CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 21641. Casación (:(1 NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 221 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007). VISTOS La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 23 de abril de 2003 que, al confirmar la decisión emitida por el Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de la misma ciudad, el 9 de mayo de 2002, lo condenó a la pena principal de 14 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de homicidio, HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: Rad. 21641.

Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia t,-.. ns -1. J t - Corte Suprema de Justicia 'A la madrugada del 17 de julio de 1994, en la tienda situada en la calle 80 C sur No 17-20 Este, de esta ciudad (Bogotá), bebían licor varias personas, en cuyo consumo se excedió el cliente AL VARO BARRERA, quien asumió conducta alevosa e incomodó a los demás, puesto que quería desvestirse porque tenía el 'cuerpo de Cristo', razón por la cual la dueña, MARÍA MAYELA VALENCIA VILLA, lo sacó a la fuerza.

"Álvaro Barrera quien tenía relación amorosa con María del Carmen Sánchez Molina, que atendía público en ese lugar, insistió en reingresar al inmueble, tiró piedra contra la puerta, ante lo cual María Mayela de nuevo intervino y lo hicieron además, los clientes Néstor Darío Restrepo Díaz y Darío N., que colaboraron con la dama. Néstor Darío dio puntapiés a Barrera y fue el único visto esgrimiendo una 'puñaleta', así mismo tenía su mano ensangretada; el ofendido recibió varias heridas con arma cortopunzante, que determinaron su muerte." ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La Fiscalía Trece Delegada ante la Unidad Primera de Investigación Previa y Permanente de Bogotá, el 17 de julio de 1994, dispuso la investigación preliminar, lapso en el cual se recaudaron los siguientes elementos de juicio: inspección judicial al cadáver, los testimonios de María del Carmen Sánchez Molina, Sergio Muñoz Marentes, Luís Fernando Gallón Ruiz y María Mayela Valencia Villa.

Por medio de resolución del 17 de julio de 1994, declaró la apertura de investigación. El 28 de julio de 1994, la Fiscalía Ciento Dos de la Unidad de Fiscalía 2 ( Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARIO RESTREPO DIAZ República de Colombia t Corte Suprema de Justicia Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, avocó conocimiento del diligenciamiento y por resolución del mismo día y fecha, dispuso la práctica de plural prueba.

Se debe destacar que en dicho lapso se practicó diligencia de reconocimiento fotográfico y se allegó informe de Profesional Universitario, adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, en el que se concluyó "que uno de los autores es el señor NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ y la otra persona no era conocida en el barrio pero que se trata de un amigo de NÉSTOR DARÍO quien manejaba un taxi".

Mediante resolución del 25 de noviembre de 1996, se dispuso "dar aplicación al Art. 356 del C. de P. P., emplazando mediante edicto al aquí imputado NÉSTOR DARÍO RES TREPO DÍAZ". El 18 de diciembre de 1996, fue declarado como persona ausente Néstor Darlo Restrepo Díaz, acto en el cual se le designó igualmente un defensor de oficio. El defensor de oficio se posesionó como tal el 20 de diciembre de dicho año. El 10 de enero de 1997, el instructor resolvió la situación jurídica de Néstor Darío Retrepo Díaz, con medida de aseguramiento de detención preventiva por la conducta punible de homicidio.

El 11 de febrero de 1997 se cerró fa investigación y, el 18 de marzo 3 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia ti Corte Suprema de Justicia siguiente, se profirió resolución de acusación contra Néstor Darío Restrepo Díaz por la conducta punible de homicidio. El expediente pasó al Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá que, luego de celebrar la audiencia de juzgamiento, declaró la invalidez de todo lo actuado a partir de la providencia que ordenó el cierre de la investigación, en tanto no se había logrado establecer la plena identificación del acusado, puesto que la diligencia de reconocimiento fotográfico en la que participó la señora María del Carmen Sánchez no cumplió con los requisitos legales.

Por tal motivo, el diligenciamiento pasó a la Fiscalía 21 Secciona( de Bogota. Sin embargo, dicha diligencia no se pudo llegar a cabo en la medida en que no fue posible hacer comparecer a las deponentes María del Carmen Sánchez Molina y María Mayela Valencia. No obstante, por información suministrada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, se supo que según el dicho de Rosa Inés Guzmán la muerte de Barrera ocurrió por una riña que se presentó entre dos mujeres, entre las que se encontraba la novia del occiso, esto es, María del Carmen Sánchez, motivo por el cual el instructor dispuso, mediante resolución del 14 de septiembre de 2000, citar a la señora Rosa Inés Guzmán. En diligencia de reconocimiento fotográfico que se celebró con la mencionada deponente, ésta reconoció a Néstor Darío Restrepo Díaz 4 Rad. 21641.

Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia corno la persona que estuvo en el barrio para la época en que ocurrieron los hechos objeto del proceso. Mediante providencia del 23 de mayo de 2001, se clausuró el ciclo investigativo, lapso en el cual se le designó al procesado otra defensora de oficio, profesional del derecho que personalmente se notificó el 10 de agosto de 2001 de esa decisión. El 24 de septiembre de 2001 se dictó resolución de acusación contra Néstor Darío Restrepo Díaz por la conducta punible de homicidio.

Aquí vale resaltar que como quiera que la defensora no compareció a notificarse de esta pieza procesal pese a las plurales citaciones que se le hicieron, en virtud de que litigaba fuera de la ciudad de Bogotá, el 8 de noviembre de ese mismo año, el instructor dispuso designar a otra profesional del derecho para que asistiera de oficio al acusado, quien se notificó al día siguiente de la pieza acusatoria, cobrando ejecutoria el 22 del mismo mes y año. El 19 de diciembre de 2001 fue capturado Néstor Darío Restrepo Díaz y una vez enterado de la pieza acusatoria, el 27 del mismo mes y año designó a su apoderado de confianza.

Nuevamente la etapa del juicio le correspondió tramitarla al Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, lapso en el cual el profesional del derecho sustituyó poder a otra abogada y a su vez el acusado le otorgó poder a otro defensor, quien lo asistió a la audiencia de juzgamiento. El 9 de mayo 5 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia ex' Corte Suprema de Justicia de 2002, se dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Néstor Darío Restrepo Díaz a la pena principal de 14 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones publicas por el mismo lapso, como autor de la conducta punible de homicidio.

Apelado el fallo por el defensor y el procesado, el Tribunal Superior de Bogotá, el 23 de abril de 2003, lo confirmó en su integridad. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del acusado, con base en la causal tercera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan, así: Primer cargo El citado profesional del derecho acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa.

Luego de reseñar jurisprudencia de la Sala, destaca que declarado persona ausente su defendido y nombrado un defensor de oficio, se cerró la investigación y sólo vino a entrarse del pliego acusatorio el 17 de febrero de 1996. Por manera que resulta diáfano concluir que desde el día en que 6 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia ocurrieron los hechos hasta cuando se calificó el mérito del sumario, periodo en el cual se recibieron las pruebas incriminatorias, el acusado estuvo desprotegido en el sumario, etapa que duró tres años.

Dice que proferida la resolución de acusación y estando la actuación en la audiencia de juzgamiento, único acto en el que asistió el defensor de oficio, el juzgado de conocimiento declaró la invalidez de todo lo actuado a partir de la providencia que dispuso cerrar la investigación, en razón a que el procesado no habla sido cabalmente identificado.

A partir de ese momento no se volvió a saber de dicho profesional del derecho, circunstancia que condujo a que no se ejerciera una adecuada labor a favor de los intereses de su representado. Recuerda que cerrada nuevamente la investigación, el 10 de agosto de 2001, se posesionó la nueva defensora de oficio del acusado, quien se limitó a enterarse de la providencia que clausuró el ciclo investigativo.

Anota que calificado el mérito del sumario y en vista de que se tuvo conocimiento que la citada profesional litigaba fuera de Bogotá, se colige que su procurado estuvo en estado de indefensión entre el 17 de julio de 1994 y el 16 de noviembre de 2001, puesto que sólo se notificó de la resolución de acusación. De ahí que concluya que sólo cuando el procesado fue capturado tuvo la oportunidad de designar apoderado de confianza, sin que tal aspecto hubiese subsanado la afectación del derecho de defensa. 7 Rad. 21641.

Casación NÉSTOR DARi0 RESTREPO DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia En esas condiciones, estima que el acusado estuvo sin defensa técnica por el lapso de 7 años y 4 meses, sin que los funcionarios judiciales que intervinieron en la actuación hayan hecho algún acto para garantizarle el derecho de defensa. Después de resaltar que en este evento se vulneraron los derechos de dignidad, de legalidad, las facultades del sindicado, la defensoria de oficio y la obligatoriedad del defensor para desempeñar el cargo, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a fin de que la fiscalía rehaga la investigación conforme al debido proceso y al derecho de defensa.

Segundo cargo Finalmente, el defensor de Restrepo Díaz, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa, en la medida en que su representado fue vinculado tardíamente a la actuación. Luego de referirse a las normas que regulan la declaratoria de persona ausente y a unos instrumentos internacionales, recuerda que abierta la correspondiente instrucción se ordenó vincular mediante indagatoria al acusado.

Sin embargo, el funcionario judicial nunca expidió requerimientos para tal fin ni menos dictó orden captura, sólo se fijó el edicto emplazatorio en la secretaria del despacho, el cual una vez desfijado fue declarado persona ausente, sin que él se hubiese ausentado del lugar, tal como lo 8 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia 11/ Corte Suprema de Justicia anota la declarante Rosa Inés Guzmán. Así mismo, asevera que en el proceso obra prueba que indica que Restrepo Díaz era empleado de una entidad pública.

Sin embargo, en el trámite se aprecia que fueron devueltos telegramas, en la que medida en que fue citado a unas direcciones que no tenía respaldo sobre tal efecto. Dice que tan sólo se libró orden de captura el 14 de enero de 1997, la que se hizo efectiva el 19 de diciembre de 2001. Todo lo anteriormente expuesto, indica que no hubo esfuerzo por parte de los funcionarios para que se lograra la vinculación temprana del acusado y de esa manera se le pudiera garantizar sus derechos.

Luego de insistir que a su defendido se le vulneró el derecho de defensa y que se desconocieron los artículos 6°, 8°, 9°, 10, 15, 336 y 344 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que declaró persona ausente a Restrepo Díaz, CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Primer cargo Estima que razón le asiste al censor en demandar la violación del derecho 9 Rad. 21541, Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia - • •Ilft ' Corte Suprema de Justicia de defensa, en la manera en que verificada la actuación, se observa que una vez que ocurrieron los hechos la fiscalía ordenó indagación preliminar en la que se recogieron plurales medios de prueba y se surtieron otras actuaciones, entre ellas, la declaratoria de persona ausente, en la que se le nombró defensor de oficio.

Anota que el citado profesional del derecho acompañó al hoy acusado desde que fue vinculado a la instrucción, el cierre de la investigación, calificación y el juicio, etapas que ulteriormente fueron declaradas nulas. Mientras que las otras dos defensoras desde el nuevo cierre de la investigación y la notificación y su ejecutoria de la providencia calificatoria.

Dice que ocurrido el acontecer fáctico y realizadas las pesquisas tendientes a su individualización fue declarado persona ausente sin que se agotara el procedimiento establecido en los artículos 375, 376 y 356 del Decreto 2700 de 1991, 'como lo era, la citación o la orden de captura previa al emplazamiento para que compareciera a ser oído en injurada y vinculado al proceso penal, situación que de materializarse le hubiese permitido ejercer su defensa material y brindar información para una mejor defensa técnica.

Hay que aclarar que aunque el fiscal dispuso que se librara orden de captura contra el sindicado para su vinculación ello no se llevó a cabo como puede constatarse en el expediente". De esa manera, dice que los distintos defensores de oficio que tuvo el 1 0 c77 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO D1AZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia procesado no actuaron ni desplegaron actividad con el fin de realizar actos defensivos, situación que lleva a predicar la vulneración del derecho de defensa del acusado, razón por la cual, sugiere que el cargo está llamado a prosperar.

Segundo cargo Reconoce que el funcionario investigador desplegó todos lo actos procesales tendientes a acreditar la identificación del hoy sentenciado. Empero, el trámite para vincularlo a través de la declaratoria de persona ausente no se cumplió, en tanto que para aquella época se preveía que "era preciso después de haber citado al sindicado para rendir indagatoria sin lograr su comparecencia, o si la misma se había intentado a través de orden de captura sin obtener resultados positivos, transcurridos diez días de haberla emitido era viable vincularlo como persona ausente".

Anota que si bien la vinculación tardía obedeció al deseo del instructor de tener la certeza de vincular a la instrucción a la persona correcta, " lo cierto es que una vez identificado el sujeto procedió a vincularlo como persona ausente sin agotar de manera razonable su búsqueda con miras a citarlo para que rindiera indagatoria o intentar hacerlo a través de orden de captura, como lo disponía el ordenamiento legal entonces vigente".

Destaca que dicha omisión resulta trascendente, en la medida en que no se puede sostener que en el proceso se agotaron todas las diligencias tendientes a citar al procesado y tampoco se libraron las órdenes de 11 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DíAZ República de Colombia tv-a: Corte Suprema de Justicia captura en su contra, "lo que impide afirmar que no fuera posible lograr su ubicación o que asumió una actitud renuente ante los llamados de la fiscalía y que en consecuencia de manera voluntaria se marginó de comparecer al proceso para dar a conocer su versión".

Por manera que el Ministerio Público, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución del 25 de noviembre de 1996, mediante la cual se dispuso el emplazamiento de Néstor Darío Restrepo Díaz con miras a declararlo persona ausente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo 1.

El defensor de Néstor Darío Restrepo Díaz, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, en la medida en que el procesado estuvo desprotegido de defensa técnica en la etapa de instrucción, de acuerdo con lo que muestra el trámite judicial. 2.

Como lo ha dicho la Corte, el derecho de defensa debe garantizarse a lo largo de la actuación, motivo por el cual debe ser integral, ininterrumpida, técnica y material. 12 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por manera que el ejercicio del derecho de defensa, técnica o material, como garantía constitucional de la persona, es condición de validez del proceso.

De ahí deriva su carácter continuo y unitario. Así, no puede haber un sólo momento de fa actuación procesal en que pueda ser restringido o negado. Así mismo, no se satisface la garantía con la simple presencia nominal y formal del defensor, sino que resulta indispensable que se le otorguen las posibilidades de realizar actos en ejercicio de los derechos correspondientes a su representado.

De esa manera, como también lo ha reiterado la Corte, el derecho de defensa no puede entenderse garantizado por la sola circunstancia de contar el procesado con abogado en la actuación. Es necesario que la defensa se realice a través de actos positivos de contradicción, impugnación, alegación, o cuando menos de control del proceso, que permitan afirmar el planteamiento de la estrategia defensiva por parte del abogado, cualquiera que ella sea, pues de lo contrario debe concluirse que abandonó el encargo.

Siendo la defensa función pública, el control que compete a todo funcionario judicial debe proyectarse sobre cualquier clase de apoderado —de oficio, contractuales o público- a fin de asegurar una asistencia profesional proba y evitar vicios de nulidad derivados del abandono de la gestión que les ha sido encomendada. En consecuencia, para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de instrumentos, es necesario, por otro lado, la perfecta igualdad de partes: en primer lugar, que fa defensa esté dotada de la misma 13 Rad. 21641.

Casación NÉSTOR DARLO RESTREPO DiAZ República de Colombia tei 'e Corte Suprema de Justicia capacidad y de los mismos poderes que la acusación; en segundo lugar, que se admita su papel contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y las confrontaciones de todo orden. 3.

Teniendo en cuenta los anteriores derroteros jurisprudenciales, resulta claro que en este asunto el acusado no contó con defensa técnica en la etapa de instrucción, tal como se advierte del recuento de la actuación procesal. En efecto, recuérdese una vez ocurridos los hechos la actividad probatoria comenzó a ejercitarse en procura de obtener la identificación e individualización de los posibles autores de la conducta punible de homicidio.

Ocurrido el hecho, el fiscal instructor dispuso la apertura de investigación preliminar. Dentro de tal concepción, se practicó la inspección judicial al cadáver, diligencia en la cual se hizo presente el Sargento Juan Carlos Páez García, adscrito a la Estación 19 de Policía del Barrio Meissen, policial que informó que de acuerdo con los datos obtenidos de la entrevista que realizó a la señora María del Carmen Sánchez Molina, se sabía que los posible autores del atentado contra la vida habían sido Néstor Darío Restrepo Díaz y otra persona llamada Rubén Darío. 14 Rad. 21641.

Casación NÉSTOR DARIO RESTREPO DIAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Teniendo en cuenta la citada información y de acuerdo con las constancias procesales, la investigación se centró en la búsqueda de dichos sujetos. Recolectados otros medios de prueba, entre ellos, los testimonios de María del Carmen Sánchez Molina, Sergio Muñoz Marentes, Luís Fernando Gallo Ruiz y María Mayela Valencia Villa, el 17 de julio de 1994, declaró la apertura de la instrucción, etapa en la cual dispuso vincular mediante indagatoria a Néstor Darío Restrepo Díaz.

Posteriormente la investigación fue asignada a la Fiscalía Ciento Dos Seccional ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá que ordenó ampliar la declaración de Luís Fernando Gallo Ruiz, así como también recibir los testimonios de Próspero Gerardo Camacho, de Marco Tulio Poveda Poveda y de Juan Carlos Páez García y, de igual manera, dispuso incorporar al trámite la cartilla biográfica y la tarjeta decadactilar de Néstor Darío Restrepo Díaz.

También ordenó que expertos del Departamento Administrativo de Seguridad colaboraran con la investigación con el fin de ayudar en la identificación e individualización de los sindicados y la ubicación de los señores Próspero Gerardo Camacho y Marco Tulio Poveda Poveda. En desarrollo de lo ordenado por el funcionario instructor, el Grupo de Antecedentes del DAS informó que Néstor Darío Restrepo Díaz, identificado con la cédula de ciudadanía N° 79.511.851 de Bogotá, se hallaba vinculado a una investigación por el delito de secuestro simple.

Como quiera que el instructor consideró que el citado Restrepo Díaz no se 15 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia \\. Corte Suprema de Justicia encontraba identificado, ordenó diligencia de inspección judicial a la Registraduría Nacional del Estado Civil y allegó la tarjeta decadactilar correspondiente a Néstor Darío Restrepo Díaz.

Reasignado el trámite a la Fiscalía 21 de la Unidad de Vida de esta ciudad capital, el 12 de diciembre de 1995 comisionó al Cuerpo Técnico de investigación para que realizara labores de inteligencia en el lugar de los acontecimientos y determinara si la tarjeta decadactilar correspondía a la persona señalada como el autor de los hechos. Se practicó diligencia de reconocimiento fotográfico, en la que se designó un defensor de oficio para ese acto, sin que hubiese sido posible su identificación a través del relato hecho por el declarante Luís Fernando Gallón Ruiz.

Como quiera que por informe rendido por el Cuerpo Técnico de investigación, en el que se expuso que en virtud de la entrevista realizada a la señora María del Carmen Sánchez Molina sobre lo acaecido el día de los hechos, ésta señaló que la persona que aparecía en la fotocopia de la tarjeta decadactilar era el mismo Darío, novio de la señora María Mayela, quien en la noche de los acontecimiento se encontraba en el lugar y fue la persona que hirió a Álvaro Barrera junto con otra persona que se hallaba con él. Basada en esa información, sin ningún otro trámite, la Fiscalía 16 Rad. 21641.

Casación NÉSTOR DARl0 RESTREPO IDLAZ República de Colombia 1 Corte Suprema de Justicia dispuso emplazar a Néstor Darío Restrepo Díaz, lo que se hizo a través de edicto del 26 de noviembre de 1996, registrando en el instrumento los datos que se habían obtenido en la citada tarjeta decadactilar y, el 18 de diciembre de esa anualidad, fue declarado persona ausente y se le designó defensor de oficio, quien tomó posesión del cargo el 20 del mismo mes y año. El 10 de enero de 1997, se le resolvió la situación jurídica a Néstor Darío Restrepo Díaz con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio, providencia que fue notificada al defensor por estado.

El 11 de febrero de 1997, se cerró la investigación, decisión que se notificó por estado al defensor y, el 18 de marzo siguiente, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Néstor Darío Restrepo Díaz por el delito de homicidio, providencia que fue notificada personalmente al defensor dé oficio el 5 de julio de ese mismo año. El Juzgado Treinta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá, luego de tramitar el juicio y de advertir que en la misión de trabajo que realizó el funcionario del Cuerpo Técnico de Investigación se hizo un reconocimiento fotográfico que sirvió de soporte para identificar al acusado, declaró, el 4 de octubre de 1999, la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que clausuró el ciclo de la investigación. 17 Rad. 21641.

Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia 32- Corte Suprema de Justicia Otra vez el trámite en la etapa de investigación y luego de varias citaciones para realizar la diligencia de reconocimiento fotográfico, ésta se cumplió el 21 de mayo de 2001, en la que también al acusado se le nombró defensor de oficio para esa diligencia, puesto que el anterior había desaparecido.

Cerrada nuevamente la investigación, el 23 de mayo de 2001, y en vista que no fue posible enterar de la decisión a la defensora de oficio, se designó a otra apoderada de oficio a quien se le notificó la decisión el 10 de agosto siguiente. Se debe igualmente resaltar que las partes no presentaron alegatos de conclusión. Calificado el mérito del sumario, el 24 de septiembre de 2001, y como quiera que no fue posible notificar dicha providencia a la defensora, de acuerdo con la constancia que obra en el trámite, por cuanto que ella no litigaba en la ciudad de Bogotá y sólo venía a los fines de semana, el instructor mediante providencia del 8 de noviembre de 2001, nombró a otra profesional del derecho, persona con la que se cumplió la notificación de esa pieza procesal, el 16 de noviembre del citado año, cobrando ejecutoria el 22 de noviembre siguiente.

El 19 de diciembre de 2001 fue capturado el acusado y el 27 del mismo mes y año designó apoderado de confianza. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, resulta claro para la Corte que Restrepo Díaz careció de defensa técnica en la etapa de instrucción, 18 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia 11.110 Corte Suprema de Justicia puesto que los defensores de oficio que se le designaron constituyeron un acto formal y nominal del instructor, sin que realmente hubiesen desplegado actividad a favor de sus intereses.

Recuérdese que el primer defensor de oficio fue nombrado luego de que en el trámite obrara la prueba que señalaba al acusado como el autor de los hechos, esto es, los testimonios de María del Carmen Sánchez Molina y de María iviayela Valencia. Resuelta la situación jurídica, sin que se hubiese aportado un nuevo elemento de juicio, seguidamente se clausuró la investigación y se calificó el mérito del sumario, sin que el defensor de oficio hubiese hecho algún acto que se pueda calificar como diligente para con los derechos del hoy sentenciado.

Dicho de otra forma, el citado profesional del derecho sólo permaneció en el cargo desde que fue vinculado el acusado a través de la declaratoria de persona ausente, cuando se le definió la situación jurídica a éste, se cerró la investigación y se calificó el mérito del sumario y en el juicio, actos procesales que después fueron declarados inválidos, excepto el primero. En lo atinente a las otras dos defensoras que tuvo Restrepo Díaz sólo hicieron presencia formal en el acto de la notificación y en el trámite de la ejecutoria del nuevo cierre y la notificación y la ejecutoria de la nueva pieza acusatoria.

En ese orden de ideas, no se puede concluir que el hoy sentenciado contó 19 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARi0 RESTREPO DÍAZ República de Colombia virav p Corte Suprema de Justicia con defensa técnica en la etapa de instrucción, puesto que la prueba de cargo se allegó sin que los distintos defensores de oficio hubiese ejercitado el derecho de contradicción en el proceso de producción y aducción de los medios de convicción. Tampoco del trámite se puede colegir que el procesado asumió una posición de rebeldía que indique que la indefensión por carencia de defensa técnica en la etapa de instrucción, fue consecuencia de tal situación, es decir, que se marginó de la actuación voluntariamente para rendir indagatoria y, de esa manera, designar a su apoderado de confianza.

Aunado a lo anterior, recuérdese que Restrepo Díaz nunca fue citado al trámite para que rindiera indagatoria, sino que una vez individualizado e identificado, se procedió a declararlo persona ausente, sin que antes se hubiese agotado el procedimiento para tales efectos, esto es, tal como lo preveía el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991. qomo lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, la vinculación del imputado al proceso mediante declaración de persona ausente no es procedimiento alternativo al de vinculación personal (mediante indagatoria), sino residual o supletorio, al que sólo puede llegarse cuando no ha sido posible hacer comparecer al imputado para que asuma la defensa material, acorde con lo establecido en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (332 y 334 del actual —Ley 600 de 2000). 20 Rad. 21641.

Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia 1111 Corte Suprema de Justicia También ha dicho la Sala, que en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas fas opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización no obstante haber agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de rendir indagatoria.

Ahora bien, resulta claro que el funcionario instructor no cumplió con lo reglado por el artículo 356 del Decreto 2700 de 1991, en la medida en que el acusado nunca fue citado a rendir indagatoria y tampoco se libró orden de captura en su contra, puesto que una vez que se contó con los datos suficientes en torno a su identificación e individualización, aspecto que permite concluir que ayudaría a su ubicación y posteriormente a su comparecencia al trámite, sin mediar tal situación se procedió a emplazarlo y a declararlo persona ausente.

Resulta claro que el instructor, como era su deber, el procedimiento correcto que debía seguir conforme a los cauces del debido proceso, era que, identificado e individualizado el acusado, debió citarlo para vincularlo a la actuación a través de la indagatoria y ante su no comparecencia librar la correspondiente orden de captura a fin de cumplir con dicho cometido.

Y en el evento de que no compareciera pese a esos requerimientos, 21 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARiO RESTREPO DiAZ República de Colombia lí7r Corte Suprema de Justicia proceder a emplazarlo y declararlo como persona ausente. Como se ha dicho a lo largo de la providencia, en este supuesto no es posible predicar que el acusado asumió una posición rebelde, al punto que se marginó de manera voluntaria a comparecer al proceso para dar a conocer la versión de los hechos y de esta manera ejercer su defensa técnica y material.

Todas las anteriores irregularidades resaltadas en esta providencia lleva a la Corte a colegir que el acusado careció de defensa técnica en la etapa de instrucción, pues, se insiste, los profesionales del derecho que aquí fueron designados como defensores de oficio, ninguna actividad desplegaron en aras de velar por los derechos e intereses del sindicado, situación que, además de comportar total inactividad, también conllevó a que se cometieran las irregularidades en precedencia anotadas, pues recuérdese que la labor del abogado no solo se circunscribe a la tarea de pedir e intervenir en el proceso, sino también de vigilar la legalidad del trámite de la actuación que se adelanta en contra de su protegido.

De ahí que teniendo en cuenta la manera como se desarrolló el acontecer y las actividades desplegadas por los distintos funcionarios judiciales que conocieron del proceso, se concluye que efectivamente el acusado careció de defensa técnica en la etapa de instrucción, motivo por el cual, el cargo está llamado a prosperar. 22 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARi0 RESTREPO DÍAZ República de Colombia mar Corte Suprema de Justicia Por manera que la Corte casará la sentencia impugnada y procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia del 18 de diciembre de 1996, que declaró persona ausente al acusado, en la medida en que, como se advirtió, el trámite seguido para dicho efecto no se cumplió de acuerdo con los cánones legales.

Es verdad que en asuntos como este la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica en reiterar que cuando la censura prospera por violación del derecho de defensa en la etapa de instrucción, la invalidez de lo actuado cobija a partir de la providencia que clausuró la investigación. Empero, en este particular evento, como se anotó, el funcionario instructor no cumplió con el debido proceso para declarar persona ausente al acusado, motivo por el cual la nulidad será a partir, inclusive, de la decisión 18 de diciembre de 1996.

Como quiera que el acusado, por virtud de la declaratoria de nulidad del trámite, y teniendo en cuenta que Néstor Darío Restrepo Díaz lleva más de 120 días privado de su libertad, siempre y cuando no esté requerido por otra autoridad judicial y por razón de otro proceso, se ordenará su liberación provisional, de acuerdo con lo previsto por el artículo 365, numeral 4°, de la Ley 600 de 2000.

Para el cumplimiento de la libertad provisional, el señor Restrepo Díaz suscribirá diligencia de compromiso, de acuerdo con las obligaciones a que se hace referencia el artículo 368 de la misma ley. 23 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Así mismo, como caución se le fija la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes.

Segundo cargo 1. El defensor de Néstor Darío Restrepo Díaz, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, en la medida en que éste fue vinculado tardíamente al proceso, situación que incidió en su derecho de defensa. 2. En virtud del principio de prioridad, la Sala se abstendrá de desatar dicho reparo, en la medida en que por razón de la nulidad declarada en la censura anterior, haría inane su estudio, por cuanto que la invalidez de lo actuado cobijó la providencia mediante la cual el acusado fue declarado persona ausente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar la sentencia impugnada por prosperar el cargo primero formulado en la demanda. En consecuencia, declarar la nulidad de todo lo 24 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia Corte Suprema Suprema de Justicia actuado a partir, inclusive, de la providencia fechada el 18 de diciembre de 1996, mediante la cual se declaró persona ausente a Néstor Darío Restrepo Díaz, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

Ordenar la libertad provisional de Néstor Darío Restrepo Díaz, siempre que no esté requerido por otra autoridad judicial y por razón de otro proceso, de acuerdo con lo previsto por el articulo 365, numeral 4°, de la Ley 600 de 2002. Para que Restrepo Díaz goce de dicho derecho, debe prestar caución por cuantía equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes y suscribir diligencia de compromiso, de acuerdo con la parte motiva de este fallo. 3.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ dIJINTERO COMISIÓN DE SERVICIO I_ 1 SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA EL ROSARIO NZÁLEZ DE LEMOS 25 Rad. 21641. Casación NÉSTOR DARÍO RESTREPO DÍAZ República de Colombia sor \ • / Corte Suprema de Justicia TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria 26