) días siguientes al de su firma”; pues en la convención colectiva no se indica la fecha en que efectivamente fue suscrita.

Y esa información no surge de su texto, pues, como lo hace ver el impugnante, en la parte pertinente, se anotó: “Como constancia de lo anterior se firma la presente Convención Colectiva de Trabajo en la ciudad de Santafé de Bogotá a los ” (folio 170), pero sin indicarse ninguna fecha, falencia que impide conocer con certeza cuando se firmó la convención colectiva.

Y si ello es así, no es posible establecer si el depósito del 28 de agosto de 1997 se hizo a más tardar dentro de los quince días siguientes a la firma del acuerdo colectivo, por cuanto no se sabe cuándo ella se produjo. Y, contrariamente a lo que afirma a la opositora, el documento de folio 97 tampoco es suficiente para acreditar la data de suscripción de la convención colectiva, porque en él simplemente se indica que el 28 de agosto de 1997 se adjunta esa convención al Jefe de la División de Negociación y Arbitraje del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mas no se ofrece ningún elemento de juicio del que razonablemente pueda inferirse la fecha en que las partes firmaron dicha convención. De lo que viene de decirse se concluye que al asentar que la convención colectiva de trabajo que aplicó a la actora cuenta (sic) con la nota de depósito oportuno, incurrió el Tribunal en el desacierto de derecho que le atribuye al cargo, pues le dio validez a ese convenio sin estar demostrado que fue oportunamente depositado en el término establecido por el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual, por esa razón, fue indebidamente aplicado ”.

Respecto al alcance subsidiario del cargo que persigue que se case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto absolvió de la indemnización por despido de orden legal, aunque se denuncia la comisión de varios errores de hecho, los mismos se sintetizan en dos como son: el primero, que apunta a demostrar que la fecha de iniciación de labores lo fue el 1° de septiembre de 1995 y no el 1° de agosto de 1996, y el segundo, orientado a acreditar que la fecha de terminación de la relación laboral no coincide con la del vencimiento del plazo presuntivo, todo ello estructurado sobre los mismos medios de prueba que el ataque relaciona como equivocadamente apreciados o inestimados, que no son otros que las certificaciones de tiempo de servicio del demandante expedidas por la entidad demandada el 14 de enero y el 8 de marzo de 2000 (folio 90 y 91) así como de la respuesta que diera el ISS al oficio 1023 librado por el Juzgado (folio 239).

Es de advertir que no se controvierte la prestación personal del servicio, el cargo desempeñado, la fecha de retiro, el salario devengado, que el nexo estuvo regido por un contrato de trabajo, ni la calidad de trabajador oficial del actor, lo cual no es objeto del recurso de casación. En lo tocante al aspecto de inconformidad le asiste la razón a la censura en el sentido de que en la sentencia del Tribunal se presenta un contrasentido, ya que inicialmente cuando examinó lo referente a la relación laboral, estimó que tal como lo dedujo el a-quo “ entre las partes existió sólo un contrato laboral que se desenvolvió entre el 1° de septiembre de 1995 y el 31 de enero de 2000 y que si bien hubo desvinculaciones entre uno y otro, también lo es, que los reenganches se produjeron con muy precario lapso lo que autoriza para insistir en la continuidad ”, mientras que al desatar la súplica de la indemnización por despido injusto consideró que el contrato “..tuvo vigencia entre el 1° de agosto de 1996 y el 31 de enero de 2000, hay que concluir que la última prórroga tuvo lugar entre el 1° de agosto de 1999 y el 31 de enero de 2000, justamente en la fecha en que la entidad dio por finalizado dicho vinculo.

Por tal razón no hay lugar a reconocer Indemnización de ninguna naturaleza ” (lo subrayado fuera de texto). Con apoyo en lo anterior, es indudable que la fecha indicada en un comienzo como extremo inicial, es decir el 1° de septiembre de 1995 es sin duda la que se aviene a las probanzas reseñadas por el recurrente. Esto es así, porque el Instituto de Seguros Sociales, certificó a folios 90 y 91 como “Fecha Iniciación: Septiembre 01 de 1995” e informó al Juzgado a folio 239 que los contratos de prestación de servicios personales con el actor tuvieron como fecha de inició “..01 SEPTIEMBRE/95..” especificando que “ El Señor JAVIER ALFONSO DAVILA VASQUEZ, prestó sus servicios en la Institución bajo contratación de servicios personales desde el 01 de Septiembre de 1.995 hasta el 31 de Enero de 2.000, realizando actividades como AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES, En la Clínica Santa María del Rosario de Itaguí..”.

Entonces, resulta evidente, que el Tribunal incurrió en el dislate fáctico que le atribuye la acusación, al tomar como fecha de ingreso una distinta a la real y finalmente inferir la terminación del nexo por el vencimiento del término presuntivo del contrato de trabajo que lo entendió “..celebrado a terminado indefinido y por un período de seis meses prorrogable por periodos iguales..”.

Luego, los contratos de trabajo celebrados a término indefinido o sin fijación de término con los trabajadores oficiales conforme a los cánones 40 y 43 del Decreto 2127 de 1945, se entienden celebrados por periodos de seis en seis meses, que partiendo para el asunto de marras de un extremo inicial que se remonta verdaderamente al 1° de septiembre de 1995, la última vigencia semestral tuvo ocurrencia del 1° de septiembre de 1999 al 29 de febrero de 2000, lo que significa que no coincide ésta última fecha con la de desvinculación del demandante (31 de Enero de 2000), haciéndose por tanto acreedora la entidad demandada al pago de 29 días salario, correspondiente al lapso que faltaba para el vencimiento del plazo presuntivo, acorde con el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945.

Por consiguiente, al tener derecho el demandante a la indemnización por despido del orden legal, el cargo en este aspecto subsidiario prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada. Como consideraciones de instancia se han de tener las mismas argumentaciones acabadas de emitir en sede de casación. En lo pertinente a la cuantía de la indemnización, con un salario de $529.000,oo, la misma asciende a una suma de $672.078,03 dentro de la cual está incluida la indexación solicitada desde la demanda inicial.

Sin costas en el recurso extraordinario por la prosperidad de la acusación. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 1° de abril de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por JAVIER ALFONSO DAVILA VASQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto absolvió a la accionada del pago de la Indemnización por despido del orden legal.

En sede de instancia, se REVOCA el numeral tercero de la sentencia de primer grado respecto a la absolución impartida por la indemnización por despido, y en su lugar se condena a la entidad demandada a cancelar al actor por éste concepto la suma SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETENTA Y OCHO PESOS CON TRES CENTAVOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($672.078,03) incluida la indexación. No hay lugar a costas, tal como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 35