21647(13-11-03) — Corte Suprema

21647(13-11-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

Decreto 1848 de 1969Ley 2351 de 1965Ley 33 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIÓN DE JUBILACIÓN TRABAJADORES OFICIALES - Efectos de la Ley 33 de 1985 RECURSO DE CASACIÓN, VÍA DIRECTA - Infracción directa CONSIDERACIONES I: Observa la Sala que el censor incurre en defectos de técnica en el alcance de la impugnación, pues solicita la casación de la sentencia de segundo grado y a renglón seguido impetra su revocatoria, cuando lo cierto es que una vez quebrada la decisión del Tribunal desaparece del mundo jurídico y por lo tanto no es posible revocarla. Además de lo anterior, el impugnante no precisa como es su deber, la actuación que espera de la Corte en sede de instancia en relación con el fallo de primer grado, si su modificación, confirmación o revocatoria, sino que pide “la absolución de las condenas impuestas” no obstante que la decisión del A quo fue absolutoria. Pero si bien los referidos desatinos de técnica podrían ser pasados por alto, el censor incurre en otros de mayor envergadura que conducen a que el cargo deba ser desechado. En la proposición jurídica el impugnante cita una serie de normas que acusa de “falta de aplicación” que en estricto sentido corresponde a la modalidad de violación legal denominada infracción directa, como ha sido aceptado por la jurisprudencia. Sin embargo, en el desarrollo del cargo se detiene únicamente en los artículos 253 del Código Sustantivo del Trabajo y 73 del Decreto 1848 de 1969. En relación con la primera de las normas citadas hay que decir, que no pudo ser infringida directamente por el Juzgador Ad quem por no ser aplicable a los trabajadores oficiales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3° del Código Sustantivo del Trabajo, que de manera expresa dispone que ese estatuto regula “las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”. Frente a la segunda de las disposiciones, cuya acusación se sustenta, es decir el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, importa precisar que tampoco regula la situación debatida en el sub lite por haber perdido vigencia para el caso específico en lo que se relaciona con el monto de la mesada pensional. El precepto denunciado como transgredido por el Tribunal fue derogado por la Ley 33 de 1985, que en el artículo 25 a la letra dispuso: “Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.” El artículo 1° de la Ley 33 en cita, introdujo una variación en la base salarial para liquidar las pensiones de jubilación en el sector oficial en relación con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. Y aunque el parágrafo 3° de esa norma señaló que “En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”, no está demostrado en el proceso que a la entrada en vigor de la normatividad en cita el actor hubiera cumplido requisitos para pensionarse. Además, el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 sólo garantizó respecto de quienes llevaban más de 15 años de servicio, lo relacionado con la edad para acceder a la pensión pero no lo atinente al monto de la mesada pensional. Así lo dispuso cuando indicó: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”. Al respecto resulta pertinente citar apartes de la sentencia de 29 de julio de 1998, rad. N° 10803, reproducidos recientemente en sentencia de 17 de junio del presente año, rad. N° 19361, en donde la Corte se refirió a los efectos de las modificaciones introducidas por la Ley 33 de 1985 sobre el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales y la edad para acceder al derecho: “..‘Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes...’, criterio que reitera el punto ya definido, de que la citada legislación sólo dejó vigente el requisito de la edad para pensionarse, mas no así el aspecto referido al monto del derecho”. Estando establecido entonces, que las disposiciones acusadas no regulan la situación sometida a conocimiento de la jurisdicción, debe la Corte precisar que para que un cargo por la vía directa en la modalidad de infracción directa de la ley tenga vocación de prosperidad, se exige que la norma que se denuncia como inaplicada por el sentenciador de segundo grado, sea la que efectivamente gobierne la situación. Como las exigencias del recurso extraordinario no fueron cumplidas a cabalidad por el recurrente, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: Los dos primeros errores los hace derivar el censor de la inadvertencia del Tribunal de que la liquidación de la pensión de jubilación fue hecha de conformidad con la normatividad respectiva. Pero es de anotar que el Tribunal no pudo haber incurrido en las equivocaciones protestadas por cuanto no se ocupó de discernir sobre los factores salariales que de acuerdo con esas normas se habían de considerar, sino que aceptó los tenidos en cuenta por la entidad recurrente, pero otorgándoles valor diferente a partir de un razonamiento, singular sí, que no fue materia de ataque. Ciertamente el Tribunal no hace, como lo alega la censura, una comparación entre lo plasmado en la Resolución mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al actor, esto es la 063 de 16 de noviembre de 1990 y la normatividad aplicable para la determinación de los factores salariales a tener en cuenta para calcular su monto, sino que simplemente como se anotó, consideró que el promedio tomado para determinar el valor de la pensión no podía ser inferior al estimado para la liquidación final de prestaciones sociales por cuanto ésta había sido efectuada sobre algunos de los factores salariales, no todos, de los tenidos en cuenta para la pensión. El tercero de los errores, que se hace versar sobre cómo el salario promedio de liquidación de una prestación social no puede ser tenido en cuenta para la liquidación de otra distinta, es asunto de naturaleza jurídica. Empece a esta observación, se ha de insistir, que el Tribunal no tomó el salario promedio del uno por el otro, sino que estimó que habiéndose efectuado una liquidación de prestaciones sociales con menos factores salariales de los tenidos en cuenta para determinar el valor de la pensión de jubilación, “no existía justificación” para que ésta fuera inferior a aquella. Así entonces, como el Tribunal no pudo haber incurrido en alguno de los yerros atribuidos, el cargo no próspera. CONSIDERACIONES III: Estima la censura que el Tribunal al escoger de los dos promedios salariales aquel que tenía mayor valor para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, aplicó indebidamente el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el Sentenciador de segundo grado no aplicó el principio de favorabilidad, pues tal como se encuentra consagrado en la norma acusada exige como presupuesto esencial la existencia de un conflicto entre dos o más disposiciones vigentes de carácter laboral, que regulen la situación bajo examen pero con diferentes consecuencias jurídicas, caso en el cual se debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador. Así las cosas, ese supuesto no se cumplió en el sub lite en que el Tribunal no se vio avocado a escoger entre dos preceptos vigentes que gobernaran lo relacionado con el monto del derecho pensional del actor. Él simplemente lo que hizo fue que ante la existencia de dos promedios salariales uno más alto con base en el cual se calcularon las prestaciones definitivas y otro tomado para la pensión de jubilación, infirió que este último no podía ser inferior al primero si para calcularlo se tomó un mayor número de factores salariales. Este particular entendimiento del asunto, independientemente de que sea acertado o no, es completamente ajeno al principio de favorabilidad que como se vio implica una labor de comparación normativa que aquí se echa de menos. El otro aspecto básico que plantea el cargo, es la infracción directa del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, relativo a las facultades extra y ultra petita del juez laboral. El recurrente le atribuye al Tribunal haber considerado en el fallo aspectos diferentes a los propuestos en la demanda inicial, pues según afirma, la reliquidación pensional se solicitó exclusivamente por no haberse incluido la prima de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva. Al respecto cabe observar que si evidentemente el Tribunal hubiera fallado extra petita, no puede hablarse de la infracción directa de la norma acusada, pues esta modalidad de transgresión conlleva la inaplicación legal por ignorancia o rebeldía, que exige para la prosperidad del cargo que tal disposición sea la que efectivamente regule el caso. Por lo tanto, si lo que alega el recurrente es que el Tribunal acudió al artículo 50 del Estatuto Procesal Laboral sin facultades para ello, no puede decirse que pasó por alto la norma, sino que por el contrario acudió a ella cuando no podía hacerlo, lo que correspondería a una modalidad distinta de violación de la ley. Ahora bien, independientemente de esas precisiones de orden técnico, el Tribunal no falló por fuera de lo pedido en la demanda inicial, pues lo cierto es que la reliquidación de la pensión de jubilación fue solicitada porque la demandada “no utilizó el último salario promedio incluyendo los factores que conforman el mismo, devengado por él, sino un salario inferior al promedio mensual con que fueron liquidadas sus prestaciones sociales finales en clara contravención de la ley” y fue sobre ese preciso aspecto que se pronunció el Tribunal. Además, la pretensión de incluir en el cálculo de la pensión la totalidad de la prima de antigüedad de acuerdo con lo dispuesto en la Convención Colectiva, fue propuesta de manera totalmente independiente de la anterior, incluso en un numeral aparte. Por lo dicho en precedencia el cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.21647 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 21647 Acta No.73 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil tres (2.003) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA -ALCO LTDA- en liquidación, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 2 de abril de 2003, en el proceso seguido contra la recurrente por ADOLFO ARÉVALO BARON.

I.- ANTECEDENTES.- El proceso tuvo por finalidad que se declarara que el monto para la liquidación de la pensión de jubilación, es el valor del salario promedio devengado durante el último año de servicio, o sea la suma de $372.272,oo y que la demandada debió incluir además la totalidad de la prima de antigüedad ($302.786.25), conforme al artículo 134 de la convención colectiva.

Pidió el actor en consecuencia, la reliquidación de la pensión de jubilación y el pago de las sumas insolutas, desde el 15 de noviembre de 1990, indexación y las costas del proceso. Como apoyo de su pedimento señaló que prestó sus servicios a la demandada en virtud de un contrato escrito de trabajo entre el 13 de julio de 1966 y el 15 de noviembre de 1990 cuando accedió a la pensión de jubilación. La demandada le reconoció esa prestación mediante Resolución N° 063 de 16 de noviembre de 1990, pero la liquidó con un salario promedio inferior al realmente devengado en clara contravención del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 que dispone que el valor de la pensión de jubilación será el equivalente al 75% del promedio de salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.

Su promedio fue la suma de $372.272,oo y el 75% equivale a $279.204,oo. Además, el artículo 134 de la Convención Colectiva aplicable a su caso, establece que el trabajador que fuere pensionado con 15 años o más de servicio se le debe computar para efectos de la pensión de jubilación la última prima de antigüedad. (Fls. 1 a 3). En la contestación de la demanda la entidad convocada a proceso se opuso a las pretensiones del actor.

Aceptó unos hechos y frente a otros dijo atenerse a lo que resultare probado en el proceso. Adujo en su defensa que la pensión de jubilación fue liquidada incluyendo todos los factores salariales legales y convencionales como consta en el acto de reconocimiento. Por último propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa del demandante, así como la de buena fe (fls. 14 a 17).

El Juzgado del conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2002, absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor, a quien le impuso las costas (fls. 53 a 57). II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior de Cartagena, por fallo de 2 de abril de 2003, revocó el de primera instancia, y en su lugar, la condenó a pagar la suma de $3’369.638,57 por concepto de reliquidación de la pensión de jubilación desde el 16 de octubre hasta la fecha de la sentencia; y el valor de $28.419,78 como diferencia de las mesadas hacia el futuro.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción del reajuste de las mesadas del 15 de octubre de 1994 hacia atrás. En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó el Ad quem, que la controversia giraba en torno a la determinación del verdadero salario promedio en el último año de servicios para la liquidación de la pensión de jubilación. Precisó que el actor laboró del 13 de julio de 1966 al 15 de noviembre de 1990 para un total de 24 años, 2 meses y 23 días de servicios, por lo cual se le concedió pensión de jubilación mediante Resolución N° 063 de 16 de noviembre de 1990.

Como salario promedio se tomó la suma de $334.375,69 cuyo 75% corresponde a la cantidad de $250.781,92 como mesada pensional, mientras que el demandante pretende que se tome en cuenta como último salario promedio $372.268,79 lo que arrojaría una mesada pensional de $279.201,59. Añadió que no obstante que para la liquidación de la pensión de jubilación se tomó un mayor número de factores salariales el resultado de esa operación fue inferior al que arrojó la liquidación de prestaciones sociales obrante al folio 12.

Asentó el Juzgador de segundo grado que a pesar de que no siempre deben coincidir el salario promedio para liquidar prestaciones sociales con el promedio para pensión de jubilación, “del contexto de la resolución que reconoce la pensión de jubilación al actor, se deduce la tendencia a favorecer al trabajador abarcando el mayor número de factores salariales posibles para compensar la depreciación de la moneda, lo que coloca de presente la razón de ser de la negociación colectiva”.

Y más adelante dice que “si el empleador tomó como salario promedio para liquidar prestaciones sociales la suma de $372.268,79, no existe justificación alguna para que el promedio para pensión de jubilación sea menor, por lo que se impone condenar a pagar la diferencia resultante entre lo pagado, o sea, $250.781,89 y lo que debió reconocer como pensión, o sea la suma de $279.201.60, por lo que adeuda una diferencia de $28.419.78”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala se procede a resolver previo estudio de la demanda. No hubo réplica. Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia la revoque y disponga la absolución de las condenas impuestas.

Con tal propósito formula tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia “de violar directamente a causa de falta de aplicación los artículos 19, 253, 467, 468 y 469 del CST en relación con los artículos 1, 3, 4, 14, 16, 65, Artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. Art. 17 del Decreto Ley 2351 de 1965”. En la sustentación del cargo sostiene que el Tribunal equipara el salario promedio calculado para la liquidación definitiva con el cálculo del salario base para la mesada pensional, con lo cual desconoce que existen normas legales que regulan esos temas: el artículo 253 del C.S.T. que determina cómo se hace la liquidación final y el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 que establece que el valor de la pensión de jubilación será el equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador durante el último año. El Juzgador de segundo grado desconoció esos preceptos al estimar que para calcular la mesada pensional debía tomar el promedio salarial que resultara más favorable al trabajador.

Además, no consideró el contenido de la Resolución N° 063 de 16 de junio de 1993 mediante la cual se hizo el reconocimiento pensional y en cuyo considerando undécimo se consigna que el cálculo se hace ajustado a la norma jurídica. Finaliza diciendo que el Sentenciador no entendió que existían razones de orden legal que justificaban la diferencia entre ambos promedios salariales.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa la Sala que el censor incurre en defectos de técnica en el alcance de la impugnación, pues solicita la casación de la sentencia de segundo grado y a renglón seguido impetra su revocatoria, cuando lo cierto es que una vez quebrada la decisión del Tribunal desaparece del mundo jurídico y por lo tanto no es posible revocarla.

Además de lo anterior, el impugnante no precisa como es su deber, la actuación que espera de la Corte en sede de instancia en relación con el fallo de primer grado, si su modificación, confirmación o revocatoria, sino que pide “la absolución de las condenas impuestas” no obstante que la decisión del A quo fue absolutoria. Pero si bien los referidos desatinos de técnica podrían ser pasados por alto, el censor incurre en otros de mayor envergadura que conducen a que el cargo deba ser desechado.

En la proposición jurídica el impugnante cita una serie de normas que acusa de “falta de aplicación” que en estricto sentido corresponde a la modalidad de violación legal denominada infracción directa, como ha sido aceptado por la jurisprudencia. Sin embargo, en el desarrollo del cargo se detiene únicamente en los artículos 253 del Código Sustantivo del Trabajo y 73 del Decreto 1848 de 1969.

En relación con la primera de las normas citadas hay que decir, que no pudo ser infringida directamente por el Juzgador Ad quem por no ser aplicable a los trabajadores oficiales con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3° del Código Sustantivo del Trabajo, que de manera expresa dispone que ese estatuto regula “las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”.

Frente a la segunda de las disposiciones, cuya acusación se sustenta, es decir el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, importa precisar que tampoco regula la situación debatida en el sub lite por haber perdido vigencia para el caso específico en lo que se relaciona con el monto de la mesada pensional. El precepto denunciado como transgredido por el Tribunal fue derogado por la Ley 33 de 1985, que en el artículo 25 a la letra dispuso: “Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias.” El artículo 1° de la Ley 33 en cita, introdujo una variación en la base salarial para liquidar las pensiones de jubilación en el sector oficial en relación con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

Y aunque el parágrafo 3° de esa norma señaló que “En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”, no está demostrado en el proceso que a la entrada en vigor de la normatividad en cita el actor hubiera cumplido requisitos para pensionarse.

Además, el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 sólo garantizó respecto de quienes llevaban más de 15 años de servicio, lo relacionado con la edad para acceder a la pensión pero no lo atinente al monto de la mesada pensional. Así lo dispuso cuando indicó: “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”.

Al respecto resulta pertinente citar apartes de la sentencia de 29 de julio de 1998, rad. N° 10803, reproducidos recientemente en sentencia de 17 de junio del presente año, rad. N° 19361, en donde la Corte se refirió a los efectos de las modificaciones introducidas por la Ley 33 de 1985 sobre el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales y la edad para acceder al derecho: “..‘Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes ’, criterio que reitera el punto ya definido, de que la citada legislación sólo dejó vigente el requisito de la edad para pensionarse, mas no así el aspecto referido al monto del derecho”.

Estando establecido entonces, que las disposiciones acusadas no regulan la situación sometida a conocimiento de la jurisdicción, debe la Corte precisar que para que un cargo por la vía directa en la modalidad de infracción directa de la ley tenga vocación de prosperidad, se exige que la norma que se denuncia como inaplicada por el sentenciador de segundo grado, sea la que efectivamente gobierne la situación. Como las exigencias del recurso extraordinario no fueron cumplidas a cabalidad por el recurrente, el cargo se desestima.

CARGO SEGUNDO.- Se acusa la sentencia impugnada de “ violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 53 de la Constitución Política; 21, 467, 468 y 469 del CST.” La trasgresión legal se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo que el sueldo promedio mensual, para efectos del cálculo de la mesada pensional sea la suma de $372.268.79.

“2. No dar por demostrado estándolo, que las sumas tenidas en cuenta para efectos del cálculo de la Pensión, contenidas en la Resolución 0063 del 16 de Noviembre de 1990, son producto de la aplicación de las normas al respecto, toda vez que se trata de un acto administrativo reglado, debidamente motivado. “3. Dar por demostrado sin estarlo, que el sueldo promedio de liquidación que sirvió para determinar la liquidación definitiva de las prestaciones sociales, se puede tomar para efectos del cálculo del monto de la mesada pensional”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala la Resolución 063 de 18 de noviembre de 1990 y la liquidación definitiva de prestaciones sociales. En la demostración del cargo, el censor los yerros primero y segundo los hace derivar de una comparación normativa. Afirma que el Juzgador Ad quem estimó equivocadamente que debía optar por el mayor valor matemático que resultara favorable al trabajador, aplicando el principio de favorabilidad a unas cifras que son calculadas de acuerdo con la normatividad y no producto de consideraciones axiológicas o de mera liberalidad del empleador; que no es dable tomar factores para el cálculo del salario base distintos a los que son de obligatoria observancia. En el sub lite el Tribunal estimó que entre dos documentos aportados (liquidación definitiva de prestaciones sociales y la Resolución N° 0063 de 16 de noviembre de 1990) se debía tener en cuenta aquél cuyo promedio salarial fuera más favorable al trabajador.

“Aplicando indebidamente el precepto jurídico, no sólo por tratarse de pruebas y no de normas jurídicas; sino a demás (sic) y lo que es más grave por que (sic) ambas cifras tienen fines diferentes y por lo tanto no son comparables”. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Los dos primeros errores los hace derivar el censor de la inadvertencia del Tribunal de que la liquidación de la pensión de jubilación fue hecha de conformidad con la normatividad respectiva.

Pero es de anotar que el Tribunal no pudo haber incurrido en las equivocaciones protestadas por cuanto no se ocupó de discernir sobre los factores salariales que de acuerdo con esas normas se habían de considerar, sino que aceptó los tenidos en cuenta por la entidad recurrente, pero otorgándoles valor diferente a partir de un razonamiento, singular sí, que no fue materia de ataque.

Ciertamente el Tribunal no hace, como lo alega la censura, una comparación entre lo plasmado en la Resolución mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al actor, esto es la 063 de 16 de noviembre de 1990 y la normatividad aplicable para la determinación de los factores salariales a tener en cuenta para calcular su monto, sino que simplemente como se anotó, consideró que el promedio tomado para determinar el valor de la pensión no podía ser inferior al estimado para la liquidación final de prestaciones sociales por cuanto ésta había sido efectuada sobre algunos de los factores salariales, no todos, de los tenidos en cuenta para la pensión. El tercero de los errores, que se hace versar sobre cómo el salario promedio de liquidación de una prestación social no puede ser tenido en cuenta para la liquidación de otra distinta, es asunto de naturaleza jurídica.

Empece a esta observación, se ha de insistir, que el Tribunal no tomó el salario promedio del uno por el otro, sino que estimó que habiéndose efectuado una liquidación de prestaciones sociales con menos factores salariales de los tenidos en cuenta para determinar el valor de la pensión de jubilación, “no existía justificación” para que ésta fuera inferior a aquella.

