CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 21738 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 23 RADICACION No. 21738 Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le adelanta IVÁN DANILO ORREGO ARANGO.

I.

ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, el señor IVÁN DANILO ORREGO ARANGO demandó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para que mediante este proceso ordinario le fuera reconocida y pagada la pensión de invalidez de manera indexada y las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones adujo los siguientes hechos: 1) Cotizó al sistema general de pensiones, siendo su última afiliación a la sociedad demandada; 2) Desde el año de 1990 viene padeciendo quebrantos de salud, razón por la cual fue incapacitado en varias ocasiones; 3) En 1998 descubrió que era portador del VIH; 4) La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia dictaminó la pérdida de la capacidad de trabajo, en virtud de ello solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de invalidez; 5) La sociedad demandada negó esta pretensión argumentando que al momento de la ocurrencia del siniestro no se encontraba afiliado al sistema y, además, porque no había cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al mismo. 2.

Al contestar la demanda por conducto de apoderado judicial, la sociedad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En punto a los hechos aceptó que el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que le fue negada por no acreditar los requisitos de ley; sobre los demás afirmó no constarle. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, ausencia de razones de hecho y de derecho y, la genérica. 3.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de todos los cargos y condenó en costas al demandante. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 25 de marzo de 2003, motivo del recurso de casación, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, condenó a la sociedad demandada a reconocer y pagar al actor una pensión de invalidez a partir del 29 de enero de 1999, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente.

Para arribar al anterior aserto, el Tribunal consideró que entre 1983 y 1993 el demandante cotizó al ISS 483 semanas y, desde octubre de 1995 hasta 1998 lo hizo en Porvenir S.A., para un total de 610 semanas, de las cuales 130 corresponden a la última entidad de seguridad social, y 21.7 se cotizaron en el período comprendido entre el 29 de enero de 1998 y el 29 de enero de 1999, fecha última en la que se estructuró la incapacidad laboral del demandante.

Situación esta que, anota, constituyó el fundamento invocado por la demandada para negar el derecho pretendido, pese a que el traspaso de una entidad de seguridad social a otra genera la entrega de aportes a favor de la última con base en el trámite del bono pensional. Apoyado en el artículo 13, literal f) de la Ley 100 de 1993, concluyó que las semanas cotizadas al ISS con anterioridad a la vigencia de dicha ley, deben ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en los dos regímenes, entre las cuales se halla la pensión deprecada, estimando así que era necesario aplicar el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto para el 29 de enero de 1999, data en que se estructuró la invalidez, el actor ya había completado la densidad de cotizaciones exigidas por esa disposición para acceder a la pensión de invalidez, pues para el 1 de abril de 1994, acumulaba más de 300 semanas cotizadas y 616 para el 29 de enero de 1999.

En virtud de lo anterior coligió que según lo dispuesto en el artículo 6º del aludido Acuerdo 049, el accionante reunía los requisitos para reputarlo inválido y, por ende, destinatario de la pensión de invalidez, en tanto “el régimen anterior continúa vigente ante la eficacia de la propia ley 100 de 1993, artículo 13, literales f) y g) le dio a las cotizaciones efectuadas con anterioridad a ésta a dicho régimen.” III.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el apoderado de la parte demandada, a través del cual pretende que la Corte anule el fallo acusado y luego confirme el absolutorio de primera instancia. Con esa finalidad formuló dos cargos que no fueron replicados y que a continuación se estudian en el orden de presentación. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 13, literales f) y g) de la Ley 100 de 1993 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dejando de aplicar el 69 de la Ley 100 de 1993 y, por remisión expresa de éste, los artículos 38, 39 y 33 parágrafos de la misma Ley.

Así mismo, anota que el Tribunal se rehusó a aplicar los artículos 151 y 289 de la Ley 100 ibídem, 16 del CST.; 1 a 3 y 17 de la Ley 153 de 1887; 71 y 72 del C.C. y 230 de la Constitución Política. Manifiesta estar conforme con las siguientes consideraciones del Tribunal: 1) Que entre 1983 y 1993, el actor cotizó 486 semanas al ISS y, entre octubre de 1995 y julio de 1998 aportó 130 en Porvenir, para un total de 616; 2) Que de la totalidad de las semanas cotizadas solo 21.7 corresponden al período comprendido entre el 29 de enero de 1998 y el 29 de enero de 1999; 3) Que la declaratoria del estado de invalidez del actor se hizo a partir del 29 de enero de 1999, fecha para la cual no se encontraba cotizando al sistema general de pensiones.

Para la demostración del cargo, luego de referirse a la obligación constitucional que tienen los jueces de someterse en sus providencias únicamente al imperio de la ley, afirma que esta es la razón por la cual el juzgador debe ceñirse de manera rigurosa al contenido de la norma vigente en el momento en que nace a la vida jurídica la situación sometida a su decisión, sin que le sea posible discutir la dureza, la intransigencia o incluso, la injusticia de esa legislación para fundamentar su resolución en otra normatividad que crea más benigna, pues sus facultades de orden constitucional se lo impedirían, además de que se lo vedan las previsiones del Código Civil y la Ley 153 de 1887 citada en la proposición jurídica.

Aduce que es de suma importancia distinguir entre los requisitos para la pensión de vejez y la de invalidez en los términos de la Ley 100 de 1993, pues con fundamento en esta diferencia, queda en evidencia el yerro del Tribunal, en tanto para acceder a la primera de las prestaciones la ley exige un número mínimo de semanas cotizadas, pensión que solo podrá comenzar a disfrutar desde el momento en que cumpla la edad requerida en dicha ley, caso en el cual las semanas podrán ser cotizadas en cualquier tiempo y computarse los aportes realizados en cualquiera de los regímenes pensionales.

Con relación a la pensión de invalidez, afirma que no se adquiere por el simple transcurso del tiempo, en tanto solo nace a la vida desde el momento en que la persona es declarada inválida y, además, es necesario que se encuentre afiliada al sistema general de pensiones y haber cotizado 26 semanas o, en su defecto, es decir, si no estaba afiliado al sistema, es menester que la densidad de semanas alcancen por lo menos 26 durante el año inmediatamente anterior a la referida declaratoria de invalidez, independientemente del número total de cotizaciones que la persona llegase a tener en un instante en particular, siendo esta la razón por la cual puede suceder que a pesar de que se tenga derecho a la pensión de vejez, es posible que no lo tenga respecto de la de invalidez, pues se trata de dos eventos diferentes concretables a través del cumplimiento de las exigencias legales específicas y completamente distintas, no siendo por ello posible que el juez las asimile.

Advierte que en atención a que para el 29 de enero de 1999 las normas que regían la situación eran los artículos 69, 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, eran éstas y no otras las que ha debido aplicar el Tribunal, quedando así de manifiesto el error craso en el que incurrió en su fallo. Yerro que se reafirma, al decir del casacionista, en la equivocada aplicación que hizo el Tribunal de los literales f) y g) del artículo 13 de la citada Ley 100, pues con toda justicia, esta normatividad prescribe que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en los dos regímenes pensionales, hay que tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS y a otro u otros fondos públicos o privados de pensiones, lo cual concuerda con lo establecido en los artículos 33 y 39 de la Ley 100 aludida.

Sumatoria que, dice, tiene estrecha relación con los literales del artículo 39 de la Ley 100, es decir, los que contemplan los requisitos para tener derecho a la pensión de invalidez, pues el parágrafo de este artículo establece que “ Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” (Resaltado del recurrente).

De manera que, concluye el censor, la suma de semanas a la que se refiere el artículo 39 guarda relación exclusivamente a las 26 semanas de cotización que han debido efectuarse dentro del año anterior al estado de invalidez y no a otras, que “aunque eventualmente puedan estar vinculadas con una pensión de vejez, no tienen nada que ver con el asunto en cuestión.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal advirtió que el actor no cumplía con las exigencias del literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, aplicable al cargo, toda vez que dentro del año anterior a la declaratoria del estado de invalidez, es decir, el 29 de enero de 1999, éste no había cotizado las 26 semanas que exige el legislador para reconocer la pensión de invalidez.

Sin embargo, en aplicación del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estimó que debían computarse todas las semanas cotizadas tanto al ISS como a la demandada, lo que lo llevó a establecer que sí reunía los presupuestos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, pues que en total cotizó 616 semanas, lo cual consideró suficiente, aunque para el 29 de enero de 1999 no fuera cotizante activo.

El censor por su parte, al enfocar el ataque por la vía del puro derecho, no discrepó en absoluto de los fundamentos fácticos que sirvieron de soporte a la decisión del Tribunal y centró su reproche en que la norma por aplicar debió ser el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y no el 6º. del Acuerdo No. 049 de 1990 emanado de la Junta Directiva del ISS, aprobado por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 0758 de la misma anualidad.

Al respecto se observa que la disposición acusada como infringida por su no aplicación, prevé la concesión de la pensión por invalidez distinguiendo: a) si al momento de producirse la invalidez el afiliado se encuentra cotizando al régimen, caso en el que se le exigen 26 semanas de aportes sin más requisitos y, b) cuando ha dejado de cotizar al sistema, eventualidad en la cual se requiere que las 26 semanas, se hayan cotizado dentro del año inmediatamente anterior a la del momento en que se produjo el estado de invalidez.

En este orden de ideas es necesario precisar que el actor se ubicaba dentro de la última de las hipótesis señaladas por la Ley 100, lo que le implicaba cumplir no solamente con la satisfacción del requisito relacionado con haber cotizado 26 semanas, sino que éstas han debido satisfacerse dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo la invalidez, requisito último que no pasó por alto el Tribunal, pues advirtió que solamente se había cotizado 21.7 semanas pero que, en virtud del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debía tomarse en consideración el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año que exigía 150 semanas de cotización en los 6 años anteriores a la declaratoria de la invalidez o 300 en cualquier época lo que podía resultarle más favorable al afiliado.

Pues bien, como ya ha tenido oportunidad de decirlo esta Corte, el hecho de que una norma posterior conciba exigencias mayores a una que rigió con anterioridad, no quiere en manera alguna significar que esta disposición siga teniendo vigencia indefinidamente, solo por ajustarse al querer de los administrados, cuando invocan en su favor el principio de la condición más beneficiosa, que no se tipifica en este caso donde lo reclamado es la pensión por invalidez con aplicación del literal b) del artículo 39 de la Ley 100 mencionada, debiéndose entender que frente a la prestación estudiada no se aplica el fenómeno jurídico de la transición. Tampoco sería de recibo la aplicación del principio de la norma más favorable, pues éste se refiere a que en los casos en que se presente más de una norma aplicable al caso, debe optarse por aquella que sea más beneficiosa, circunstancia que no es la del sub lite, por cuanto no había ningún conflicto entre el artículo 39 la Ley 100 de 1993 y el 6º del Acuerdo 049 de 1990, porque sencillamente el último de los citados había desaparecido del mundo jurídico cuando se produjo la invalidez del actor (29 de enero de 1999) y, por ende, sólo se podía acudir al primero de los preceptos y al verificar que el demandante no reunía los presupuestos exigidos en él, se imponía la absolución de la sociedad demandada.

Sobre este tema en sentencia del 26 de febrero de 2003 con radicación 19019, reiterada, entre otras, en la del 29 de julio de 2003, radicación No. 20558 y 3 de noviembre de 2003, radicación No. 21481, la Corte expresó: “…siendo indiscutible que el estado de invalidez de la petente se estructuró el 15 de julio de 1994, como lo informa el documento de folio 101 del expediente, y lo acepta la impugnante en el segundo ataque, indefectiblemente la normatividad bajo la cual debe examinarse su situación pensional es la de la ley 100 de 1993, vigente para aquella calenda, y no el artículo 6º del acuerdo 049 de 1990, como lo pretende la acusación, contexto en el que es aseverable que aquella no reúne la cantidad de semanas mínimas cotizadas a que se refiere el artículo 39 literal b) de la ley 100 de 1993, según es posible deducirlo pacíficamente de los documentos de folios 20 – 24 del expediente, que dan cuenta que las últimas cotizaciones de la afiliada al sistema fueron realizadas en julio de 1989, casi cinco (5) años antes que se configurara la condición de invalidez sobre la que gira el debate.

“2. No desconoce la Corte los múltiples pronunciamientos que ha efectuado en relación con la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en asuntos que atañen al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como también que tal criterio, por mayoría, se ha aplicado en asuntos como el que se trata, referentes a la concesión de una pensión de invalidez por riesgo común, estructurada en vigencia de la ley 100 de 1993, así sea que la demandante posea el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación dentro del régimen del acuerdo 049 de 1990; pauta jurisprudencial que habrá de recogerse por las razones que a continuación se explican.

“En la historia normativa del I.S.S., el riesgo de invalidez, vejez y muerte ha sido objeto de diversas regulaciones. En lo que concierne a este recurso extraordinario, bueno es mencionar los artículos 5º y 6º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 del mismo año, y los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

“El primero de los señalados ordenamientos exige los siguientes requisitos para acceder a la pensión de invalidez: pérdida al menos del 50% de la capacidad laboral para desempeñar el oficio en que se haya capacitado el trabajador y constituya su actividad habitual; haber cotizado 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha en que se estructure el estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época.

“Los artículos 38 y 39 de la segunda de las preceptivas en cita consagran que para acceder a la prestación motivo de este análisis se requiere: a) Haberse perdido el 50% o más de la capacidad laboral; b) Estar cotizándose al momento de producirse el estado de invalidez y haber sufragado en ese momento por lo menos 26 semanas; c) Que habiendo dejado de cotizar con anterioridad al momento de producirse el estado de invalidez, se hubieren efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior.

“Por su parte, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas de esa naturaleza, por ser de orden público producen efecto general inmediato, debiéndose aplicar a los contratos de trabajo que estén vigentes en el momento en que dichas normas empiecen a regir, luego teniendo en cuenta que el demandante fue declarado inválido a partir del 15 de julio de 1994, fecha para la cual las disposiciones de la ley 100 de 1993 ya estaban en plena vigencia, según se infiere de los artículos 151 y 289 ibídem, los preceptos aplicables son esos y no los del Acuerdo 049 de 1990, como lo prohíja la recurrente, toda vez que estos últimos no gobiernan la situación de autos, porque la invalidez no se estructuró con anterioridad al 1º de abril de 1994; tampoco se previó un régimen de transición en la ley 100 respecto a esta prestación, y, es inadmisible aplicar el principio de la condición más beneficiosa al trabajador, en razón que no existe duda sobre la preceptiva que debe aplicarse.

“Es que la circunstancia de que el legislador consagre regímenes de transición cada vez que modifica la normatividad que regula las pensiones de jubilación o vejez, constituye reconocimiento de la situación en que se encuentra el trabajador frente a ese derecho en ciernes. Amén de que el estado de invalidez no priva a la persona de la posibilidad de llegar a la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, y si ha sufragado las cotizaciones necesarias para ello su fallecimiento prematuro ni siquiera afecta el derecho que puedan tener sus beneficiarios.

“Asimismo, importa para el caso resaltar que no es dable asimilar la pensión de invalidez a la pensión de sobrevivientes para efectos de tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas por el afiliado, ya que siendo prestaciones sustancialmente diferentes el legislador no le dio a ambas igual tratamiento normativo. De manera que lo que es obligatorio respecto a la segunda no puede predicarse de la primera.

Así está dicho en sentencia de 19 de enero de 2000, que ratifica lo expresado, por esta misma Sala, en providencia de 17 de abril de 1997.” Ahora bien, en punto al alcance de los literales f ) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que sirvieron de sustento al Tribunal para concluir que debía sumarse la totalidad de las semanas cotizadas por el accionante y aplicar así el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, en esa misma sentencia, esta Corporación señaló: “De otra lado, se impone dejar sentado que lo recién expuesto no desconoce lo que dispone los parágrafos “F” y “G” del artículo 13 de la ley 100 de 1993 ni el parágrafo del artículo 39 ibídem, pues las cotizaciones anteriores deben tenerse en cuenta para efectos de establecer si se reúne el número que exige esta última norma para tener derecho a la pensión de invalidez; advirtiendo que para el caso del cotizante que regula el literal “a” del citado artículo 39, no existe la limitación en el tiempo que contiene el literal “b”.” Lo anterior significa que en presencia de un afiliado activo al ISS o a un fondo de pensiones en la fecha a partir de la cual se declara inválido, es decir, en los casos previstos en el literal a) del artículo 39 de la Ley 100 citada, es posible la sumatoria de las semanas cotizadas, sin consideración al lapso durante el cual se satisficieron, pues este literal exige, además de que la pérdida de la capacidad laboral supere el 50%, que se haya cotizado un mínimo de 26 semanas.

No acontece lo mismo en los eventos del literal b) del mismo artículo, que regula la situación de aquellas personas no afiliadas en la fecha en que se estructuró la invalidez --circunstancia en la cual se encontraba el actor--, en tanto exige que las 26 semanas de cotización han debido efectuarse dentro del año inmediatamente anterior a la ocurrencia del riesgo de la invalidez.

Por tanto, desde esta óptica, también incurrió el juzgador en el yerro que le atribuye la censura, pues para los eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, la aplicación de los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no permite sumar la totalidad de las semanas cotizadas en cualquier época para tener derecho a la pensión de invalidez, puesto que de conformidad con el literal b) del artículo 39 de la mencionada Ley 100, es menester acreditar que las 26 semanas necesarias para acceder a la pensión de invalidez, se hayan sufragado dentro del año anterior a la fecha a partir de la cual se declaró la incapacidad laboral.

En consecuencia, le asiste razón al recurrente y por ello se casará la sentencia acusada, bastando para el fallo de instancia las argumentaciones expuestas en sede de casación para confirmar la providencia de primer grado. Por cuanto el segundo cargo tiene idéntico alcance de la impugnación que el primero, resulta innecesario su estudio, toda vez que éste tuvo prosperidad.

Sin costas en el recurso extraordinario ni en las instancias. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 25 de marzo de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que IVÁN DANILO ORREGO ARANGO adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en cuanto había condenado a la demandada a reconocer y pagar una pensión de invalidez a favor del actor a partir del 29 de enero de 1999.

En sede de instancia se confirma la sentencia de primer grado. Sin costas en el recurso extraordinario ni en instancias. Cópiese, notifíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA SECRETARIA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader Radicación No. 21738 Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, por cuanto a mi juicio no ha debido prosperar el cargo propuesto por la recurrente, pues aun cuando no desconozco que la invalidez del actor se estructuró el 29 de enero de 1999, estando en vigencia la Ley 100 de 1993, para ese momento contaba él con más de 600 semanas de cotización al riesgo de invalidez, vejez y muerte y para cuando entró a regir la citada ley había cotizado más de las 300 semanas exigidas por el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 para acceder al derecho a la pensión que demanda, razón por la que, en aplicación de los principios de equidad y proporcionalidad, debía ser ésta la norma aplicable a su situación de invalidez y no el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Es mi opinión que sigue teniendo plena validez el razonamiento expuesto por la Sala en la sentencia del 26 de julio de 2001, radicación 15760, según el cual “la seguridad social es un derecho de estirpe constitucional y no un simple seguro privado que se toma y se rige por la respectiva póliza, cuyo amparo normalmente se restringe a la vida jurídica de ésta.

De otra parte, si bien no es posible aceptar que pueda adquirirse el derecho a una pensión por invalidez sin que esto ocurra, es claro que el afiliado a la seguridad social tiene la posibilidad de consolidar situaciones jurídicas reconocidas por el respectivo régimen, como el caso bajo examen en que el demandante superó los requisitos máximos de cotizaciones exigidos para obtener una eventual pensión de invalidez”.

