21772(29-04-04) — Corte Suprema

21772(29-04-04)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2004

Magistrado ponente: Fernando Vásquez Botero

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si la sentencia acusada se funda en criterios jurisprudenciales el ataque debe orientarse por la vía directa a través de la modalidad de interpretación errónea Tesis: «[...] el Tribunal, siguiendo la orientación de la jurisprudencia de la Corte, estimó que los acuerdos municipales que invocó el demandante como sustento de sus pretensiones distinguidas con los numerales primero y segundo de la demanda ordinaria, en razón a lo dispuesto por el artículo 43 de la ley 11 de 1986 perdieron vigencia, y por ello con fundamento en los mismos el derecho prestacional pretendido no podía ser reconocido; como tampoco debido a que ellos solo cobijaban a los trabajadores del municipio de Medellín y no a sus entidades territoriales descentralizadas como la demandada. E igualmente concluyó que tampoco el actor se encontraba cobijado por el artículo 146 de la ley 100 de 1993, ya que esa norma carece de la virtualidad de revivir los acuerdos municipales derogados por la ley 11 de 1986. Esto es lo que explica que dicho juzgador como se anotó se haya remitido a las decisiones de de la Corte antes anotadas y proferidas en casos similares al que se trata. Por lo tanto, conforme lo ha definido esta Sala de Casación Laboral, al estar fundado el fallo en criterios jurisprudenciales, al no compartirse éstos, si bien la acusación debía formularse por la vía directa escogida en el cargo, el concepto de vulneración que debió aducirse era el de la interpretación errónea de la ley y no su infracción directa o aplicación indebida como se hace. Defecto técnico que es suficiente para desestimar el ataque, por no estarle dado a la Corte enmendarlo, dado la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso extraordinario de casación. Y es que para corroborar lo anterior basta con anotar, en primer lugar, que mal se puede alegar la aplicación indebida de los artículos 41, 42 y 43 de la ley 11 de 1986, cuando con fundamento en normas constitucionales y legales el juzgador deduce, acertadamente, que esas disposiciones derogaron tácitamente los acuerdos municipales en que el actor funda su derecho prestacional, pues es innegable que para esa data el mismo no tenía consolidado el derecho a la pensión de jubilación que en ellos se consagraba. En segundo término, tampoco se puede aducir infracción directa del artículo 146 de la ley 100 de 1993, cuando el Tribunal expresamente se refirió a dicha normatividad y si bien no lo aplicó, ello no fue por rebeldía o ignorancia, que es lo que configura dicho concepto de vulneración de la ley, sino exponiendo razones basadas en criterios fijados por esta Sala». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la modalidad de aplicación indebida si el ad quem aplica la norma que regula el derecho cuestionado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez cita de manera expresa la norma acusada, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación constituye medio nuevo la alteración de la causa petendi de la demanda inicial Tesis: «A través de este cargo se ataca la decisión del Tribunal respecto a lo que en la demanda ordinaria se denomina “Petición Subsidiaria”, que se propuso en los siguientes términos: “En el evento que lleguen a considerarse que alguna o algunas de las peticiones antes formuladas no deben aceptarse en las condiciones en que se solicitan en la presente demanda, atentamente me permito solicitarle que se condene a la entidad demandada, en beneficio del demandante, en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente”. Y el juzgador de segunda instancia en relación con la aludida súplica expresó: “(…) Examinada la situación del actor en orden a lo peticionado, se observa que ninguna otra petición de carácter legal surge en su favor. Además, se trataría de algo extra o ultra petita, cuya competencia solo está a cargo del juez de primera instancia, al tenor del art. 50 del C. de P.L.” Se trae a colación lo anterior para destacar que basta con analizar lo que para el recurrente son errores de hecho, como también su argumentación en la demostración de la acusación, para que se concluya que con lo uno y otro se sostiene es que el Tribunal debió ordenar a la demandada el reconocimiento y pago al actor de la pensión de jubilación legal prevista en la ley 6ª de 1945. Y ello indudablemente constituye una pretensión nueva, ya que en ningún momento podía y puede tenerse ésta como involucrada en la transcrita “petición subsidiaria”. Así se afirma porque la remisión que en esa súplica se hace en el sentido que se acceda a lo pedido “en conformidad con la ley correspondiente”, apenas es obvio entenderla que está referida a las otras peticiones formuladas en la demanda distinguidas como primero y segundo, y en ellas no se reclama la aludida pensión de jubilación. De modo, pues, que por el anterior aspecto se hace innecesario e improcedente entrar a estudiar en el fondo el ataque, pues el recurso extraordinario no es la oportunidad para solicitar el reconocimiento de pretensiones no formuladas expresamente en la demanda con que se inició el proceso. De otra parte, así se pasara por alto lo hasta aquí precisado, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar porque el recurrente no se ocupa de discutir y desquiciar otro de los fundamentos expuestos por el juzgador para no acceder a la petición subsidiaria, como lo es que de haberse llegado a la conclusión que al demandante le asiste algún derecho jubilatorio de estirpe legal a cargo de la demandada “(…) se trataría de algo extra o ultra petita, cuya competencia solo está a cargo del juez de primera instancia, al tenor del art. 50 del C. de P. L.”. Y dicha omisión implica que la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo frente al recurso extraordinario quede vigente con sustento en el argumento inatacado. Se desestima, entonces, el cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos PENSIONES » PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN DE ACUERDO MUNICIPAL » BENEFICIARIOS - Los acuerdos municipales que establecen prestaciones en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas -Empresas Públicas de Medellín EPS-, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio Tesis: «[...] el cargo tampoco logra desquiciar otro de los argumentos expuestos por el Tribunal para no acceder a la pretensión del demandante de que se le reconozca la pensión de jubilación establecida en los acuerdos que invoca, ya que, se reitera, los mismos no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio. Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. De modo, pues, que así la Sala pasara por alto la deficiencia relativa a los conceptos de vulneración denunciados, el cargo tampoco estaba llamado a prosperar, porque el Tribunal no incurrió en yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, ya que, de aceptarse que los acuerdos municipales a los que alude el recurrente estaban vigentes, para que otorgaran al actor, en el asunto que nos ocupa, la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda, era imprescindible que al demandante lo cobijaran los mismos, lo que, por lo ya anotado, no era el caso de aquél. En consecuencia, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: El Tribunal para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado, como quedó precisado en los antecedentes de esta providencia, y luego de hacer un resumen histórico de las normas reguladoras del régimen prestacional de los servidores públicos, concluyó: que la Ley 11 de 1986 derogó tácitamente los acuerdos municipales 82 de 1959, 20 de 1965 y 35 de 1967, por lo que los trabajadores que se jubilaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 11, no quedaron cobijados por dicho acuerdo, porque fue la Ley la que siguió rigiendo