21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.21702 Instituto de Seguros Sociales Vs. Flor Alba Muñoz Usme. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.21702 Acta No.51 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 17 de marzo de 2003, en el juicio que le promovió FLOR ALBA MUÑOZ USME.

ANTECEDENTES FLOR ALBA MUÑOZ USME demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen no profesional, más los intereses moratorios a partir del momento en que se estructuró su estado, a la tasa establecida en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones, afirmó que estuvo afiliada al ISS y cotizó para el seguro de invalidez, vejez y muerte, entre el 18 de febrero de 1969 y el 26 de junio de 2001, para un total de 555 semanas; que el día 19 de enero de 2001 se declaró su estado de invalidez, con un 62.75% de pérdida de la capacidad laboral y con fecha de estructuración a partir del 2 de noviembre de 1995; que tanto para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, como para el día en que se estructuró su estado de invalidez, tenía cotizadas más de 300 semanas; que el ISS, mediante resolución 11553 del 25 de mayo de 2001, le negó su pensión, aduciendo que al momento de estructurarse su invalidez no se encontraba afiliada y no había cotizado 26 semanas en el último año, esto es, en aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

El Instituto, al dar respuesta a la demanda (fls. 13 - 16 C. Ppal.), se opuso a las pretensiones. Aceptó que la actora estuvo afiliada; que fue declarada inválida a partir del 2 de noviembre de 1995 y que para esa fecha tenía cotizadas más de 300 semanas; que solicitó la pensión y le fue negada mediante resolución 11553 del 25 de mayo de 2001.

Negó que tuviera más de 300 semanas cotizadas para el 1º de abril de 1994. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: “Ausencia de uno de los requisitos legales necesarios para el reconocimiento de la pensión de invalidez”, “Falta de causa para demandar”, “Prescripción”. El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 3 de febrero de 2003 (fls. 70 - 76, C. Ppal.), condenó al ISS a pagarle a la actora la pensión de invalidez, desde el 2 de noviembre de 1995, en cuantía del 45% del salario base, con aumentos del 3% por cada 50 semanas posteriores a las primeras 500, sin que sea inferior al mínimo legal; a las mesadas causadas desde el 7 de febrero de 1998, junto con las adicionales; además le impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

LA SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 17 de marzo de 2003 (fls. 85 – 89), revocó parcialmente la decisión de primer grado, para absolver al demandado por el pago de los intereses moratorios; la confirmó en lo demás e impuso las costas de la instancia a cargo del Instituto apelante. En lo que respecta a la pensión de invalidez, el Tribunal estableció que en éste caso se estructuró la invalidez de la actora el 2 de noviembre de 1995, luego el ad quem, con base en jurisprudencia de esta Sala, contenida, según afirma, en sentencias, como la transcrita por el a quo del 26 de julio de 2001, y del 2 de noviembre del 2000, que era enteramente aplicable a la demandante el Acuerdo 049 de 1990, norma que estimó le es más favorable, puesto que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya tenía cotizadas 300 semanas que le daban derecho a la pensión de invalidez, bajo esa reglamentación anterior.

A lo anterior agregó, refiriéndose a la sentencia de esta Sala del 26 de julio de 2001 que, “… debe armonizarse en cada asunto, que la misma ley 100 de 1993, estableció el respeto y eficacia que tienen las cotizaciones realizadas con anterioridad a su vigencia (art. 13 ibídem), como para establecer de ello que si ellas logran estructurar un derecho, como el ahora aparece discutido en este asunto, debe asegurarse en todo caso su efectivización pese a que su estructuración ocurrió cuando se había reducido a 26 semanas en el año anterior al numero de cotizaciones; pero que igualmente tenía asegurado el derecho la demandante con la cotización que había realizado teniendo como parámetro las cotizaciones que había realizado antes del 1º de abril de 1.994.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Dice así: “Persigo la CASACIÓN de la sentencia recurrida en cuanto confirmó la condena proferida por el juzgado a-quo en concepto de pensión de invalidez y, en sede de instancia, la REVOCATORIA de la decisión de primer grado en cuanto impuso dicha condena a fin de que, en su lugar, la demandada sea absuelta por la H. Corte, de todas las pretensiones formuladas en su contra.” Con tal propósito formula dos cargos que fueron replicados y que, por estar enderezados por la misma vía directa, tener igual proposición jurídica y perseguir un mismo objetivo, diferenciándose tan solo en la modalidad de infracción de la ley denunciada, se estudiarán conjuntamente.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En ambos cargos se denuncia la violación directa de los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional, 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 38, 39, 40, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, con la sola diferencia que en el primero se acusa su aplicación indebida, mientras que en el segundo su interpretación errónea.

En desarrollo de los cargos, asegura el censor que, en síntesis lo que halló el ad quem, fue que la demandante no reunía los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión de invalidez, pero que, como sí llenaba los del Acuerdo 049 de 1990, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, conforme a jurisprudencia de esta Sala, le asistía el derecho reclamado.

Que, no obstante, esta Sala de la Corte en reciente pronunciamiento (Sentencia de febrero 26 de 2003, Rad. 19019) que corresponde acatar y respetar a los juzgadores de instancia para preservar la unidad de la jurisprudencia nacional y la seguridad jurídica en el estado de derecho, modificó su posición inicial al respecto. Luego de transcribir profusamente la parte esencial de dicha jurisprudencia, afirma que para la Corte es patente la aplicación inmediata de la Ley 100 de 1993, para las hipótesis de invalidez estructuradas con posterioridad a su vigencia, descartando la aplicación ultraactiva de las disposiciones anteriores, de lo cual concluye: “Por consiguiente, si el Tribunal en vista de que la señora Muñoz no reúne los presupuestos establecidos en la ley 100 de 1993, cosa que aparece con claridad en el informativo y no se discute, decidió remitirse a los requisitos del acuerdo del ISS, para efectos de concederle la pensión de invalidez, incurrió en la trasgresión legal que se describe en el enunciado del cargo y, por tanto, deberá quebrantarse la sentencia acusada y, en sede de instancia, revocar la decisión de primer grado para absolver a la demandada.” LA RÉPLICA Se opone al alcance de la impugnación, pues considera que la demanda no tiene vocación de prosperar.

En cuanto al primer cargo, aduce que su proposición jurídica tiene una grave falencia, pues, a pesar de haber sido un pilar fundamental del fallo del Tribunal, no contiene el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que, en su sentir, es la norma que permite computar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema general de seguridad social.

Reafirma los fundamentos de la decisión acusada. Al segundo cargo le señala como deficiencia técnica el enfilar el ataque en su desarrollo por la vía de la aplicación indebida, mientras que lo que pretende demostrar es una interpretación errónea. SE CONSIDERA Aunque asiste razón a la réplica, en el primer cargo, en cuanto a que no denuncia en su proposición jurídica el censor la infracción del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el ad quem lo tuvo en cuenta para tomar su decisión, tal falencia no tiene la entidad suficiente para hacer inestimable el ataque, porque, de una parte, no fue ésta la disposición fundamental que soportó la decisión de segundo grado, sino los artículos 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional, que sí se incluyen, y de otra, esas disposiciones son suficientes para que la Sala proceda a conocer de fondo.

Partiendo de la base fáctica no controvertida de que la demandante al momento de estructurarse su estado de invalidez el 2 de noviembre de 1995, no se encontraba cotizando al sistema y no había efectuado aportes dentro del año anterior a esa fecha, pero si había alcanzado a acumular más de 300 semanas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, consideró el ad quem que en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Nacional y de acuerdo a jurisprudencia de esta Sala, contenida entre otras en la sentencia del 26 de julio de 2001, le era aplicable dicho Acuerdo, de manera preferente a la Ley 100 de 1993, ya que le era más favorable, por cuanto reunía las condiciones mínimas allí establecidas para adquirir el derecho, esto es, más de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Si bien es cierto que, en ocasiones anteriores, como son los fallos mencionados por el sentenciador de segundo grado, sostuvo esta Corporación que, en casos como el presente, era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, tal postura fue rectificada por la actual mayoría de la Sala, en el sentido de que, en tratándose de pensiones de invalidez por riesgo común estructurada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es susceptible de aplicar la normatividad anterior, porque el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas relativas a estas materias, por ser de orden público, son de aplicación inmediata y la citada Ley 100 de 1993 no dispuso un régimen de transición respecto a esta prestación, de donde, si la invalidez se estructuró en vigencia de este último ordenamiento, es la norma reguladora del caso y no otra diferente.

Situación ésta última que elimina toda aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en razón de que no existe duda sobre la norma a aplicar. Además, la pensión de invalidez, como se tuvo oportunidad de decir en la sentencia del 26 de febrero de 2003 (rad. 19019), es sustancialmente diferente a la de sobrevivientes, por lo que no tienen un igual tratamiento legislativo, de manera que lo que es obligatorio respecto a la primera no puede predicarse de la segunda, para efectos de tener en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas.

También se dijo, en la ocasión antes rememorada, que contrario a lo que ocurre con la pensión de vejez y con la de jubilación, en que la persona una vez tenga el número de cotizaciones mínimas o el tiempo de servicio requerido, tiene un derecho en formación, pues podrá acceder a ellas (las pensiones) cuando llegue a la edad mínima establecida, así haya dejado de cotizar o se retirara del servicio, y, aun en el caso de fallecer antes, surgiría la pensión de sobrevivientes, en la pensión de invalidez, la posibilidad de que se presente el riesgo, así se tengan las cotizaciones, no configura un derecho adquirido, sino una simple expectativa que no puede protegerse a través de la figura de la condición más beneficiosa.

Lo anterior no desconoce el artículo 13, ni el parágrafo del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como lo plantea el opositor, ya que las cotizaciones anteriores deben tenerse en cuenta, solo para el efecto de establecer si se reúnen las condiciones de la última norma citada. Además, resulta ser un contrasentido que se invoquen estas disposiciones, para aplicarlos a un derecho distinto.

Suficiente es lo anterior para concluir que incurrió el Tribunal en el dislate que le endilga la censura, por lo que, en consecuencia, los cargos son fundados, debiéndose casar parcialmente la sentencia de segundo grado, en cuanto confirmó la condena del juzgado por pensión de invalidez, y sus consecuenciales para, en su lugar, en sede de instancia, revocar la de primer grado y absolver a la entidad demandada.

En sede de instancia, se tienen en cuenta las mismas consideraciones ya expuestas. Costas en ambas instancias a cargo de la demandante. En el recurso de casación no se imponen, dada su prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 17 de marzo de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FLOR ALBA MUÑOZ USME al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la condena del juzgado por pensión de invalidez y sus consecuenciales.

En sede de instancia, revoca la de primer grado y se absuelve a la entidad demandada. Sin costas en el recurso extraordinario. Las costas de ambas instancias, son de cargo de la demandante a favor de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación N° 21702 Comparto la decisión adoptada en este caso, porque considero que las falencias técnicas que presentaba el cargo impedían el estudio de los planteamientos de la recurrente.

Sin embargo, no estoy de acuerdo con el criterio expuesto en la sentencia del 26 de febrero de 2003, que se cita como argumento adicional para restarle prosperidad al ataque, pues, tal como lo he expresado en recientes ocasiones, estimo que ese discernimiento jurisprudencial no deja sin fundamento al que lo antecedió y que a mi juicio es el acertado, según el cual quienes habiendo cotizado al Instituto de Seguros Sociales un número de semanas igual o superior al exigido en el régimen legal anterior a la Ley 100 de 1993 para obtener el derecho a la pensión por invalidez, dejan de cotizar y se invalidan con posterioridad a la vigencia de esa ley, sin cumplir el requisito de las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la invalidez, deben pensionarse con base en aquellas disposiciones legales que precedieron a la Ley 100 de 1993.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra, GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 16