CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 21775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 16 RADICACIÓN No. 21775 Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (SECCIONAL ANTIOQUIA) contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 5 de noviembre de 2002, en el proceso promovido por TERESA DEL SOCORRO UPEGUI DE MESA.

ANTECEDENTES La actora promovió el proceso para que la entidad demandada fuera condenada a reajustarle la pensión de vejez teniendo en cuenta el I.B.L., sobre el cual aportó entre los meses de julio de 1996 y diciembre del mismo año. Además reclamó la cancelación del retroactivo pensional indexado, derivado de la reliquidación prentendida y la sanción por el no pago oportuno a que se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 28 de enero de 2000.

Los hechos de la demandada se pueden resumir así: 1) La señora TERESA DEL SOCORRO UPEGUI DE MESA solicitó al ISS la pensión de vejez, que le fue reconocida mediante Resolución No. 12.260, pero no se liquidó con base en los salarios cotizados entre los meses de julio de 1996 a diciembre del mismo año, bajo el entendido que la asegurada no se encontraba vinculada laboralmente con el empleador Raúl Mesa, no obstante que el ISS recibió las cotizaciones en su momento para después desconocerlas con la excusa de que no existía la relación laboral; 2) Interpuso el recurso de reposición contra la resolución mencionada y en subsidio el de apelación, fundada en que si bien no tuvo ocurrencia el vínculo laboral sí prestó servicios realmente durante el lapso en que aportó al ISS, en labores de inspección y vigilancia en los almacenes Raúl Mesa y además prestaba su experiencia para efectos de colaborar en los negocios de familia.

RESPUESTA A LA DEMANDA La apoderada del Seguro indicó en relación con los hechos expuestos por la parte actora que la Gerencia de Pensiones realizó una investigación administrativa mediante la cual se estableció que la demandante no estuvo vinculada laboralmente, dado que no existieron salarios ni subordinación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y la de temeridad o mala fe.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 4 de junio de 2001, el juzgado del conocimiento absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la actora. Decisión que revocó en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín para en su lugar ordenar al Seguro que pagara a la señora TERESA DEL SOCORRO UPEGUI DE MESA la pensión de vejez teniendo en cuenta los ingresos bases a que se refieren las semanas cotizadas en el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 1996 y el 31 de diciembre de 1999 y las sumas que resulten por tal concepto, incluidos los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal comenzó por precisar que no son hechos materia de discusión el agotamiento de la vía gubernativa, la calidad de pensionada de la actora y que ésta comenzó a disfrutar de ese derecho el 28 de enero de 2000. Además encontró acreditado con apoyo en la certificación obrante a folio 112 que es beneficiaria de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que para la determinación del Ingreso Base de Liquidación no se tuvo en cuenta los salarios con los cuales se efectuaron las cotizaciones correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de agosto de 1996 al 31 de diciembre de 1999, punto sobre el cual radica la discusión en este caso.

En torno al aspecto materia de controversia se anotó en la sentencia recurrida que el a quo concluyó que la demandante no tenía razón porque no se probó de un lado, que funcionarios del ISS la hubiesen hecho incurrir en error y porque está acreditado que nunca ostentó la condición de trabajadora dependiente, planteamiento que precisamente rechazó fundado en las razones que expuso el ente demandado en la Circular 492 del 2002, que halló suficientes para revocar íntegramente la decisión de primer grado y en su lugar ordenar al Instituto que reliquidara la pensión de vejez reconocida y cancelara los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

EL RECURSO DE CASACION Persigue que se case totalmente la sentencia recurrida, para que la Corte obrando en sede de instancia confirme en su totalidad la de primer grado, para lo cual presenta tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral que tuvieron réplica oportuna, de los que solamente se estudiarán el primero y el tercero por razones de método.

PRIMER CARGO Dirigido por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 174, 177 y 183 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 y 83 (derogado por el artículo 41 de la ley 712 de 2001), 84 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación medio que condujo a la aplicación indebida de los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Aduce la censura que el juzgador de segundo grado hizo caso omiso de la premisa de acuerdo a la cual las normas procesales son de orden público y de inmediato cumplimiento, pues para revocar el fallo absolutorio de primer grado y fulminar condenas en contra del Instituto de Seguros Sociales consideró suficiente transcribir el contenido de la circular 492 del 9 de mayo de 2002, allegada con el escrito de impugnación, dando plena validez a las cotizaciones que se hacen como trabajador dependiente, cuando en realidad no lo es, pero curiosamente guardó silencio respecto a si era la oportunidad procesal para allegar la citada prueba, con lo cual incurrió en la infracción directa de los artículos 83 y 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 183 del Código de Procedimiento Civil.

Agrega a lo anterior que no se desconoce que la circular citada fue expedida con posterioridad al inicio del presente asunto y que por ello era imposible que el demandante la pidiera como prueba en la demanda introductoria, pero resalta que lo inaceptable es que el Tribunal desconociera que el decreto, producción y aducción de las mismas no queda al libre arbitrio de las partes, sino que el legislador ha establecido tanto las formalidades como las oportunidades para que eso suceda; es más, en casos como el presente, la ley le otorga al juez de segunda instancia, la facultad para decretar de oficio las pruebas que crea necesarias para esclarecer los hechos debatidos, bastando para ello repasar el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, derogado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001.

LA REPLICA Argumenta en contra de la prosperidad de este cargo que si bien el juzgador de segundo grado no indicó que la circular 492 de mayo de 2002 se incorporaba a la foliatura debe entenderse que ésta fue aportada y anexada legalmente, toda vez que fue con fundamento en ella que el ad quem ordenó el reajuste reclamado, de manera que al proceder así tuvo por legalmente aducido dicho documento.