tales situaciones jurídicas; que en lo que respecta a la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, este precepto va dirigido igualmente a los servidores de los municipios y departamentos que adquirieron el derecho prestacional con fundamento en acuerdos y ordenanzas, y que no se puede esgrimir que dicha norma hubiera revivido los acuerdos que quedaron derogados con la Ley 11 de 1986; que el acuerdo que cita la parte actora como aplicable a la demandada fue creado a favor de los trabajadores del municipio, y que no existe norma constitucional o legal que autorice extender a los servidores de las entidades descentralizadas del mismo, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con el ente territorial; que fallos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia han precisado que el mencionado acuerdo municipal no tiene aplicabilidad en el caso que se demanda, por cuanto quedó derogado tácitamente, y para ello transcribe fragmentos de sentencias de casación de esta Corporación del 5 de abril de 2000, 13 de febrero de 2002 , junio 28 del 2001 y 20 de octubre de 1998; que ninguna otra petición de carácter legal surge a su favor del demandante. Se trae a colación lo anterior para destacar que el Tribunal, siguiendo la orientación de la jurisprudencia de la Corte, estimó que los acuerdos municipales que invocó el demandante como sustento de sus pretensiones distinguidas con los numerales primero y segundo de la demanda ordinaria, en razón a lo dispuesto por el artículo 43 de la ley 11 de 1986 perdieron vigencia, y por ello con fundamento en los mismos el derecho prestacional pretendido no podía ser reconocido; como tampoco debido a que ellos solo cobijaban a los trabajadores del municipio de Medellín y no a sus entidades territoriales descentralizadas como la demandada. E igualmente concluyó que tampoco el actor se encontraba cobijado por el artículo 146 de la ley 100 de 1993, ya que esa norma carece de la virtualidad de revivir los acuerdos municipales derogados por la ley 11 de 1986. Esto es lo que explica que dicho juzgador como se anotó se haya remitido a las decisiones de de la Corte antes anotadas y proferidas en casos similares al que se trata. Por lo tanto, conforme lo ha definido esta Sala de Casación Laboral, al estar fundado el fallo en criterios jurisprudenciales, al no compartirse éstos, si bien la acusación debía formularse por la vía directa escogida en el cargo, el concepto de vulneración que debió aducirse era el de la interpretación errónea de la ley y no su infracción directa o aplicación indebida como se hace. Defecto técnico que es suficiente para desestimar el ataque, por no estarle dado a la Corte enmendarlo, dado la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso extraordinario de casación. Y es que para corroborar lo anterior basta con anotar, en primer lugar, que mal se puede alegar la aplicación indebida de los artículos 41, 42 y 43 de la ley 11 de 1986, cuando con fundamento en normas constitucionales y legales el juzgador deduce, acertadamente, que esas disposiciones derogaron tácitamente los acuerdos municipales en que el actor funda su derecho prestacional, pues es innegable que para esa data el mismo no tenía consolidado el derecho a la pensión de jubilación que en ellos se consagraba. En segundo término, tampoco se puede aducir infracción directa del artículo 146 de la ley 100 de 1993, cuando el Tribunal expresamente se refirió a dicha normatividad y si bien no lo aplicó, ello no fue por rebeldía o ignorancia, que es lo que configura dicho concepto de vulneración de la ley, sino exponiendo razones basadas en criterios fijados por esta Sala. De otra parte, el cargo tampoco logra desquiciar otro de los argumentos expuestos por el Tribunal para no acceder a la pretensión del demandante de que se le reconozca la pensión de jubilación establecida en los acuerdos que invoca, ya que, se reitera, los mismos no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio. Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. De modo, pues, que así la Sala pasara por alto la deficiencia relativa a los conceptos de vulneración denunciados, el cargo tampoco estaba llamado a prosperar, porque el Tribunal no incurrió en yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, ya que, de aceptarse que los acuerdos municipales a los que alude el recurrente estaban vigentes, para que otorgaran al actor, en el asunto que nos ocupa, la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda, era imprescindible que al demandante lo cobijaran los mismos, lo que, por lo ya anotado, no era el caso de aquél. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: A través de este cargo se ataca la decisión del Tribunal respecto a lo que en la demanda ordinaria se denomina “Petición Subsidiaria”, que se propuso en los siguientes términos: “En el evento que lleguen a considerarse que alguna o algunas de las peticiones antes formuladas no deben aceptarse en las condiciones en que se solicitan en la presente demanda, atentamente me permito solicitarle que se condene a la entidad demandada, en beneficio del demandante, en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente”. Y el juzgador de segunda instancia en relación con la aludida súplica expresó: “(…) Examinada la situación del actor en orden a lo peticionado, se observa que ninguna otra petición de carácter legal surge en su favor. Además, se trataría de algo extra o ultra petita, cuya competencia solo está a cargo del juez de primera instancia, al tenor del art. 50 del C. de P.L.” Se trae a colación lo anterior para destacar que basta con analizar lo que para el recurrente son errores de hecho, como también su argumentación en la demostración de la acusación, para que se concluya que con lo uno y otro se sostiene es que el Tribunal debió ordenar a la demandada el reconocimiento y pago al actor de la pensión de jubilación legal prevista en la ley 6ª de 1945. Y ello indudablemente constituye una pretensión nueva, ya que en ningún momento podía y puede tenerse ésta como involucrada en la transcrita “petición subsidiaria”. Así se afirma porque la remisión que en esa súplica se hace en el sentido que se acceda a lo pedido “en conformidad con la ley correspondiente”, apenas es obvio entenderla que está referida a las otras peticiones formuladas en la demanda distinguidas como primero y segundo, y en ellas no se reclama la aludida pensión de jubilación. De modo, pues, que por el anterior aspecto se hace innecesario e improcedente entrar a estudiar en el fondo el ataque, pues el recurso extraordinario no es la oportunidad para solicitar el reconocimiento de pretensiones no formuladas expresamente en la demanda con que se inició el proceso. De otra parte, así se pasara por alto lo hasta aquí precisado, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar porque el recurrente no se ocupa de discutir y desquiciar otro de los fundamentos expuestos por el juzgador para no acceder a la petición subsidiaria, como lo es que de haberse llegado a la conclusión que al demandante le asiste algún derecho jubilatorio de estirpe legal a cargo de la demandada “(…) se trataría de algo extra o ultra petita, cuya competencia solo está a cargo del juez de primera instancia, al tenor del art. 50 del C. de P. L.”. Y dicha omisión implica que la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo frente al recurso extraordinario quede vigente con sustento en el argumento inatacado. Se desestima, entonces, el cargo. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Elkin Ernesto Gómez Hincapié Demandado: Empresas Públicas de Medellín E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No. 21772 Acta No. 26 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELKIN ERNESTO GOMEZ HINCAPIÉ contra la sentencia de 11 de abril de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso ordinario que le sigue el recurrente a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

ANTECEDENTES ELKIN ERNESTO GOMEZ HINCAPIE demandó a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-, para que se condene a reconocerle una pensión vitalicia de jubilación equivalente al ciento (100%) por ciento del promedio de lo que devengó en el último año de labores, y que se concrete la cuantía de la mesada pensional mensual, disponiendo que su pago sólo ha de producirse a partir de su desvinculación definitiva del servicio oficial.

En subsidio pide que se condene a la demandada a reconocerle lo que reclama en las condiciones que resultaren probadas de conformidad con la Ley. Los hechos que sirven de fundamento a las súplicas anteriores se sintetizan así: que laboró para las Empresas Públicas de Medellín por más de veinticinco años continuos, antes del 23 de diciembre de 1993, fecha en la que entró a regir el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; que desde un principio su vinculación estuvo regida por un contrato de trabajo en calidad de trabajador oficial, el cual no tuvo variación hasta su retiro definitivo; que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en mayo 23 de 2006, cumplirá 60 años de edad; que a la luz del artículo 146 en cita, adquirió el derecho a pensionarse con los requisitos exigidos en los Acuerdos Municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, pues, de conformidad con el artículo 6º del Acuerdo 82, los servidores del Municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas que hayan servido a ellas por 25 o más años y han llegado a la edad de 60 años, adquieren el derecho a pensionarse por jubilación, cuya cuantía es equivalente al 100% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho; que conviene resaltar que el Acuerdo 82 de 1959 fue modificado por el Parágrafo del artículo 1º del Acuerdo 20 de 1985, que establece que quienes hubieren laborado al servicio de tales entidades por 25 o más años tienen derecho a pensionarse “cualquiera sea su edad”.

Así mismo, en el escrito de demanda se afirma: que el 1º de enero de 1.967 la demandada afilió a todos sus servidores activos al Instituto de los Seguros Sociales, aún a los que tenían la calidad de empleados oficiales, la que se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando se ordenó por la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín la desafiliación masiva de todos sus servidores activos, para asumir, en forma directa, a partir de ese momento, todos los riesgos con aquellos, es decir, los inherentes a las prestaciones económicas y asistenciales; que como consecuencia de lo anterior, la demandada no volvió a cotizar suma alguna por sus trabajadores; que una vez el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez, la accionada procedió, contra toda norma legal, a subrogar la pensión de jubilación que le había reconocido, con la pensión de vejez y, a partir de entonces, solo le paga la diferencia existente entre una y otra; que la pensión solicitada debe ser actualizada desde su primera mesada, incluyendo los máximos intereses moratorios, y ordenarse su pago simultáneo con la pensión de vejez del I.S.S.; que agotó la vía gubernativa.