Así entonces, como el Tribunal no pudo haber incurrido en alguno de los yerros atribuidos, el cargo no próspera. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia impugnada de “ violar directamente en la modalidad de infracción directa, el artículo 50 y 145 del C.P.L., en concordancia con el art. 305 del C.P.C. lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 53 de la Constitución Política, y 21 del C.S.T.”.

Aduce el censor que para el Tribunal el litigio se centró en determinar el salario promedio para liquidar la pensión mensual del extrabajador, cuando en realidad el demandante pidió la reliquidación por no haberse tenido en cuenta la prima de antigüedad de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo. Así las cosas, el fallador de segundo grado desconoció el artículo 50 del CPL al entrar a considerar aspectos diferentes a los inicialmente planteados, olvidando que la facultad de fallar ultra y extra petita es exclusiva del juez que conoce en primera instancia. Finaliza diciendo que “La equivocación que comete el Tribunal al entrar a considerar una reliquidación fundamentada en consideraciones diferentes a las presentadas por la parte demandante en el litigio de primera instancia, lo conduce a la aplicación indebida del principio de favorabilidad, considerando que era su potestad escoger de los dos promedios, el más favorable al trabajador”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Estima la censura que el Tribunal al escoger de los dos promedios salariales aquel que tenía mayor valor para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, aplicó indebidamente el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Sin embargo, el Sentenciador de segundo grado no aplicó el principio de favorabilidad, pues tal como se encuentra consagrado en la norma acusada exige como presupuesto esencial la existencia de un conflicto entre dos o más disposiciones vigentes de carácter laboral, que regulen la situación bajo examen pero con diferentes consecuencias jurídicas, caso en el cual se debe aplicar la que resulte más favorable al trabajador.

Así las cosas, ese supuesto no se cumplió en el sub lite en que el Tribunal no se vio avocado a escoger entre dos preceptos vigentes que gobernaran lo relacionado con el monto del derecho pensional del actor. Él simplemente lo que hizo fue que ante la existencia de dos promedios salariales uno más alto con base en el cual se calcularon las prestaciones definitivas y otro tomado para la pensión de jubilación, infirió que este último no podía ser inferior al primero si para calcularlo se tomó un mayor número de factores salariales.

Este particular entendimiento del asunto, independientemente de que sea acertado o no, es completamente ajeno al principio de favorabilidad que como se vio implica una labor de comparación normativa que aquí se echa de menos. El otro aspecto básico que plantea el cargo, es la infracción directa del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, relativo a las facultades extra y ultra petita del juez laboral.

El recurrente le atribuye al Tribunal haber considerado en el fallo aspectos diferentes a los propuestos en la demanda inicial, pues según afirma, la reliquidación pensional se solicitó exclusivamente por no haberse incluido la prima de antigüedad de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva. Al respecto cabe observar que si evidentemente el Tribunal hubiera fallado extra petita, no puede hablarse de la infracción directa de la norma acusada, pues esta modalidad de transgresión conlleva la inaplicación legal por ignorancia o rebeldía, que exige para la prosperidad del cargo que tal disposición sea la que efectivamente regule el caso.

Por lo tanto, si lo que alega el recurrente es que el Tribunal acudió al artículo 50 del Estatuto Procesal Laboral sin facultades para ello, no puede decirse que pasó por alto la norma, sino que por el contrario acudió a ella cuando no podía hacerlo, lo que correspondería a una modalidad distinta de violación de la ley. Ahora bien, independientemente de esas precisiones de orden técnico, el Tribunal no falló por fuera de lo pedido en la demanda inicial, pues lo cierto es que la reliquidación de la pensión de jubilación fue solicitada porque la demandada “no utilizó el último salario promedio incluyendo los factores que conforman el mismo, devengado por él, sino un salario inferior al promedio mensual con que fueron liquidadas sus prestaciones sociales finales en clara contravención de la ley” y fue sobre ese preciso aspecto que se pronunció el Tribunal.

Además, la pretensión de incluir en el cálculo de la pensión la totalidad de la prima de antigüedad de acuerdo con lo dispuesto en la Convención Colectiva, fue propuesta de manera totalmente independiente de la anterior, incluso en un numeral aparte. Por lo dicho en precedencia el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de abril de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ADOLFO ARÉVALO BARÓN contra la sociedad ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA -ALCO LTDA- en liquidación. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA