CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Orlando Mcnish Medrano Demandado: Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 21654 Acta Nro. 24 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ORLANDO MCNISH MEDRANO contra la sentencia del 10 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el Proceso Ordinario Laboral que el recurrente le promovió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS.

ECOPETROL.

ANTECEDENTES Orlando Mcnish Medrano demandó en Proceso Ordinario Laboral a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol, en procura de obtener que se declare ser salario en especie la alimentación que la demandada le suministró durante todo el tiempo de servicio, y como consecuencia de ello, se haga una nueva liquidación de las primas de servicio, prima convencional de junio y diciembre, antigüedad, quinquenal, de vacaciones, cesantía, intereses, bonificación especial por retiro, sueldo, permisos sindicales remunerados y demás derechos convencionales y legales.

Que, además, deberá incluirse los valores reales devengados por laborar jornada suplementaria, recargos nocturnos, dominicales y festivos, los cuales fueron erróneamente liquidados y cancelados como hora ordinaria. Así mismo, el actor reclama el pago de: la sanción moratoria establecida en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, por el no pago íntegro y oportuno de salarios y prestaciones a la terminación del contrato; el reajuste del valor total de la pensión de jubilación con el real salario devengado y teniendo en cuenta el salario en especie, así como las diferencias de las mesadas pensionales que resulten posterior a la liquidación solicitada, y los intereses bancarios más altos.

Los hechos expuestos por el demandante en sustento de las anteriores pretensiones son: que laboró para la demandada entre el 26 de febrero de 1979 y el 26 de noviembre de 1998, fecha ésta última en la que se le reconoció el estado de pensionado; que el salario básico devengado ascendía a la suma de $1.055.970,oo, pero que además de ello percibió otros conceptos de carácter salarial que aumentaron su promedio, el cual fue estimado erróneamente por la empresa en la suma de $1.584.219,oo; que siempre fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa; que laboraba de 6 y 30 de la mañana a las 4 de la tarde; que la demandada le suministró alimentación durante toda la relación laboral, cuyo valor se establece de acuerdo con la certificación de mayo 28 de 1999; que la convención colectiva de trabajo vigente al momento del retiro, establece en su artículo 118 que las primas, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor salarial en la proporción que señale la ley.

También en el escrito demandador se asevera: que las prestaciones recibidas que encajen dentro de los anteriores conceptos, deben ser computadas como salario; que al no aplicar de manera correcta e integra la convención colectiva de trabajo, condujo a la errónea liquidación de salarios, primas, subvenciones, auxilios y prestaciones definitivas, al igual que la pensión de jubilación; que las horas extras se pagaban de manera incorrecta como jornada normal de trabajo; que durante toda la relación laboral la demandada dedujo de manera ilegal valores correspondientes a salario y demás prestaciones, sin que el trabajador hubiera autorizada tales descuentos; que agotó la vía gubernativa correspondiente.

La convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las reclamaciones, y aceptó la relación contractual laboral, sus extremos, la condición de jubilado del actor y de beneficiario de la convención colectiva de trabajo. En su defensa adujo que si bien se le suministraba alimentación, ello se hacía no como retribución del servicio sino con la finalidad de procurarle un mejor desempeño en sus funciones a quienes laboran jornada continua.

Se propusieron como excepciones las que denominó: “Prescripción“ e “Inexistencia de la obligación“. La primera instancia terminó con sentencia del 10 de mayo de 2002, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, en la que se absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones. Apelada esa decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con providencia del 10 de marzo de 2003, la confirmó. El Tribunal en sustento de su determinación, luego de hacer referencia a los documentos visibles a folios 198 y 199, al escrito de contestación a la demanda de folio 182 a 188, a la convención colectiva de trabajo suscrita el 27 de mayo de 1997 de folio 16 a 120, así como previa transcripción de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990, expuso: que es válido acordar que el subsidio alimenticio que se le da a los trabajadores carece de incidencia salarial.

Que, por lo demás, el suministro de la alimentación a precio exiguo, en caso de haberse concedido, por reunir las calidades de ordinaria y permanente debió entenderse como parte de la retribución del servicio, pues solo tiene derecho a ella quienes se encontraban laborando. Que, sin embargo, ni siquiera considerando que el documento de folio 200 se relaciona con el actor, se podría llegar a sentencia favorable a sus aspiraciones, dado que según el artículo 16 de la ley 50 de 1990, el salario en especie debe valorarse en el contrato de trabajo y, a falta de ello, pericialmente.

Que ninguna de esas dos exigencias se han satisfecho, y el aceptar una simple certificación, aún emanada de un funcionario de la contradictora, conlleva el cercenarle el derecho de defensa, por cuanto le estaría quitando la oportunidad de controvertir la prueba, además, no se trata de determinar el valor del suministro de la alimentación sino de precisar sus alcances salariales que pueden ser mayores o menores que las sumas contenidas en la certificación materia de análisis.

Que además puede concluirse, que es este uno de los pocos casos en que la ley laboral exige una prueba específica para tener como demostrado un hecho, y a la verificación regular de esa prueba debe atenerse el fallador. Así mismo el Tribunal argumentó: que en cuanto a las peticiones que tienen que ver con el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo de las nóminas de folios 219 a 245, cuyo valor probatorio es parcial ya que en parte fueron elaboradas en idioma extranjero sin que se hiciese la correspondiente traducción a través de perito, se deduce que al actor se le pagaba subsidio de arriendo, el cual fue tenido en cuenta al liquidarse las prestaciones sociales, tal y como se lee en el documento de folio 6 y 190, y de existir diferencia entre el monto convencional del subsidio y el valor que se pagó al demandante, es punto no tocado en el escrito de demanda.

Que sobre el subsidio de transporte afirma el censor que pese no tiene carácter salarial, al no tener por objeto entrar al patrimonio del subordinado ni satisfacer sus necesidades, sino posibilitar la prestación del servicio facilitando el traslado del trabajador desde su residencia a las instalaciones de la empresa y viceversa, pero que aún así al liquidarse las prestaciones sociales se tuvo en cuenta tal factor, así como, la prima de servicios, de vacaciones y primas convencionales de junio y diciembre.

Que respecto a la prima de antigüedad, en el artículo 102 convencional se consagra que ella no tendría incidencia salarial, pero que pese a ello sí fue tenida en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales. Que en lo que atañe a la prima de instalación, no hay prueba que quien acciona haya sido trasladado a un nuevo sitio de trabajo de manera definitiva o transitoria por motivos de seguridad.

Que en lo que concierne a la prima de campo, no hay prueba en el sentido de que el actor hubiese recibido suma alguna por ese concepto, y frente al trabajo dominical y festivo, si bien en las nóminas hay constancia del pago sencillo, no se demostró que hubiera escogido el pago doble en lugar del descanso, situación que debió acreditar el demandante.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance que el censor le imprime a su impugnación se planteó así: “Solicito se case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia y denegó el derecho del actor a que fuera reajustada su auxilio de cesantía, la pensión de jubilación, así como la no condena por el pago de los salarios moratorios del artículo 65 del CST, y los intereses moratorios bancarios por efecto de no pago íntegro de la pensión. Todo ello, en razón de no tomar como salario las prestaciones y subsidio que la empresa pagó, y que por efecto del artículo 118 de la C.C. de T. constituyen factor salarial“ Con fundamento en la causal primera de casación laboral el recurrente le formula a la sentencia controvertida un solo cargo, no obstante que lo enumera como: PRIMER CARGO “Invoco la causal primera de las señaladas en el Decreto 528 de 1964, pues la sentencia violó por infracción directa los artículos 53 y 228 de la Constitución política así como con la actuación judicial atacada se han violado indirectamente los artículos 46, 306, 249. 251, 314 y ss, en virtud de la remisión expresa que hace el Decreto 2027 de 1951, artículo 1, sobre las aplicación del C.S.T. a los trabajadores de Ecopetrol.

Por ello acuso las sentencias de ser violatorias de la ley sustancial, ya que los juzgadores de Primera y Segunda Instancias, desconocieron el alcance demostrativo del libelo de demandada, contestación de demanda, convención colectiva de trabajo, al igual que los documentos que contienen la liquidación de prestaciones sociales, liquidación de ganancias hábiles para pensión y de cesantías.

Con lo que su actuación encaja dentro de un error manifiesto de hecho. Con la actuación judicial atacada se han violado indirectamente los artículos 46, 306, 249, 251, 314, y ss, en virtud de la remisión expresa que hace el Decreto 2027 de 1951, artículo 1, sobre la aplicación del C.S.T. a los trabajadores de Ecopetrol“. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para ello aduce el censor: que la sentencia atacada desconoce que están probados los elementos integrantes de los factores salariales, por lo que se viola de manera flagrante los artículos 46, 306, 249, 251, 314 y siguientes, que son los que definen las prestaciones denominadas auxilio de cesantía, pensión de jubilación, así como los factores que se utilizan para liquidarlas.

Que el actor fue pensionado en el año de 1998, por lo que debe aplicarse la convención colectiva vigente para los años 1997 - 1998, ya que al momento de tasarse el valor de las cesantías y la pensión de jubilación, se tomó como base los salarios del último año, pero no se incluyó el subsidio de alimentación que recibía como subvención del sueldo y parte integrante del mismo, lo cual constituye un error de apreciación y de aplicación de la ley al caso concreto.

Que si bien existe contradicción entre el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo y algunas normas del Código Sustantivo del Trabajo, debe aplicarse lo establecido en aquella por ser estas meramente supletivas. Que de acuerdo con el concepto de subvención a que alude el artículo 118 de la convención, cualquier ayuda monetaria o en especie que perciba el trabajador de la demandada posee un carácter salarial por la misma voluntad de las partes.

Que aún las primas legales pagadas por la empresa tiene ese naturaleza salarial, ya que la norma aludida no discrimina si no aquellas o las convencionales, por lo que todos esos pagos ingresan y comprometen los factores salariales. LA RÉPLICA El opositor expone: que el recurrente acusa como dejados de apreciar los artículos 53 y 228 de la Constitución Política, referidos al estatuto del trabajo y principios de la administración de justicia, los cuales no son normas de carácter sustancial como lo ordena el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Que en relación con los restantes artículos denunciados, se indica que ellos fueron violados indirectamente, cuando ese motivo o causal es inexistente conforme a la misma preceptiva citada. Que, además, aún aceptando, en gracia de discusión, que el cargo está dirigido por la vía indirecta, no se indica el motivo en casación, esto es, si lo es por infracción directa o aplicación indebida, como tampoco se expresa si ese desconocimiento de la ley es por apreciación errónea o por falta de apreciación de pruebas y en qué consistieron esos desatinos. Que independiente de los yerros esbozados, el cargo no puede tener prosperidad, por cuanto con base en el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo, correspondía al actor demostrar cuales primas y otros pagos cuya incidencia salarial persigue tenía esa connotación, pero que la realidad procesal fue otra, tal y como lo dedujo el sentenciador de alzada.

SE CONSIDERA Recuerda la Corte el carácter extraordinario riguroso del recurso de casación, y reitera que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. La demanda de casación debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que autorizan su admisión, sino que también exige un planteamiento y desarrollo lógicos. Por tal razón, si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno y otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo.

Se trae a colación lo anterior porque la demanda con la que se sustenta el recurso de casación adolece de varias irregularidades que impiden su análisis en el fondo, las que no pueden ser subsanadas por la Corte debido a lo rogado de tal medio de impugnación. Ellas son: 1.- El alcance de la impugnación es incompleto, pues no obstante reclamarse de la Corte la casación de la sentencia del Tribunal, nada se peticiona en relación con la providencia del sentenciador de primer grado, una vez se constituya la Corporación en sede de instancia, esto es, si busca que se confirme, modifique o revoque y en los dos últimos eventos cuál es la decisión que debe adoptar para reemplazarla. 2.- Se incurre en la equivocación de atacar, al unísono, tanto la sentencia de primera instancia como la del Tribunal, cuando sabido se tiene que a través del recurso extraordinario de casación debe enfrentarse la sentencia de segunda instancia con la ley, no la de primer grado, salvo que se trate de la casación per saltum, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad. 3.- En el compendio normativo que se denuncia como infringido, el recurrente hace abstracción de señalar el artículo 467 del código sustantivo del trabajo, no obstante que la fuente de la que emergen los derechos reclamados son las estipulaciones consignadas en convención colectiva de trabajo y, por ende, aquel es la norma sustancial que otorga valor a ese tipo de acuerdos.

Al efecto, es pertinente rememorar lo expuesto en sentencia del 11 de octubre de 2001, radicación 16114 y reiterada en la del 10 de septiembre de 2003, radicación 20567, entre otras, a saber: “ (…cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

“A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada "proposición jurídica completa", es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de "cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada", pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

“No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional”. 4.- El cargo es confuso y contradictorio en cuanto a la vía utilizada y la modalidad de violación que supuestamente quiere denunciarse, pues en el mismo se mezclan sub motivos de infracción a la ley propios de la vía directa, como lo es la infracción directa y, a su vez, se hace referencia a distintos aspectos que caracterizan la vía indirecta al aludirse a errores manifiestos de hecho a raíz del desconocimiento de medios de prueba, mixtura que deja a la Sala sin en el referente claro y preciso en perspectiva del cuál ha de examinar la cuestión litigiosa, que por lo rogado del recurso resulta necesario indicar con total y absoluta claridad. 5.- Aún en el entendido de que la vía utilizada por el recurrente es la indirecta, el cargo también adolece de falencias que lo hacen inestimables, dado que la acusación no logra singularizar cuales fueron los desaciertos fácticos en que a su juicio incurrió el sentenciador de alzada al proferir la decisión que controvierte, ya que cando un ataque se propone por esa senda, es necesario cumplir con los requisitos señalados por la ley y, por lo tanto, se debe determinar claramente el error de hecho manifiesto o el de derecho que se imputa al sentenciador, como también las pruebas de las cuales deduce el yerro correspondiente y la explicación, frente a cada una, de lo que respectivamente acreditan en contra de lo inferido en la providencia atacada. 6.- Se omite denunciar todos los medios de prueba que le sirvieron de soporte al Tribunal para prohijar la decisión del juez de primer grado, pues además de los elementos probatorios que relaciona la censura, de los que tampoco se indica, como debe ser, si fueron dejados de apreciar o si se valoraron con error, el juzgador ad quem tuvo en cuenta los documentos de folios 200, 219 a 246 del expediente, y ningún ataque se hace a los mismos; lo que era indispensable, ya que, como insistentemente lo ha precisado la Corporación, es obligación ineludible del recurrente atacar todos y cada uno de los fundamentos fácticos y probatorios que respalda la decisión impugnada, so pena que la presunción de acierto y legalidad que la cobija frente al recurso, se mantenga inalterable con base en aquel aspecto que no fue objeto de acusación. 7.- Uno de los argumentos del fallador de segundo grado para negar la incidencia salarial del subsidio de alimentación y, por ende, no acceder a los reajustes prestacionales pretendidos, se hizo consistir en que el salario en especie debe valorarse en el contrato de trabajo o en su defecto tasarse mediante perito, o sea, que la ley laboral exige una prueba específica, la que no se practicó en el sub judice.

Argumento que, acertado o no, tampoco fue rebatido y, por consiguiente no desquiciado, lo que trae la consecuencia precisada en el numeral anterior. Se desestima, entonces, el cargo. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de marzo de 2003, proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el Proceso Ordinario Laboral que el señor ORLANDO MCNISH MEDRANO le promovió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS “ECOPETROL ”.

Costas a cargo de la parte demandante y recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 19