La empresa convocada al proceso contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a sus hechos, en general, manifestó que debe acreditarlos el actor según la obligación procesal que imponen las normas pertinentes; se propusieron las excepciones de indebida integración del contradictorio, falta de causa, carencia de acción e inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de los Acuerdos y pago y, subsidiariamente, las de prescripción trienal y subrogación. Como razones de defensa se expusieron: que para el tiempo de la desvinculación del actor, no era posible aplicarle los acuerdos porque estos perdieron vigencia, y tampoco la Ley 100 de 1993 porque no tiene efecto retroactivo; que la empresa demandada se subrogó totalmente en el riesgo de vejez para el demandante; que la entidad demandada no reconoce pensión de jubilación, porque no hace parte del sistema de seguridad social integral en pensiones; que el demandante estaba beneficiado del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985, y por ello el ISS le concedió la respectiva pensión y subrogó totalmente a las Empresas, en el riesgo de vejez; que los Acuerdos Municipales son inaplicables a las relaciones jurídicas entre la empresa demandada y sus servidores; que el cumplimiento de cualquier edad, el reconocimiento por parte del Seguro Social de la pensión de vejez, hacen que la obligación ya no exista para las Empresas, en virtud de la subrogación, así como tampoco la situación no quedó amparada por los Acuerdos Municipales que invoca, pues para esa fecha habían dejado de tener vigencia al tenor de la Ley 11 de 1986 y que por haber sido el demandante afiliado al Seguro Social, para el riesgo de vejez y esa Institución habérsela reconocido se verificó la subrogación total de la obligación pensional.

El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia calendada el 31 de enero de 2003, en la que absolvió a las Empresas Públicas de Medellín de los cargos formulados (folios 72 a 76). Apelado el aludido el fallo, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín lo confirmó con providencia de 11 de abril de 2003.

En sustento de su determinación el Tribunal adujo: que el acuerdo 082 de 1959 era aplicable exclusivamente al municipio, porque su teleología era proteger a los “trabajadores municipales” y no a los de las Empresas Públicas; que la Ley 11 de 1986 legalizó la situación prestacional de los servidores de las Asambleas departamentales y los Concejos Municipales; que en desarrollo de la C.N. se expidió la Ley 4 de 1992 por medio de la cual se determinan los regímenes prestacionales de los servidores públicos; que de acuerdo con esos antecedentes constitucionales la competencia para fijar el régimen de prestaciones es de orden legal y por lo tanto los Concejos Municipales no tienen competencia en esta materia, por lo que los reglamentos que reconocieron prestaciones sociales son contrarios al ordenamiento jurídico; que la Ley 11 de 1986 es el estatuto básico de la administración municipal, y es por ello que sólo el legislador tiene competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos; que el Acuerdo 082 de 1959 quedó derogado con la citada Ley y de ninguna manera la Ley 100 de 1993 con su artículo 146 pudo revivirlo; que igualmente sucedió con los Acuerdos 35 de 1967 y 20 de 1965, por lo que tales normas favorecieron únicamente a los que se hubieran jubilado hasta el 17 de enero de 1986, fecha en que entró a regir la Ley 11 del mismo año, y en el caso que se estudia, como el actor se jubiló con posterioridad a tales ordenamientos, de ninguna manera quedo cobijado por dicho acuerdo, en razón a que fue la Ley la que siguió aplicándose a tales situaciones jurídicas; que el acuerdo que se esgrime por la parte actora como aplicable a las Empresas Públicas de Medellín, fue legislado a favor de los trabajadores del Municipio y por lo tanto no se le puede aplicar a ningún ente descentralizado; que no existe norma constitucional o legal que autorice extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los Municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial y que los Acuerdos Municipales no tienen aplicabilidad, por cuanto, habiendo quedado derogados tácitamente, no es posible que revivan en la forma pretendida por el actor.

Por último el Tribunal, con relación a la súplica subsidiaria, precisó que ninguna otra petición de carácter legal surge a favor del actor, y que de ser así ello implicaría “ algo extra o ultra petita”, lo que no podría reconocer por carecer de competencia. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo propuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, por lo que se procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.

El recurrente le imprimió el siguiente alcance a la impugnación: “Por medio del recurso de casación interpuse, EN EL PROCESO DE LA REFERENCIA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Laboral, sentencia que, como se dijo anteriormente, tiene fecha de ONCE (11) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL TRES (2003), me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.” (fl. 9 del cuaderno de la Corte).

Con fundamento en la causal primera de casación, el impugnante formula a la sentencia de segunda instancia dos cargos, los que estudiará la Corte en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, “POR INFRACCION DIRECTA” de las normas de derecho sustancial contenidas en el Articulo 146 de la Ley 100 de 1993, del artículo 1º y 9º de la Ley 71 de 1988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, y de los artículos 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4º, 177 y 178 del C. de P. Civil aplicables al procedimiento laboral; de los artículos 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93-4 y 104 de la Ley 489 de 1998 y del art. 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; así como es violatoria por APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio (fl. 10 ).

Para demostrar las violaciones alegadas, el censor, en síntesis, expone: que el Tribunal simplemente fundó su fallo en que la Ley 11 de 1986 consagra que el régimen prestacional de los empleados públicos sólo puede ser establecido por la ley y que la empresa demandada, al ser un ente autónomo, dotado de patrimonio propio y personería jurídica, es una entidad totalmente diferente al municipio de Medellín, entidad ésta a la cual están dirigidos los acuerdos MUNICIPALES; que esa CORPORACIÓN considera que la ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la OBLIGACIÓN consagrada en los acuerdos, hace que la DECISIÓN termine dependiendo únicamente de lo contemplado en los mismos.

Que en virtud de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 de 1945 los Gobernadores, Alcaldes, Asambleas y Concejos Municipales podían establecer el régimen prestacional y pensional de los servidores públicos del orden territorial, habiéndose contemplado expresamente en el artículo 9º del segundo que esas prestaciones prevalecerán “sobre las normas de origen legal”.

Que la Ley 11 de 1986 no es aplicable al caso de autos porque no regula la situación fáctica que aquí se plantea y es claramente incompatible con los mandatos de la constitución política, y que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 sí se aplica, porque en su inciso segundo dispuso que también tendrán derecho a pensionarse con fundamento en las mismas normas municipales, quienes hubieren cumplido o cumplieren los requisitos con anterioridad a la vigencia de la ley, lo cual ocurrió en el mes de diciembre 23 de 1993; que si el Tribunal hubiere aplicado esta última Ley, su conclusión habrá sido diferente en el presente caso, pues para esta última fecha, ya el demandante había completado los requisitos exigidos por el acuerdo municipal, para la adquisición del derecho pensional en referencia; que el artículo 146 de la Ley 100 mencionada por ser norma legal posterior a la Ley 11 de 1986, como quiera que regula la adquisición de pensiones extralegales de jubilación, prima sobre esta última, como quiera que regula el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos municipales, por lo que ha debido aplicarse a la situación fáctica de autos; que se deben aplicar los acuerdos municipales a la empresa demandada porque es una entidad de derecho público que no deja de formar parte de las entidades descentralizadas, por lo que no es diferente al Municipio de Medellín, tal y como lo sostuvo el Tribunal, para afirmar que tales acuerdos no le eran aplicables, por cuanto van dirigidos a éste y no a aquella.

Así mismo, el recurrente alude a varias sentencias del Consejo de Estado y de esta Corporación, en las que se sostiene que los acuerdos sí son aplicables a las entidades descentralizadas, para concluir que dichos acuerdos estando dirigidos a toda la administración municipal, obligan tanto a la empresa demandada como al municipio de Medellín, razón por la cual la situación fáctica de autos debió regularse por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y es por ello que el Tribunal incurre en violación directa de la ley, por infracción directa.

LA RÉPLICA En contra del cargo el expositor expone: que el actor no probó la calidad de trabajador oficial en el empleo que lo vinculaba con la empresa demandada; que en el proceso quedó acreditado que el demandante laboró a su servicio como empleado público; que las funciones que desempeñó el demandante no estaban clasificadas dentro de los estatutos como aquellas derivadas de un contrato de trabajo o de la construcción o del sostenimiento de obras públicas; que la competencia para conocer de la controversia planteada es extraña al conocimiento de la justicia laboral y por ello el Tribunal decretó la excepción de “INCOMPETENCIA DE JURISDICCIÓN”.

SE CONSIDERA El Tribunal para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado, como quedó precisado en los antecedentes de esta providencia, y luego de hacer un resumen histórico de las normas reguladoras del régimen prestacional de los servidores públicos, concluyó: que la Ley 11 de 1986 derogó tácitamente los acuerdos municipales 82 de 1959, 20 de 1965 y 35 de 1967, por lo que los trabajadores que se jubilaron con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 11, no quedaron cobijados por dicho acuerdo, porque fue la Ley la que siguió rigiendo tales situaciones jurídicas; que en lo que respecta a la aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, este precepto va dirigido igualmente a los servidores de los municipios y departamentos que adquirieron el derecho prestacional con fundamento en acuerdos y ordenanzas, y que no se puede esgrimir que dicha norma hubiera revivido los acuerdos que quedaron derogados con la Ley 11 de 1986; que el acuerdo que cita la parte actora como aplicable a la demandada fue creado a favor de los trabajadores del municipio, y que no existe norma constitucional o legal que autorice extender a los servidores de las entidades descentralizadas del mismo, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con el ente territorial; que fallos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia han precisado que el mencionado acuerdo municipal no tiene aplicabilidad en el caso que se demanda, por cuanto quedó derogado tácitamente, y para ello transcribe fragmentos de sentencias de casación de esta Corporación del 5 de abril de 2000, 13 de febrero de 2002, junio 28 del 2001 y 20 de octubre de 1998; que ninguna otra petición de carácter legal surge a su favor del demandante.

Se trae a colación lo anterior para destacar que el Tribunal, siguiendo la orientación de la jurisprudencia de la Corte, estimó que los acuerdos municipales que invocó el demandante como sustento de sus pretensiones distinguidas con los numerales primero y segundo de la demanda ordinaria, en razón a lo dispuesto por el artículo 43 de la ley 11 de 1986 perdieron vigencia, y por ello con fundamento en los mismos el derecho prestacional pretendido no podía ser reconocido; como tampoco debido a que ellos solo cobijaban a los trabajadores del municipio de Medellín y no a sus entidades territoriales descentralizadas como la demandada.

E igualmente concluyó que tampoco el actor se encontraba cobijado por el artículo 146 de la ley 100 de 1993, ya que esa norma carece de la virtualidad de revivir los acuerdos municipales derogados por la ley 11 de 1986. Esto es lo que explica que dicho juzgador como se anotó se haya remitido a las decisiones de de la Corte antes anotadas y proferidas en casos similares al que se trata.

Por lo tanto, conforme lo ha definido esta Sala de Casación Laboral, al estar fundado el fallo en criterios jurisprudenciales, al no compartirse éstos, si bien la acusación debía formularse por la vía directa escogida en el cargo, el concepto de vulneración que debió aducirse era el de la interpretación errónea de la ley y no su infracción directa o aplicación indebida como se hace.

Defecto técnico que es suficiente para desestimar el ataque, por no estarle dado a la Corte enmendarlo, dado la naturaleza esencialmente dispositiva del recurso extraordinario de casación. Y es que para corroborar lo anterior basta con anotar, en primer lugar, que mal se puede alegar la aplicación indebida de los artículos 41, 42 y 43 de la ley 11 de 1986, cuando con fundamento en normas constitucionales y legales el juzgador deduce, acertadamente, que esas disposiciones derogaron tácitamente los acuerdos municipales en que el actor funda su derecho prestacional, pues es innegable que para esa data el mismo no tenía consolidado el derecho a la pensión de jubilación que en ellos se consagraba.

En segundo término, tampoco se puede aducir infracción directa del artículo 146 de la ley 100 de 1993, cuando el Tribunal expresamente se refirió a dicha normatividad y si bien no lo aplicó, ello no fue por rebeldía o ignorancia, que es lo que configura dicho concepto de vulneración de la ley, sino exponiendo razones basadas en criterios fijados por esta Sala.

De otra parte, el cargo tampoco logra desquiciar otro de los argumentos expuestos por el Tribunal para no acceder a la pretensión del demandante de que se le reconozca la pensión de jubilación establecida en los acuerdos que invoca, ya que, se reitera, los mismos no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio.

Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. De modo, pues, que así la Sala pasara por alto la deficiencia relativa a los conceptos de vulneración denunciados, el cargo tampoco estaba llamado a prosperar, porque el Tribunal no incurrió en yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, ya que, de aceptarse que los acuerdos municipales a los que alude el recurrente estaban vigentes, para que otorgaran al actor, en el asunto que nos ocupa, la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda, era imprescindible que al demandante lo cobijaran los mismos, lo que, por lo ya anotado, no era el caso de aquél. En consecuencia, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO “Con fundamento en la causal primera de casación contemplada por el artículo 86 del C. de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1.964, acuso la sentencia que aquí hago objeto del recurso de casación de ser violatoria, EN FORMA INDIRECTA, de la Ley Sustancial por haber incurrido en la sentencia objeto del recurso en ERRORES DE HECHO que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada, errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente o al dejar de apreciar el acervo probatorio que, en concreto, he de precisar en el desarrollo del cargo.

Como consecuencia de estos errores de hecho la sentencia es violatoria por APLICACIÓN INDEBIDA, de las normas de derecho sustancial contenido en los artículos 1, 2, 3 y 4 del DECRETO 2767 de 1945, en concordancia con el ARTICULO 17 de la LEY SEXTA DE 1945 Y 1º DE LA LEY 33 de 1985, en concordancia con los artículos 45 del DECRETO 1748 de 1.995 el artículo 5° del DECRETO 813 de 1994, así como se incurre, de la misma manera, en violación, TAMBIEN POR APLICACIÓN INDEBIDA, de las leyes 71 de 1.988, artículo 1° y 9°, y 100 de 1993, artículos 11, 14°, 36°, 141, 142, 143 y 150, el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, y el artículo 228 de la Constitución Política de Colombia, violación a la cual se ha llegado AL APLICARLAS EN FORMA INDEBIDA al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, ” Para el recurrente las infracciones legales que aduce son consecuencia de las siguientes equivocaciones en que incurrió el juzgador de segundo grado: “PRIMER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO EN EL PROCESO, ESTÁNDOLO, que PARA ENERO 17 DE 1985, fecha en que se inició la vigencia de la LEY 33 DEL MISMO AÑO, el demandante YA HABIA LABORADO para la entidad empleadora demandada por MAS DE QUINCE (15) AÑOS continuos.

“SEGUNDO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO EN EL PROCESO, ESTÁNDOLO, que el momento en que se inició la vigencia de la LEY 100 DE 1993, el demandante YA HABÍA LABORADO para la entidad empleadora demandada por MAS DE VEINTE (20) AÑOS continuos. “TERCER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO EN EL PROCESO, ESTÁNDOLO, que la entidad empleadora demandada NO HA RECONOCIDO PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN en beneficio del demandante, estando legalmente obligada a hacerlo.

“CUARTO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO, ESTÁNDOLO, QUE habiéndose demostrado en el proceso A=) QUE el demandante LABORO para la entidad demandada MAS DE VEINTE AÑOS, ya cumplidos para NOVIEMBRE 2 de 1985; B=) QUE el demandante LLEGO A LA EDAD DE CINCUENTA AÑOS EN MAYO 27 DE 1996, momento para el cual ya había laborado para la entidad demandada MAS DE VEINTE AÑOS;

C=) QUE para ENERO 17 DE 1985, momento éste en que entro en vigencia la LEY 33 DE ESE AÑO, el demandante YA HABIA LABORADO para la entidad empleadora demandada MAS DE QUINCE AÑOS; D=) QUE el momento en que entró en vigencia la LEY 100 de 1993, el demandante YA HABIA LABORADO para la entidad empleadora demandada MAS DE VEINTE AÑOS; y E=) QUE la entidad empleadora demandada NO HA RECONOCIDO PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN en beneficio del demandante, EN EL PROCESO RESULTAN PLENAMENTE DEMOSTRADOS los SUPUESTOS DE HECHO establecidos por el ARTICULO 17 DE LA LEY SEXTA DE 1.945 COMO CONDICION para que a favor del demandante se produzca el EFECTO JURÍDICO PRETENDIDO POR ESTE: Adquirir EL DERECHO QUE LE ASISTE A PERCIBIR DE LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA UNA PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN. “QUINTO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO EN EL PROCESO, ESTÁNDOLO, que el demandante NO HA LLEGADO AUN A LA EDAD DE SESENTA (60) AÑOS.

“SEXTO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO EN EL PROCESO, ESTÁNDOLO, que la entidad empleadora demandada AFILIO TODOS SUS SERVIDORES al régimen de los seguros sociales obligatorios administrado por el ISS, INCLUIDO EL DEMANDANTE. “SÉPTIMO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO EN EL PROCESO, ESTÁNDOLO, que aun cuando la entidad empleadora demandada AFILIO TODOS SUS SERVIDORES al régimen de los seguros sociales obligatorios administrado por el ISS, INCLUIDO EL DEMANDANTE, desde ENERO 1° DE 1.967 cuando se inició la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, esa entidad empleadora demandada, FINALMENTE RETIRO de dicho régimen TODOS SUS SERVIDORES, incluido el demandante, lo que llevó a efecto a partir de JULIO 1° DE 1.987.

“Con la consecuencia de que JAMAS VOLVIO A AFILIARLO a dicho régimen NI JAMAS VOLVIO A PAGAR NI UNA SOLA COTIZACIÓN, AL RÉGIMEN EN REFERENCIA, POR EL DEMANDANTE. “OCTAVO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO EN EL PROCESO, ESTÁNDOLO, que el derecho pensional que el demandante, mediante la PETICIÓN SUBSIDIARIA consignada en su demanda, SOLICITA SEA DECLARADO EN SU FAVOR por resultar debidamente probado en el proceso en conformidad con la ley correspondiente, NO ES OTRO QUE EL DERECHO PENSIONAL ESTABLECIDO por el ARTICULO 17 DE LA LEY SEXTA DE 1945, en concordancia con los artículos 1°, 2°, 3°, y 4° del DECRETO 2767 de 1.945.

“NOVENO ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO EN EL PROCESO, ESTÁNDOLO, que la pensión reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante la Resolución 2378 DE MARZO 6 DE 1.997 tuvo como FUNDAMENTO DE HECHO los siguientes hechos: A=) El hecho de que el beneficiario de la Pensión LABORO para las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN MAS DE VEINTE (20) AÑOS, y B=) El hecho de que el demandante había llegado a la EDAD DE CINCUENTA (50) AÑOS, y que tuvo COMO FUNDAMENTO LEGAL lo dispuesto por las LEYES 33 DE 1.995, en el parágrafo 1º del artículo 1°, Y en el artículo 17 de la LEY SEXTA DE 1.945, EN MANERA ALGUNA los hechos consistentes en lo siguiente: A=) Haber efectuado el demandante, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, MAS DE QUINIENTAS (500) SEMANAS DE COTIZACIÓN en los últimos VEINTE (20) AÑOS O BIEN MAS DE MIL (1.000) SEMANAS DE COTIZACIÓN EN CUALQUIER TIEMPO, ni tampoco tuvo en cuenta, COMO FUNDAMENTO LEGAL DE LA PENSION reconocida lo dispuesto por el ACUERDO 049 DE 1.990 aprobado por el DECRETO 0758 DE 1.990, y B=) Encontrarse el demandante beneficiado por el Régimen de transición establecido por el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993”.

Para el recurrente los relacionados errores manifiestos de hecho, a su turno, fueron consecuencia de una equivocada apreciación por parte del Tribunal, del documento emanado de la entidad demandada de fls 48 a 50; de la réplica de la demandada de fls. 28 A 32; el informe de la demandada remitido al ISS de fls. 12 A 14; el certificado de registro civil de nacimiento de fl 11; copia de la resolución 02378 de marzo 6 de 1.997 mediante la cual el ISS reconoció pensión en beneficio del demandante de fls. 57 y SS del proceso.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para fundamentar su acusación, el censor, argumenta: que el Tribunal no se refiere en su sentencia a la pretensión subsidiaria, en virtud de la cual el demandante solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago del derecho que resultare plenamente demostrado en el proceso; que dicha Corporación no apreció en la demanda los hechos relacionados con la petición subsidiaria, los cuales dicen relación a una pensión legal de jubilación; que al no apreciar el Tribunal la Resolución por medio de la cual la demandada no accede a reconocer al demandante la pensión legal de jubilación, no pudo dar por establecido que dicha entidad no ha reconocido pensión legal de jubilación, como quiera que ese reconocimiento de tal prestación social lo hizo el I.S.S.; que al no apreciar el Tribunal el documento contentivo de la réplica que la entidad demandada le dio a la demanda presentada por el demandante, no pudo dar por establecido en el proceso que el demandante demostró plenamente, que la entidad empleadora, reconoce expresamente que el derecho que el demandante reclama en la petición subsidiaria, no es otro que el derecho a que se le reconozca y pague la pensión legal de jubilación establecida por la Ley sexta de 1.945.

Así mismo, el impugnante aduce: Que del análisis de los mencionados documentos, así como de la certificación del registro civil de nacimiento del demandante y de los demás documentos, no apreciados por el Tribunal, claramente se deduce que no se dio por establecido: que el demandante demostró que para enero 17 de 1.985 como para julio 1° de 1993, había laborado por más de veinte años de servicios; que habiendo nacido el 23 de mayo de 1.946, tenía la edad de 50 años sin haber llegado a la edad de 60 años, razón por la cual el I.S.S. no podía reconocer pensión de vejez a favor de aquel; que la entidad demandada no ha reconocido, a favor del demandante, pensión legal de jubilación con fundamento en la Ley sexta de 1.945 y el decreto ley 2767 del mismo año, siendo el I.S.S. sin facultad para hacerlo, la entidad que la reconoció en reemplazo de la demandada; que si bien la entidad empleadora afilió al demandante, en enero 1° de 1.967 al I.S.S. posteriormente lo retiró de dicho régimen en julio 1° de 1.987 para jamás volver a afiliarlo al mismo; que solicitó en forma expresa en la demanda, en la petición subsidiaria, que se reconociera la pensión legal de jubilación, en el evento en que no se accediera a la pensión extralegal de jubilación, que se solicitó como petición principal; que el demandante demostró plenamente que la pensión reconocida por el ISS, no es la pensión de vejez, sino la pensión legal de jubilación, porque tiene como fundamento la Ley y no los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990.

Finalmente el impugnante afirma que el Tribunal incurrió en los errores de hecho consignados anteriormente, bien por haber apreciado en forma deficiente la demanda con la que se inició el juicio, o bien por no haber apreciado los documentos específicamente relacionados en el cargo, que lo condujeron a concluir que en el proceso no surgía, a favor del demandante, derecho alguno que tuviera fundamento en la Ley, reclamado en la petición subsidiaria y que tiene relación directa con la pensión legal de jubilación que establece el artículo 17 de la Ley sexta de 1.945 en concordancia con el decreto ley 2767 del mismo año. LA RÉPLICA El opositor expone: que la Ley 11 de 1986 tiene rango superior a los Acuerdos y las Ordenanzas, por lo que estos estatutos locales dejaron de regir a partir de la vigencia de aquella; que esto fue lo que sucedió con el Acuerdo 82 de 1959, expedido por el Concejo de Medellín, en el cual fundó su reclamación el demandante; que dichos acuerdos no le son aplicables a los trabajadores de la entidad demandada, por ser ésta persona independiente, con su propio patrimonio y responsable de sus obligaciones; que como el señor Gómez Hincapié fue trabajador de las Empresas y no del Municipio, carece del derecho a la pensión extralegal de jubilación creada por el Concejo de Medellín solamente para los servidores municipales; que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no revive la vigencia de las Ordenanzas y Acuerdos extinguidos por la Ley 11 de 1986; que el demandante a partir de la fecha de su ingreso a las Empresas estuvo afiliado al I.S.S. y hasta que las Empresas desafiliaron a sus trabajadores de dicho instituto, para reafiliarlos de nuevo dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993; que el ISS le concedió pensión de vejez al terminar sus servicios en las Empresas; que resulta indiscutiblemente claro que el ISS subrogó a la entidad demandada del riesgo de vejez de Gómez Hincapié por haber completado los requisitos que exige el otorgamiento de la pensión de vejez a cargo de la seguridad social; que resulta palmaria la subrogación y la falta de derecho del demandante a reclamarle simultáneamente la pensión de jubilación a las Empresas que, como entidad subrogada por el I.S.S. quedó libre de atender el riesgo de vejez del demandante al haberle reconocido el Instituto la pensión de vejez.

SE CONSIDERA A través de este cargo se ataca la decisión del Tribunal respecto a lo que en la demanda ordinaria se denomina “ Petición Subsidiaria”, que se propuso en los siguientes términos: “En el evento que lleguen a considerarse que alguna o algunas de las peticiones antes formuladas no deben aceptarse en las condiciones en que se solicitan en la presente demanda, atentamente me permito solicitarle que se condene a la entidad demandada, en beneficio del demandante, en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente”.

Y el juzgador de segunda instancia en relación con la aludida súplica expresó: “(…) Examinada la situación del actor en orden a lo peticionado, se observa que ninguna otra petición de carácter legal surge en su favor. Además, se trataría de algo extra o ultra petita, cuya competencia solo está a cargo del juez de primera instancia, al tenor del art. 50 del C. de P.L.” Se trae a colación lo anterior para destacar que basta con analizar lo que para el recurrente son errores de hecho, como también su argumentación en la demostración de la acusación, para que se concluya que con lo uno y otro se sostiene es que el Tribunal debió ordenar a la demandada el reconocimiento y pago al actor de la pensión de jubilación legal prevista en la ley 6ª de 1945.

Y ello indudablemente constituye una pretensión nueva, ya que en ningún momento podía y puede tenerse ésta como involucrada en la transcrita “petición subsidiaria”. Así se afirma porque la remisión que en esa súplica se hace en el sentido que se acceda a lo pedido “en conformidad con la ley correspondiente”, apenas es obvio entenderla que está referida a las otras peticiones formuladas en la demanda distinguidas como primero y segundo, y en ellas no se reclama la aludida pensión de jubilación. De modo, pues, que por el anterior aspecto se hace innecesario e improcedente entrar a estudiar en el fondo el ataque, pues el recurso extraordinario no es la oportunidad para solicitar el reconocimiento de pretensiones no formuladas expresamente en la demanda con que se inició el proceso.

De otra parte, así se pasara por alto lo hasta aquí precisado, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar porque el recurrente no se ocupa de discutir y desquiciar otro de los fundamentos expuestos por el juzgador para no acceder a la petición subsidiaria, como lo es que de haberse llegado a la conclusión que al demandante le asiste algún derecho jubilatorio de estirpe legal a cargo de la demandada “(…) se trataría de algo extra o ultra petita, cuya competencia solo está a cargo del juez de primera instancia, al tenor del art. 50 del C. de P. L.”.

Y dicha omisión implica que la presunción de acierto y legalidad que cobija al fallo frente al recurso extraordinario quede vigente con sustento en el argumento inatacado. Se desestima, entonces, el cargo. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de abril de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por ELKIN ERNESTO GÓMEZ HINCAPIÉ a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Costas en casación a cargo del demandante y recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 31