SE CONSIDERA En la sentencia acusada no aparece que se haya dado el carácter de prueba del proceso a la circular 492 de 2002, emitida por el ente demandado, pues lo que en realidad se observa es que en esa decisión se acogieron las razones jurídicas plasmadas en ese documento, lo que desde luego es una cuestión absolutamente distinta. Es así, como el Tribunal rechazó los planteamientos del Instituto de Seguros Sociales relativos a que no eran válidas las semanas aportadas por la actora en el período comprendido entre el 1° de agosto de 1996 y el 31 diciembre de 1999, con apoyo en los argumentos de derecho esbozados en la circular mencionada, la cual transcribió en su totalidad, anotando previamente en relación con la posición del demandado que: “Tal planteamiento, en sentir de esta Sala de Decisión Laboral, no puede acogerse, y para razones baste rememorar las que expuso el mismo ente demandado en la Circular 492 de 2002, en la cual sostuvo” (sigue la cita textual aludida).

Conviene señalar, además, que en el texto citado no se hace alusión específica al caso debatido y en verdad a ninguno en particular, de manera que no se puede admitir que se tomó como soporte probatorio de la decisión impugnada. Cabe resaltar que en la circular citada solamente se exponen unas pautas genéricas concernientes a la validez de los aportes en ciertos eventos, consideraciones de carácter eminentemente jurídicas que el Tribunal hizo suyas para determinar la eficacia de los aportes efectuados por la actora en el período antes mencionado.

No demuestra en consecuencia la censura que el Tribunal haya incurrido en la violación legal denunciada. TERCER CARGO Orientado por la vía directa denuncia la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 31, 36 y 53 de la misma normatividad, 20 y 41 del Decreto 2665 de 1988. Indica la censura que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando expreso “Como consecuencia de lo anterior, la demandada deberá cancelar, sobre las sumas que resulten, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, pues es evidente la mora en el pago de las mismas ”, al encontrar que de esta cita se desprende que pasó por alto las razones legales que sirvieron de fundamento al ente demandado para no tener en cuenta las cotizaciones realizadas entre el 1º de agosto de 1996 y el 31 de diciembre de 1999, por cuanto el proceder jurídico del ISS para no tener por válidas las cotizaciones en el período objeto de controversia, jamás fue arbitrario, ni mucho menos estuvo cobijado por conducta alguna que “ hiciera evidente la mora en el pago de las mismas”, tal como lo estableció el Tribunal, por cuanto el I.S.S. se limitó simple y llanamente a dar cabal cumplimiento a la normatividad que regula la materia, en casos como el presente.

Dijo así mismo que el artículo 53 de la Ley 100 de 1993 faculta a las entidades del régimen solidario de prestación definida, para adelantar la investigación administrativa tendiente a demostrar que las cotizaciones efectuadas por la demandante en el período objeto de controversia no eran válidas, lo que realmente ocurrió en este asunto pues se encuentra acreditado que la señora UPEGUI DE MESA nunca ostentó la condición de trabajadora dependiente, situación en la que se fundó el Seguro para no tener en cuenta las mencionadas cotizaciones, por cuanto debía dar plena aplicación al artículo 20 literal c) del Decreto 2665 de 1988 y al parágrafo del artículo 41 de la misma normatividad.

Agregó que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo es aplicable en tratándose de las pensiones “de que trata ésta Ley” y la pensión del actor fue reconocida conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. LA REPLICA Plantea que las primeras argumentaciones contienen una connotación netamente fáctica, puesto que verificar si existió una investigación administrativa o si había razones para negar el reajuste pretendido comporta un análisis de los documentos en que se surtió la memorada investigación. SE CONSIDERA En torno al tema de los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 la Corte tiene dicho que ellos son improcedentes cuando se trata de pensiones distintas a las consagradas en esa codificación, situación que tiene ocurrencia en este caso toda vez que en la decisión recurrida claramente se estableció que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la mencionada ley, luego la pensión de vejez le fue reconocida con apoyo en una normatividad preexistente al Sistema General de Pensiones.

Sobre este tópico, en sentencia del 28 de noviembre de 2002 (radicación número 18273) se dijo por la Sala, lo siguiente: "… los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. "Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

"Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante …, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: "( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )".

"Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: "Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley".

Como quiera que la pensión concedida a la demandante no corresponde a la prevista íntegramente en la Ley 100 de 1993, demuestra la acusación que el Tribunal se equivocó al imponer los intereses moratorios. Por consiguiente, se casará la sentencia recurrida en cuanto condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de los mismos. En sede de instancia, por las mismas razones expuestas en precedencia, se confirmará el fallo del juzgado en cuanto absolvió a la entidad demandada de tales intereses.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del mismo, como tampoco en la segunda instancia. Las de primera estarán a cargo del demandado en un 50%. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 5 de noviembre de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por TERESA DEL SOCORRO UPEGUI DE MESA, en cuanto condenó a los intereses moratorios después de revocar el fallo de primer grado que absolvió al demandado del pago de esta pretensión. En sede de instancia confirma la sentencia del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín que absolvió a la entidad demandada de tales intereses.

Sin costas en el recurso extraordinario ni en la segunda instancia. Las de primera, a cargo del demandado en un 50%. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.21775 Ref: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ANTIOQUIA Vs. TERESA DEL SOCORRO UPEGUI DE MESA.

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues considero viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala. Por eso, estimo de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones me remito en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Fecha ut supra.

Con todo respeto. ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE