CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 21.686 CASACIÓN CARLOS HERNÁN ESPITIA GARCÍA Proceso No 21686 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 13 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero del dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS HERNÁN ESPITIA GARCÍA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga el 27 de junio del 2003, mediante la cual lo condenó por el delito de tentativa de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 14 de diciembre del 2001, en el municipio de Roldanillo, Orlando Rivera fue abordado por varias personas que, luego de inmovilizarlo, le suministraron escopolamina y se apropiaron de la tractomula que conducía, algún dinero en efectivo y dos tarjetas débito. Dos días después despertó en un hospital, con tres disparos en la cabeza y un dedo fracturado.

Nada dijo inicialmente a las autoridades, pero el 21 de diciembre siguiente, cuando volvió a pasar por el lugar, vio a algunos de sus agresores e informó del hecho a agentes de la Sijín que de inmediato se desplazaron al sitio y capturaron, entre otros, a CARLOS HERNÁN ESPITIA GARCÍA y SANDRA MILENA SATIZÁBAL GIRALDO quienes, lo mismo que ANCÍZAR GARCÍA VALENCIA, posteriormente vinculado a la investigación, fueron convocados a juicio el 19 de abril del 2002 por un fiscal seccional de Roldanillo, por los delitos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y hurto calificado agravado.

El 30 de septiembre del 2002, el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad condenó a los acusados a 78 meses y 20 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, por hurto calificado agravado y lesiones personales. La sentencia fue impugnada por los procesados, por el fiscal seccional y por el procurador judicial; los primeros para que se reconociera la duda probatoria y en consecuencia se les absolviera, y los segundos para que se revocara la condena por el delito de lesiones personales y, en su lugar, se les condenara por tentativa de homicidio agravado.

Acogida esta última petición respecto de ESPITIA GARCÍA y SATIZÁBAL GIRALDO, el Tribunal les impuso pena de 14 años de prisión y los inhabilitó por el mismo tiempo, en tanto que absolvió a GARCÍA VALENCIA de todos los cargos. LA DEMANDA En un confuso escrito, en el que primero se dijo “invocar como causal de casación la primera de las indicadas en el artículo 306 del Num. 2 y 3 Código de Procedimiento Penal ” por considerar la sentencia violatoria de los artículos 29 de la Carta Política y 17 y 217 del estatuto procesal, y luego se afirmó que la sentencia de segunda instancia “violó indirectamente y por falta de aplicación del artículo No. 445 del Decreto 2700 de 1991, debido a errores de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de la prueba” el defensor de CARLOS HERNÁN ESPITIA GARCÍA solicitó casar el fallo del 27 de junio del 2003 y en su lugar decretar la nulidad de lo actuado por violación del debido proceso.

En desarrollo de la censura, dijo que el error del Tribunal consistió en darle plena credibilidad al ofendido, a pesar de las “falencias” que se aprecian en sus dichos, como i) dar una descripción del procesado en la denuncia y otra muy diferente en la ampliación; ii) decir primero que le habían hurtado $ 200.000 y luego que fueron $ 25.000; iii) informar que le habían sido sustraídas unas tarjetas débito que en realidad dejó como garantía en el bar; y, iv) afirmar que fue amarrado boca abajo y con almohadas en la cabeza, pero darse cuenta que la pareja inicial que lo vigilaba fue reemplazada por otra y uno de sus integrantes era el señor ESPITIA.

Con cuáles pruebas, se preguntó el libelista, fue condenado entonces su prohijado, si todos los testigos declararon a su favor y la policía que registró el lugar no halló armas de fuego? Consideró que se violó el principio de investigación integral, porque era indispensable, entre otras pruebas de oficio que se debieron practicar, obtener un dictamen de balística, otro sobre la naturaleza de la sustancia hallada en el lugar para cotejarla con la que supuestamente había ingerido la víctima y uno más respecto de las secuelas que sufrió. Añadió que el Ad quem invirtió el principio de presunción de inocencia y violó el debido proceso, porque no apreció todas las pruebas en su conjunto.

También quebrantó la Carta Política por resolver la apelación en perjuicio de quien promovió el recurso y desbordó la competencia que le otorgan los numerales 2º. y 3º. del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES La reseña que acaba de hacerse es suficiente para concluir que la demanda debe ser inadmitida, porque incumple los requisitos simplemente formales que para su elaboración exige el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

Estas son las razones: 1. El artículo 310 del Código de Procedimiento Penal no consagra causales de casación sino de nulidad. Aunque por este aspecto el defecto sería subsanable porque del texto de la demanda podría concluirse que se invocó el tercer motivo de casación –que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad- la alusión que seguidamente hace a errores de hecho por falso juicio de identidad genera desconcierto, pues tal yerro es una de las modalidades del cuerpo segundo de la causal primera, error in iudicando que obviamente difiere del error in procedendo que se cuestiona por la vía de la causal tercera.

Y no obstante que en la petición final reclama la nulidad por inobservancia del debido proceso, lo que ratificaría que la causal aducida es la tercera, en el desarrollo de la censura critica la valoración de la prueba, que obliga a retornar a la primera, por violación indirecta, aunque remata su exposición advirtiendo que no se cumplió con el principio de investigación integral, tema que debe plantearse a través de la causal tercera.

Semejante confusión, que se acrecienta con la exposición simultánea de quebrantos al principio de presunción de inocencia y a la prohibición de reforma peyorativa, constituye por sí sola razón suficiente para inadmitir la demanda, por no cumplir con los requisitos de claridad y precisión que exige el numeral 3º. del citado artículo 212 del estatuto procesal. 2.

Si la violación del debido proceso se hace consistir, como parece, en el desconocimiento del principio de investigación integral, le correspondía al censor no sólo señalar las pruebas conducentes y necesarias cuya práctica se omitió, sino la trascendencia que ellas hubiesen tenido en el sentido de la decisión. Aparte de lo extraño e inadmisible que resulta reprochar que no se hubiese practicado un examen de balística al arma y al mismo tiempo destacar que no se halló ese instrumento de fuego, el casacionista nada dice sobre la incidencia que podrían tener en el fallo de condena el estudio de la sustancia supuestamente ingerida por la víctima y su comparación con la que se encontró en el registro del inmueble donde se capturó al procesado, ni la determinación de las secuelas sufridas por Orlando Rivera.

Sobre este último punto debe recordarse que, según lo tiene dicho la Sala, “La conducta punible de homicidio bajo el dispositivo amplificador de la tentativa puede presentarse aún en el caso en que la víctima haya resultado ilesa, sin que al efecto tenga trascendencia la naturaleza de las lesiones o la escasa incapacidad médica, pues lo que cuenta es la intención del agente y la acción dirija contra la vida ajena, que es puesta en riesgo, sin que la lesión resultante sea factor definitorio, como así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala ”. 3.

No es verdad que se hubiera desconocido la prohibición de reforma en peor por haberse agravado la situación de quien apeló la sentencia de primer grado, porque como se reconoce en la reseña de la actuación procesal que se hace en la demanda, “En esta impugnación apelo la Fiscalía, la Procuraduría y los condenados. La Fiscalía como la Procuraduría argumentaron que se cometió error al variar la calificación jurídica de los hechos, pues lo sucedido no dejaba lugar a dudas de que se intento matar al denunciante ”.

El cargo carece de fundamento porque, como se sabe, y como emana de la simple lectura de la Constitución Política y de la ley, la prohibición opera exclusivamente cuando el condenado es apelante único. 4. El demandante enuncia los numerales 2º. y 3º. del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal para concretar el cargo por nulidad, pero no precisa cuáles vicios lesionan el derecho de defensa y cuáles el debido proceso, con lo cual desconoce, además que, como lo ha expuesto la Sala, “ si bien el segundo (derecho de defensa) se deriva del primero (debido proceso), han sido claramente diferenciados por la ley y la jurisprudencia, razón por la cual su vulneración amerita postulación y desarrollo autónomos, pues el primero es un vicio de estructura y el segundo de garantía, sin descartar que hay irregularidades que al mismo tiempo afectan los dos derechos, pero sin que evidencie que éste sea uno de esos casos”. 5.

Tampoco formula adecuadamente la petición, porque no indica a partir de qué momento procesal debe declararse la nulidad ni los motivos que justifican que así se proceda. Olvida el impugnante que la casación es un recurso eminentemente rogado, de manera que la Corte no puede sustituirlo en el cumplimiento de las cargas o tareas que exclusivamente a él le corresponden. 6.

Por último, en cuanto se refiere al cuestionamiento que respecto de la valoración de la prueba hace el censor, indebidamente expuesto en el mismo cargo sin atender la previsión del numeral 4º. del artículo 212 del estatuto procesal, dígase sólo a modo pedagógico que la credibilidad que el juzgador le otorgue a un determinado medio de convicción no es tema que pueda ser tratado en casación, a menos que el reproche se dirija contra la apreciación judicial de la prueba contrariando los principios de la sana crítica, caso en el cual el ataque debe formularse desde la perspectiva de causal primera, cuerpo segundo, en la modalidad de error de hecho por falso raciocinio.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS HERNÁN ESPITIA GARCÍA. En consecuencia, se ordena devolver el expediente al Tribunal de origen. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sents.

Cas. feb.25/99, rad. 10.647, M. P. Ricardo Calvete Rangel y 18 de oct./2001, rad. 13.869, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. � Sentencia del 15 de mayo del 2003, radicado 14.830, M. P. Marina Pulido de Barón � Sentencia del 12 de julio del 2001, radicado 13.991, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda. PAGE 1