CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 21.640 RAMÓN EMILIO PINZÓN GERARDINOF Segunda Instancia 21.640 RAMÓN EMILIO PINZÓN GERARDINOF F Proceso No 21640 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 118 Bogotá D.C., noviembre doce (12) de dos mil tres (2003). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensora del procesado RAMÓN EMILIO PINZÓN GERARDINO y complementado por éste, contra la providencia del 12 de septiembre de 2003, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta no le concedió la libertad provisional.

ANTECEDENTES: 1. El Fiscal Seccional de Cúcuta RAMÓN EMILIO PINZÓN GERARDINO se concertó con su Técnico Judicial ALEJANDRO QUIJANO, con el abogado CARLOS RAÚL CONTRERAS BOSCH y con YESID ORTÍZ ARIAS, para apoderarse de vehículos nacionales o de procedencia venezolana, que se hacía poner a su disposición y luego llevaban al Parqueadero Miramar, de donde los sacaban terceros compradores o sus propietarios, a cambio de sumas de dinero importantes que pagaban por su recuperación. Por razón de esos hechos, ocurridos en 1997, 1998 y comienzos de 1999, se originaron dos procesos, acumulados por el Tribunal Superior de Cúcuta en la fase del juicio.

El primero lo adelantó el Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá en contra de PINZÓN GERARDINO y CONTRERAS BOSCH, quienes resultaron acusados el 22 de octubre de 1999, por varios cargos de prevaricato por acción y varios de falsedad ideológica en documento público. Esta decisión fue apelada por el defensor del ex funcionario y la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corte la confirmó mediante proveído del 27 de diciembre de 1999.

El segundo proceso lo tramitó la Fiscal 1ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, quien acusó el 14 de diciembre de 1999 a los procesados PINZÓN GERARDINO, QUIJANO, CONTRERAS BOSCH y ORTÍZ ARIAS. Al primero, cuya situación es la que interesa para efecto de la presente decisión, por concierto para delinquir, varios delitos de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales “atendiendo al valor de los vehículos comercializados ilícitamente”, varios de prevaricato por omisión, varios de prevaricato por acción, varios de falsedad ideológica en documento y uno de concusión. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia el 28 de febrero de 2000. 2.

La defensora del procesado RAMÓN EMILIO PINZÓN GERARDINO, con fundamento en el numeral 2º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, el cual remite al 64 del Código Penal, le solicitó al Tribunal Superior de Cúcuta la libertad provisional de su representado. A través de la determinación impugnada esa Corporación no accedió a concederla.

En esencia porque en el evento de sentencia condenatoria la pena a imponerle al mencionado ascendería a 15 años de prisión, de los cuales todavía no ha descontado sus tres quintas partes. El cálculo de la pena a imponer lo realizó la primera instancia de la siguiente forma, de acuerdo con el sistema de dosificación previsto en el Código Penal de 2000: · Consideró como delito más grave el de peculado por apropiación agravado por la cuantía, cuyos extremos punitivos oscilan entre 6 años y 22 años, 6 meses. · Estableció los cuartos de movilidad para efecto de la individualización de la sanción y, en cuanto sólo encontró obrantes circunstancias de atenuación punitiva, determinó moverse dentro de cuarto mínimo, es decir 6 y 10 años. · En atención a la evidente gravedad el peculado, a las circunstancias que rodearon los hechos, a la calidad de servidor público del sindicado, al rol que desempeñaba “y al dolo demostrado”, sólo por tal delito la pena “no podría ser inferior a 10 años”. · En virtud del concurso, esa cifra se incrementaría en 3 años por razón del delito de prevaricato, uno por el de concusión y uno más por el de falsedad, lo cual arroja una eventual pena a imponer al ex Fiscal de 15 años de prisión. · Las tres quintas partes de 15 años son 9 años y PINZÓN GERARDINO había permanecido físicamente privado de la libertad hasta el 12 de septiembre de 2003 –cuando se pronunció el Tribunal— 52 meses y 27 días.

Y redimido 18 meses y 4 días de pena. Es decir, se encontraba lejos de cumplir con el requisito objetivo prescrito en el artículo 64 del Código Penal. 3. Los argumentos de la defensa, con sustento en los cuales pretende la revocatoria de la anterior determinación y la concesión de la excarcelación al acusado, se sintetizan a continuación: · Su representado jamás tuvo la disponibilidad jurídica, ni la administración o custodia de los automotores en relación con los cuales se le imputó peculado por apropiación en la resolución acusatoria, como se demostró en la etapa probatoria del juicio. · No se determinó en el proceso el valor de los bienes.

“…tan solo aparece la apreciación subjetiva o la conjetura que hizo la señora Fiscal que eran vehículos lujosos, sin haberse determinado cuántos vehículos y haber especificado uno por uno y al no haberse establecido la cuantía, mal se haría entrar en el terreno de la especulación, porque podría cometerse una grave injusticia y lo más lógico sería, en gracia de discusión, al dar como un hecho la conducta punible de peculado, debería tomarse la pena mínima prevista en el artículo 397 del nuevo Código Penal, de 4 a 10 años de prisión, cuando la cuantía va hasta 50 SMLV”. · El pronunciamiento recurrido no ilustra acerca de las razones para partir del máximo de 10 años del cuarto mínimo, incumpliendo así con el mandato legal que obliga a motivar las providencias interlocutorias. · Las “frases” empleadas para respaldar el criterio para partir de 10 años en la dosificación de la pena no corresponde a la filosofía del derecho penal nacional. · A juicio de la abogada tendrían que imponerse 6 años por el delito de peculado (como igual se hizo en el caso del sindicado QUIJANO, cuyo tratamiento reclama en virtud del derecho a la igualdad), para un total de 10 años de pena a imponer por razón del concurso. · “Insisto –finaliza la apoderada—en que mi prohijado debe hacerse acreedor a las atenuantes de favorabilidad, plasmadas en nuestra legislación penal, especialmente las plasmadas en los artículos 61, 64 y 67 del Código Penal anterior, por lo que en una eventual condena por peculado se debe aplicar como pena la de 6 a 10 años.

Se tendría que partir de 4 a 5½. Significando con esto, que el doctor PINZÓN GERARDINO es acreedor del beneficio de la libertad provisional…”. 4. El procesado, a su turno, dentro del término para sustentar la apelación, solicitó tener en cuenta el escrito que presentó como complementario al de su apoderada. En el mismo reitera que no tenía la disponibilidad jurídica de los bienes y que no se determinó “la cuantía de lo presuntamente apropiado”.

Pero admitiendo que cometió la conducta punible de peculado, lo justo es que se tome uno inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales o superior a 50, pero sin dejar de aplicarle a su caso, en virtud del principio de favorabilidad, las normas sustantivas del Código Penal de 1980, tanto las que describen y sancionan los delitos imputados, como las que regulan el método para individualizar la sanción. El cálculo de la pena que se le impondría en el evento de resultar condenado, lo realiza como sigue: 6 años por el delito de peculado, incrementados en 2 meses por la agravante genérica relacionada con el cargo que ocupaba y en 4 meses más por la intensidad del dolo.

Esto significa que la pena no podría exceder de 13 años en razón del concurso, debiendo en su criterio quedar en 10 años, pues así no se desbordaría el doble del delito más grave y se estaría lejos de superar la suma aritmética de los delitos individualmente considerados, que arroja un total –según el ex funcionario— de 15 años. Considera, en conclusión, que tiene derecho a la excarcelación porque ya descontó los 72 meses de prisión que corresponden a las tres quintas partes de 10 años.

Está en desacuerdo, de otra parte, con el hecho de que no se haya tenido en cuenta para la redención de la pena todo el tiempo certificado por las autoridades carcelarias. Explica que los meses en los cuales se le computaron 248 horas eran de 31 días y los laboró efectivamente, previa la respectiva autorización. Hace alusión, por último, al reciente fallo que la Sala produjo en el proceso adelantado en contra del Parlamentario ARMANDO P0MÁRICO RAMOS, quien resultó condenado a 12 años de prisión. Dice que el mismo le sirve de fundamento para considerar que la primera instancia se equivocó. La Corte fijó en 7 años y 10 meses la pena para el delito de peculado en cuantía de más de 200 salarios mínimos por el cual declaró responsable al Congresista y por razón del concurso produjo un incremento de 4 años y 2 meses, para un total de 12 años.

Califica de paradójico e irónico que en su caso, sin haberse establecido la cuantía, el Tribunal proyecte una pena de prisión de 15 años. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Quiere aclarar la Sala, en primer lugar, que el referente de esta decisión, a través de la cual se busca establecer cuál es la pena que merecería el sindicado RAMÓN EMILIO PINZÓN GERARDINO en el evento de ser condenado, para determinar si ha descontado sus tres quintas partes y se hace acreedor a la libertad provisional, en concordancia con el inciso 2º del numeral 2º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, es la resolución de acusación. Es con sustento en los cargos que allí se le imputaron que debe realizarse la respectiva tasación y en esa medida están fuera de lugar las alusiones que el defensor y el procesado hacen a las demostraciones que se lograron en la fase de la causa, que a su juicio dejan sin piso la incriminación de peculado, o a la indeterminación del valor de los vehículos, con fundamento en la cual aducen que ese delito, admitiendo en gracia de discusión que se cometió, no puede atribuirse por una cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales.

Se trata de argumentos que con seguridad plantearon en la audiencia pública y sobre los cuales habrá de pronunciarse la sentencia. 2. La resolución acusatoria que dictó la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta el 14 de diciembre de 1999, como se dijo, la apeló el defensor de PINZÓN GERARDINO y la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte la confirmó el 28 de febrero de 2000.

En ésta decisión quedaron claros los cargos hechos al ex Fiscal. Son: Concierto para delinquir, 37 delitos de peculado por apropiación que recayeron en 38 automotores, 24 delitos de prevaricato por omisión, 2 de prevaricato por acción, 9 de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y uno de concusión. El peculado, se había indicado en la providencia de la primera instancia, “supera los 200 salarios mínimos atendiendo el valor comercial de los vehículos comercializados ilícitamente, que en gran parte corresponde a camionetas lujosas marca Jeep, Grand Cherokee, camionetas Toyota Burbujas, Camionetas Toyota Samuray, automóviles de lujo como el Neón Chysler, Toyota Corolla, Mtsubishi, Hunday, etc.”. 3.

Sin ninguna duda, entonces, el delito más grave para efectos de la dosificación punitiva es uno de los peculados por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales imputado en la resolución acusatoria, cuya pena de prisión, tanto frente al artículo 133 del Código Penal de 1980 –modificado por el 19 de la ley 190 de 1995—como frente al 397 del Código Penal vigente, oscila entre 6 años más un día y 22 años más 6 meses. 4.

Así lo consideró acertadamente la primera instancia, que a juicio de la Corte se equivocó, sin embargo, al emplear el sistema de dosificación punitivo del Código Penal de 2000, en consideración a que le resulta más favorable al procesado el del Código Derogado, conclusión que se hace evidente cuando se aprecia que en la providencia de la Unidad ante la Corte del 28 de febrero de 2000, atrás citada, se le dedujo al acusado la agravante consagrada en el numeral 7º del artículo 66 del Código Penal de 1980, reproducida como circunstancia de mayor punibilidad en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal de 2000, en los siguientes términos: “En conclusión –dice el aparte pertinente de esa determinación—se tiene que el Fiscal PINZÓN GERARDINO desarrolló el verbo rector del tipo penal de peculado por apropiación respecto de los vehículos atrás mencionados; que para ejecutar esta conducta ilícita se valió de su Técnico Judicial ALEJANDRO QUIJANO, quien actuó en complicidad de su jefe, respecto de todos aquellos automotores que materialmente retiró de la SIJIN, más no de los entregados directamente a CONTRERAS BOSCH y los apropiados a través de la denuncia de Florentino Espinel”.

Por el solo hecho de la agravante habría que moverse en el cálculo de la pena para el delito más grave, en el sistema vigente, dentro de los cuartos medios, mientras que en el de 1980 el punto de partida sería de 6 años más un día previsto como parámetro mínimo, el cual se podría incrementar en virtud de los factores relacionados en el artículo 61 de este Estatuto, menos “la personalidad del agente”, que no fue previsto como criterio para dosificar la pena en la ley 599 de 2000. 5.

Efectuadas las aclaraciones anteriores, considera la Sala que en virtud de esos criterios la pena a imponerle al procesado en el evento de sentencia condenatoria sería la de 7 años y 3 meses, lo cual significa un incremento de 5 meses por la gravedad del hecho, 5 meses por el grado de culpabilidad y 5 por la agravante genérica de punibilidad anotada.

Se trata de un hecho de suma gravedad, en efecto, si se tiene en cuenta que para lograr la apropiación de los bienes el ex Fiscal se valió de las estratagemas que quedaron expuestas en las resoluciones de acusación. Inventó un realidad jurídica para persuadir a las autoridades de Policía sobre la corrección de unas decisiones que no existían, adoptadas en unos procesos que no tramitaba y a los cuales se referían los oficios de entrega de los automotores.

La apropiación, de otra parte, no fue una conducta circunstancial, sino la conclusión de una actividad compleja que tejió abusando de sus funciones y que hace viable el incremento punitivo de 5 meses anotado en razón del grado de culpabilidad, dado que es verificable una mayor intensidad en la voluntad consciente del funcionario, dirigida al menoscabo del patrimonio que tenía confiado y, por ende, una defraudación mayor de su deber. 6.

Por razón del concurso, finalmente, esa pena de acuerdo con la ley podría ser aumentada hasta en otro tanto, eventualidad que a juicio de la Sala sería procedente en el presente caso, dando por descontado que la suma aritmética de los delitos concursales individualmente considerados sería muy superior a 14 años y 6 meses. La razón para ese incremento es la gran cantidad de delitos de peculado cometidos por el Fiscal, a la vez que el no despreciable número de prevaricatos y falsedades en los cuales incurrió desde su rol de administrador de justicia, para lograr la apropiación de los vehículos puestos a su disposición por las autoridades de Policía, denotando con ello un gran desprecio por el significado de su función y causando un gran daño a la comunidad y un deterioro elocuente a la imagen de la Rama Judicial. 7.

Las tres quintas partes de 14 años y 6 meses, que son 174 meses, asciende a un poco más de 104 meses, los cuales está muy lejos de haber descontado el procesado PINZÓN GERARDINO, tornándose irrelevante bajo dicha circunstancia la discusión que plantea sobre el no reconocimiento de algunos días de rebaja de pena, que es un punto susceptible de ser verificado nuevamente cuando ello se haga necesario.

Se confirmará, pues, la decisión adversa a la concesión de libertad provisional. 8. Quiere dejar en claro la Sala que la dosificación de la pena que se impone hacer en casos como el presente, en los cuales se plantea la libertad provisional por la vía del numeral 2º del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, no es vinculante al punto que deba ser reproducida en el fallo.

En éste el Juzgador, de condenar obviamente, debe imponer las sanciones que sean del caso de acuerdo con las conclusiones obtenidas y presentar las razones en las que se fundamenta, sin que deba entenderse atado por los términos de decisiones como ésta. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

CONFIRMAR la providencia recurrida, mediante la cual el Tribunal Superior de Cúcuta le negó la libertad provisional al procesado RAMÓN EMILIO PINZÓN GERARDINO. En contra de esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 14