CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Eliécer Mercado Calderón Demandado: Álcalis de Colombia Limitada Alco Ltda. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 21649 Acta Nro. 24 Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA.- en liquidación - contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que JORGE ELIÉCER MERCADO CALDERÓN le promovió a la recurrente.
ANTECEDENTES Jorge Eliécer Mercado Calderón demandó a la empresa Alcalis de Colombia Limitada Alco Ltda., en liquidación, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba y como consecuencia de ello, se le reconozcan todos los salarios causados y que se causen por todo el tiempo transcurrido, así como las prestaciones sociales legales y extralegales, al igual que la declaratoria de que no ha habido solución de continuidad en el contrato de trabajo.
En forma subsidiaria se reclama: la pensión restringida de jubilación o pensión sanción, conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de la ley 171 de 1961 o el pago de la cuota de afiliación al I.S.S hasta cuando se produzca el reconocimiento y pago de la pensión a que tenga derecho; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; las costas del proceso.
Los hechos expuestos por el demandante en sustento de las anteriores pretensiones, son: que prestó sus servicios para Alcalis de Colombia Limitada, mediante un contrato de trabajo escrito y a término indefinido, entre el 17 de agosto de 1976 y el 26 de febrero de 1993; que la empleadora en forma unilateral le comunicó la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo, sin justa causa para ello; que su último salario mensual promedio fue de $ 296.045,oo; que en la empleadora ha existido Sindicato de Trabajadores, y el 6 de mayo de 1992 se suscribió una convención colectiva de trabajo en donde se estipuló una tabla de indemnizaciones cuando la empresa despide a un trabajador sin justa causa legalmente comprobada; que en esa convención se consagra, además, el derecho al reintegro si el despido ocurre después de 5 años de servicio y el comité de relaciones laborales así decide pedírselo a la empresa, previo reclamo escrito del trabajador presentado al comité dentro de los 15 días siguientes al recibo de la carta de despido; que esa solicitud la hizo el 8 de marzo de 1993, sin recibir respuesta alguna del comité y, en consecuencia, quedándole libre el camino para demandar el reintegro ante el juez del trabajo, conforme a lo previsto en el literal c) inciso segundo del artículo 129 de la referida convención; que estuvo afiliado al sindicato y la empresa le descontaba la cuota de afiliación; que no reclamó el pago de la indemnización convencional; y que agotó en debida forma la vía gubernativa.
La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y la aceptación de la relación contractual laboral existente y los extremos; sobre los demás fundamentos fácticos se dijo no ser ciertos unos y no constarle otros. Como razón de defensa se adujo que la terminación del contrato con el demandante se dio por liquidación definitiva de la empresa a raíz de sus dificultades económicas.
Como excepciones propuso la de inexistencia del derecho a demandar, pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, compensación, no aconsejabilidad del reintegro, buena fe, e imposibilidad del reintegro, falta de título y de causa del demandante e inexistencia del derecho pensional por parte de la demandada.
La primera instancia la desató el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2001, en la que condenó a la demandada a pagar en favor del actor una pensión restringida de jubilación, en cuantía mensual de $ 188.393,98, a partir de que cumpla los 50 años de edad o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido, pensión que en ningún momento podrá ser inferior al salario mínimo legal más alto y reajustable anualmente conforme a la ley.
De las demás pretensiones absolvió a la contradictora. Apelada la anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con providencia del 19 de marzo de 2003, la confirmó en todas sus partes. Los fundamentos que tuvo en cuenta el juzgadpr ad quem para prohijar la del a quo, en lo que al recurso extraordinario interesa, son: que en el sub judice es aplicable el artículo 8º de la ley 171 de 1961, para lo cual transcribe algunos apartes de sentencias de esta Corporación en las que se ha examinado el tema de la pensión restringida de jubilación reclamada; que en el plenario existe prueba documental con la que se acredita que el actor ingresó a laborar para la contradictora desde el 17 de marzo de 1976 y que la fecha de terminación fue el 26 de febrero de 1993 (fls. 67, 70 a 77), que, además, no hay inconformidad sobre la causa de terminación del contrato de trabajo y de la decisión unilateral que provino de la parte demandada (fl. 49).
Que conforme a las pruebas, el tiempo laborado por el actor fue de 16 años, 11 meses y 9 días, y como nació el 7 de abril de 1940 (fl. 77), tiene derecho al reconocimiento de la pensión sanción a partir de la fecha en que acaeció el despido, dado que superó al momento en que se produjo el mismo, la edad mínima de los 50 años para tener derecho a la pensión sanción, conforme a lo previsto en el inciso 2º del artículo 8º de la ley 171 de 1961.
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. Al fijar el alcance de la impugnación la recurrente indicó: “ Se pretende con el presente recurso de casación, que esa Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en cuanto CONFIRMO la condena impuesta a mi representada Alcalis de Colombia Ltda “ Alco Ltda “ en liquidación, a pagar al demandante señor JORGE ELIECER MERCADO CALDERON la suma de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ( $ 188.393,98 ) M/cte mensuales por concepto de pensión sanción al cumplir el demandante los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido si ya los hubiere cumplido, pensión que en ningún momento podrá ser inferior al salario mínimo legal más alto y reajustable anualmente conforme a la ley, más las costas procesales de primera instancia y se revoque la decisión de primera instancia y segunda instancia para CONDENAR a ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACION a continuar cotizando por el demandante JORGE ELIECER MERCADO CALDERON, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el Instituto de Seguros Sociales, hasta que reúna los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez, considerando que el despido ocurrió en vigencia de la ley 50 de 1990 que consagró la condena impuesta solo para cuando no se ha cotizado o no se ha afiliado al trabajador a la seguridad social y con fundamento en el segundo cargo de la impugnación en el evento de que H. Sala de Decisión, no case la sentencia con fundamento en el primer cargo, para declarar la compartibilidad la pensión sanción condenada a favor del actor a partir de que los mismos adquieran los requisitos mínimos para adquirir la pensión de vejez que en el futuro le debe ser otorgada por el Instituto de Seguros Sociales “.
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida dos cargos, los cuales se estudiarán en el mismo orden en que fueron propuestos. PRIMER CARGO “ Acuso la sentencia (…), por violación directa de la ley sustantiva laboral del orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida en relación con los artículos octavo de la ley 171 de 1961, 37 de la ley 50 de 1990, 1 de la ley 33 de 1985, 68 y 75 del D.R. 1848 de 1969 y ley 3135 de 1968, Arts 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros sociales y aprobado por el D. 3041 de esa misma anualidad;
Art. 1 del Acuerdo 08/83 del I.S.S aprobado por el D. 1900 de 1983; Art. 6º del acuerdo 029 aprobado por el D. 2879 del 4 de octubre de 1985; Arts 59, 61, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; Art. 1º Ley 4ª de 1976; Art 1, 2, 5 y 7 ley 71 de 1988; Art. 8º Ley 10 de 1972; Art. 6º D.R. 1672/73; Arts 47 a 49 y 51 del D. 2127 de 1945; Arts 48 y 53 Constitución Nacional;
Arts 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 ley 100 de 1993; Art. 3 Ley 48/68 “. Afirma el impugnante que el quebranto de las anteriores disposiciones se produjo por la “vía directa“ a causa del error de hecho ostensible y manifiesto que a continuación se relacionan: “ No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el riesgo de invalidez, vejez y muerte y que por consiguiente están sometidos a sus reglamentos.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para ello esgrime el recurrente: que no es materia de discusión en el presente cargo el hecho de haber laborado el actor para la entidad demandada, como tampoco los extremos de esa relación laboral, su último salario básico y promedio devengado, su condición de trabajador oficial; que la terminación del contrato fue por decisión unilateral basada en la liquidación de la empresa demandada.
Que si es objeto de reparo el hecho de no tenerse en cuenta por parte del fallador ad quem, que el actor está integrado al régimen del Instituto de Seguros Sociales por las cotizaciones y aportes hechos por la demandada durante la relación laboral y, por ende, es a dicho entidad de seguridad la que le corresponde reconocer la pensión cuando cumpla los requisitos mínimos para obtener la pensión de vejez.
Que a la demandada solo se le debe condenar a continuar cotizando al I.S.S, hasta cuando el demandante cumpla los requisitos mínimos exigidos para otorgarle la pensión de vejez, en lo que la jurisprudencia ha denominado pensión cotización. Para el efecto, se transcriben algunos apartes de la sentencia de mayo 6 de 1997, radicación 9561. SE CONSIDERA No obstante que la vía utilizada para obtener la infirmación del fallo recurrido es la directa, la cual supone e impone una total y completa conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias del Tribunal, el censor, contrariando tal exigencia, lo que hace es precisamente disentir de las deducciones que a ese respecto dejó plasmadas el juzgador como soporte de su fallo, al punto de endilgarle la comisión de un error de hecho, producido al no haber dado por demostrada la afiliación del actor al I.S.S. Esta deficiencia se constituye en un incumplimiento a una de las reglas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, que de contera hace inestimable la acusación planteada.
Pero es más, así la Sala pasara por alto la irregularidad anotada, bajo el entendido de haber incurrido la censura en un lapsus calami al citar y seleccionar equivocadamente la vía de ataque, el cargo tampoco lograría tener vocación de prosperidad. Así se afirma porque el recurrente parte de premisas erradas para a través de ellas pretender obtener la quiebra de la providencia cuestionada, ya que no resulta ser cierto que el sentenciador de segundo grado haya desconocido el hecho de haber estado afiliado el demandante al Instituto del Seguro Social, para con base en tal circunstancia proceder a fulminar la pensión restringida de jubilación impetrada.
En efecto, si se examina la providencia objeto de reproche, de ella se infiere claramente que el juzgador no desconoció la afiliación del actor a esa entidad de seguridad social, en cuanto hizo referencia al documento visible a folio 70 del expediente, el cual da noticia de dicho presupuesto fáctico. Así mismo, al margen de los reparos precisados, si, en gracia de discusión, se infiriera que en efecto el Tribunal no tuvo en cuenta la afiliación del demandante al Instituto de los Seguros Sociales, en nada se afectaría la decisión que adoptó respecto a la condena de la pensión restringida de jubilación, dado que tal circunstancia carece de la virtualidad de eximir a la demandada del reconocimiento y pago de dicho crédito social en estudio, ante el cumplimiento de los supuestos fácticos a que alude el artículo 8º de la ley 171 de 1961, como efectivamente lo dedujo el fallador de alzada.
Y es que era a la luz de la precitada norma que debía analizarse la pensión restringida de jubilación reclamada, precepto vigente para cuando se produjo la desvinculación del trabajador: febrero 26 de 1993, pues el artículo 37 de la ley 50 de 1990, como insistentemente lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no derogó el artículo 8º de la ley 171 de 1961.
Al respecto es pertinente traer a colación lo expuesto por esta Sala frente a idénticos planteamientos de hecho y de derecho a los aquí esgrimidos y en donde se convocó al proceso a la misma empresa que hoy funge como contradictora. Es así como en sentencia de agosto 27 de 2002, radicación 18599, reiterada en la del 9 de octubre del mismo año, radicación 18429, y en las que se rememoró la del 24 de abril 1998, radicación 10286, se dijo: “Aún en el supuesto de que se pudiera hacer abstracción de las irregularidades anotadas se encontraría que el cargo de todas maneras no estaría llamado a prosperar, toda vez que persigue demostrar que entre las pensiones asumidas por el Instituto de Seguros Sociales está incluida la llamada pensión sanción, incluso funda tal posición en un criterio jurisprudencial inexistente, habida consideración que la posición de la Sala de Casación Laboral es contraria y así lo ha expresado reiteradamente, entre otras, en la sentencia de abril 24 de 1998, radicada con el número 10286, en la que se dijo una vez más lo siguiente: "Aunque para el 24 de junio de 1991, cuando terminó el contrato de trabajo, estaba vigente la Ley 50 de 1990, como lo afirma la recurrente, puesto que aún no se había promulgado la Ley 100 de 1993, que se expidió el 23 de diciembre de ese año, y, como es apenas obvio, tampoco su reglamentario el Decreto 691 de 1994, que lo fue el 29 de marzo, en virtud del cual se incorporó a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas al sistema general de pensiones (artículo 1º) y se dispuso que para ellos comenzaría a regir el 1º de abril de 1994 (artículo 2º), es necesario dejar en claro que de la sentencia invocada por la recurrente no se desprende que la Ley 50 de 1990 se aplique a los trabajadores oficiales, ni que la Corte lo haya entendido así; por el contrario, en fallo de 18 de junio de 1997 se sentó un criterio diferente, que fue reiterado en sentencia de 22 de octubre del mismo año, y por ello al resolver casos similares a éste, en los que Alcalis de Colombia fue condenada a pagar la misma pensión restringida de jubilación, se dijo que el derecho pensional de sus trabajadores que estuvieran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, era el contemplado en el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por ello se precisó que: "( ) el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales, para los que en esta condición estén afiliados a los seguros sociales, y con mayor razón para los que no lo están, siguió subsistiendo la denominada pensión sanción que por despido injustificado después de 10 años de servicio contempla el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 antes transcrito en ningún momento les niega ese derecho, por el contrario, lo reafirma al remitir a la disposición que lo consagra, y lo que hizo fue reglar la posibilidad de que se diera la compartibilidad de las pensiones sanción, que es el título de tal norma, con la de vejez a que llegare a tener derecho el afiliado.
Este sería, por lo tanto, el beneficio que obtendría la aquí demandada de haber afiliado a los trabajadores a los Seguros Sociales sin estar obligada a ello". Lo anterior no obsta para advertir que en la sentencia del 18 de junio de 1997, radicación número 9413, la Corte precisó el alcance de criterio contenido en su fallo del 6 de mayo de ese mismo año, radicación número 9561, que trae a colación el recurrente en sustento de su ataque.
No prospera, entonces, el cargo. SEGUNDO CARGO “ Acuso la sentencia (…), por violación indirecta de la ley sustancial laboral del orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida, por falta de aplicación del Acuerdo 224 de 1996 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, del artículo 6 del acuerdo 029 de 1985 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 2879 de 1965, de la ley 90 de 1946, para la (sic) declarar la COMPARTIBILIDAD de la pensión restringida de jubilación a que fue condenada mi representada Alcalis de Colombia Ltda en Liquidación con la de vejez a que por ley tendrá derecho el actor ”.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Precisa el recurrente: que de acuerdo con las normas que transcribe correspondientes a los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 1º del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad y artículo 6º del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, la pensión restringida de jubilación a que fue condenada la demandada tiene el carácter de compartida cuando el actor cumpla los requisitos para adquirir la pensión de vejez que le reconozca el Instituto de los Seguros Sociales, cubriendo aquella el mayor valor si lo hubiere.
SE CONSIDERA En el alcance de la impugnación se pretende que la Corte una vez sea casada la sentencia del Tribunal, proceda a revocarla, pedimento que es improcedente, en la medida en que la tarea que a la Corporación le corresponde al desatar el recurso extraordinario, se circunscribe a la opción de infirmar o no el proveído acusado, y quebrado el mismo, al desaparecer jurídicamente no es posible su revocatoria, determinación ésta que recae únicamente sobre el fallo de primer grado, una vez anulado el de segundo. Hay, entonces, en el censor una notable y protuberante confusión en torno a la labor que le compete a la Corte como tribunal de casación y en su función de juez ad quem.
Aun cuando el referido defecto de orden técnico no conduciría por si sólo a la desestimación del cargo, dado que el recurrente pide a la Corte que en sede de instancia revoque la sentencia del a quo, si existen otras falencias que comprometen el estudio a fondo de la cuestión debatida, que por lo rogado del recurso extraordinario no pueden ser omitidas.
En efecto, insistentemente ha precisado la Corte que la vía indirecta tiene lugar cuando el sentenciador incurre en errores de hecho o de derecho como consecuencia de una equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de instrucción aportados al expediente, agregando a su vez, que el error de hecho debe ser manifiesto y solo habrá lugar a él cuando proviene de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial, mientras que el error de derecho se produce cuando se da por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta una determinada solemnidad para la validez del acto, no siendo posible su prueba por otro medio, y también cuando se deja apreciar una prueba de esa naturaleza, resultando indispensable hacerlo.
También se ha puntualizado en forma reiterada, que la vía indirecta no es la apropiada para formular desaciertos jurídicos en los que pudo haber incurrido el sentenciador al proferir el fallo impugnado, cuyo sendero de ataque impone en el recurrente, el señalamiento de los errores de hecho o de derecho que originaron las violaciones a la ley denunciadas, así como la acusación de los medios de prueba que llevaron al ad quem a incurrir en ellos.
Y se trae a colación lo anterior, por cuanto el censor no obstante seleccionar como vía de ataque la indirecta, ninguna denuncia formula frente a los medios de prueba que sirvieron de soporte al Tribunal en el proveído acusado, y menos aún, se logran singularizar los errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el ad quem al desatar la controversia sometida a su escrutinio, para que de esa forma sea acertado el camino que aquí se utilizó. De otro lado, es preciso anotar que la transgresión de la ley en el concepto de aplicación indebida tiene lugar cuando entendida correctamente la norma sustantiva en sus alcances y significado se aplica a un caso no regulado por ella.
Luego es opuesto a este motivo de violación de la ley aducir la no aplicación o falta de aplicación de esos mismos preceptos legales, como sucede en este caso, ya que tal concepto supone necesariamente que la norma citada fue tenida en cuenta en la sentencia recurrida. Por otra parte, la falta de aplicación en el recurso extraordinario de casación laboral sólo es una modalidad del concepto de infracción directa, que es la forma correcta de acusar la violación de una norma sustancial del orden nacional cuando el sentenciador desconoce su vigencia o se rebela contra ella, cuya vía apropiada para el efecto es la directa.
Lo anterior no obsta para destacar, que si bien la jurisprudencia ha aceptado que se utilice la expresión "falta de aplicación" de una norma, como modalidad de aplicación indebida, cuando el cargo está orientado por la "vía indirecta" y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, puede originar que se deje de aplicar la disposición legal que regula el asunto, este no sería el caso del impugnante, dado a que en el presente ataque se hizo abstracción de señalarse los supuestos errores que condujeron a las violaciones de las normas denunciadas.
(sentencias 24/05/2000, radicación 12804 y 28/11/2001, radicación 16145). En consecuencia, el cargo se desestima. Aunque el recurso se pierde, como no hubo réplica, no se impondrán costas por el mismo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 19 de marzo de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que JORGE ELIÉCER MERCADO CALDERÓN le promovió a la empresa ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA en liquidación. Sin costas en el recurso extraordinario.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 11