Estimo, por otra parte, que si bien el sistema de seguridad social es de carácter contributivo y que es obligación de todos sus afiliados concurrir en la financiación de la cobertura de los riesgos y contingencias según su capacidad económica, no se acompasa con ese principio esencial que un afiliado al sistema que ha cotizado 26 semanas al régimen o que habiendo dejado de cotizar hubiere sufragado ese número de semanas en el año inmediatamente anterior a la invalidez, pueda acceder al derecho a la prestación correspondiente, al paso que uno que ha aportado más de 600 semanas, como lo hizo Iván Danilo Orrego Arango, no pueda obtener el derecho a la pensión. Dicha situación no es equitativa y, por el contrario, es ajena a todo sentido de las proporciones, por cuanto quien en busca de la cobertura a las contingencias y riesgos que ampara al sistema ha contribuido en mayor proporción, resulta obteniendo menos beneficios que quien lo ha hecho en condiciones inferiores y por ello también resulta opuesta a la característica del sistema general de pensiones que indica que para el reconocimiento de las prestaciones debe tenerse en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley que lo creó. Como con mucha razón en anterior oportunidad y en relación con un caso análogo lo explicó la Sala, una aplicación exegética de la Ley 100 de 1993 llevaría al absurdo de que un mínimo de cotizaciones efectuadas den más derecho que el esfuerzo de aportes realizado durante la vida laboral de un afiliado, lo cual atenta contra la lógica y los principios sobre los que se halla construida la seguridad social en Colombia.

Y es claro que tal situación obedece a una deficiencia en las regulaciones de la Ley 100 de 1993, que al reglamentar lo correspondiente a la pensión por invalidez no estableció un sistema de transición que cobijara situaciones como la presentada en relación con el derecho a la prestación aquí demandada y que en últimas conduce a que las cotizaciones efectuadas durante un largo período no produzcan el efecto buscado por el afiliado.

Por esa razón, en casos como el citado no puede utilizarse irrestrictamente esa normatividad para determinar el derecho a la pensión de alguien cuya invalidez se ha estructurado bajo la vigencia de tales preceptos, porque para establecer cuáles son las disposiciones aplicables será menester tomar en consideración si el afiliado cumplió los requisitos exigidos por las normas anteriores para obtener ese derecho prestacional; evento en el cual tales normas podrán tener vocación jurídica para ser utilizadas con el fin de determinar la existencia del derecho respectivo.

Es mi criterio que esa solución no significa un desconocimiento de la mencionada Ley 100, porque, al contrario, se corresponde con lo claramente preceptuado en su artículo 272, sobre aplicación preferencial, en cuanto dispone que “el sistema de seguridad social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores”.

Y en este caso considero que la utilización del artículo 39 de la susodicha Ley 100 de 1993, que exige para tener derecho a la pensión de invalidez que cuando el afiliado ha dejado de cotizar al sistema hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, afecta tanto los derechos de quien cotizó un número de semanas superior al exigido por la normatividad actual, como la garantía de una calidad de vida acorde con la dignidad humana, que se ha erigido como uno de los principios orientadores del sistema de seguridad social integral, de suerte que se dan los supuestos para que la varias veces citada ley, según lo preceptuado en su artículo 272, no sea aplicable al presente asunto.

Por lo antes expuesto, convengo con los demás magistrados que salvaron el voto en que la decisión de la que me aparto no deja sin fundamento el criterio jurisprudencial que antecedió al que ahora adoptó la mayoría, en el sentido de que quienes habiendo cotizado al Instituto de Seguros Sociales un número de semanas igual o superior al exigido en el régimen legal anterior a la Ley 100 de 1993 para obtener el derecho a la pensión por invalidez, dejan de cotizar y se invalidan con posterioridad a la vigencia de esa ley, sin cumplir el requisito de las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la invalidez, deben pensionarse con base en aquellas disposiciones legales que precedieron a la Ley 100 de 1993.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA