CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Eulogio Dueñas Ayubi Demandado: Aerovías Nacionales de Colombia Avianca S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 21640 Acta Nro. 28 Bogotá, D.C., (6) seis de mayo de dos mil cuatro (2004). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA S.A. ” contra la sentencia del 27 de febrero de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por EULOGIO DUEÑAS AYUBI contra la recurrente.

ANTECEDENTES Eulogio Dueñas Ayubi demandó a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. AVIANCA, para que sea condenada a pagar la totalidad de la pensión de jubilación que le reconoció de manera voluntaria, y que desde el 1° de enero de 1983, por disposición unilateral de esta última, dejó de cancelarle, con sus incrementos legales, las mesadas adicionales y los intereses de mora que se hayan causado desde el 1° de enero de 1994.

Como fundamento de sus pretensiones expuso: que estuvo vinculado como trabajador de la demandada a partir del 1° de octubre de 1957; que el 1° de octubre de 1977 cumplió cuatro lustros al servicio de dicha empresa, desvinculándose de la misma por habérsele reconocido una pensión de jubilación voluntaria; que fue inscrito como pensionado ante el Instituto de Seguros Sociales después de habérsele concedido la pensión de jubilación; que mediante resolución número 9096 de fecha 22 de agosto de 1979 el ISS le otorgó la pensión de vejez a partir del 19 de diciembre de 1978; que la pensión de jubilación voluntaria de Avianca le fue pagada hasta el mes de diciembre de 1982, pues con comunicación número 61100-28574 de fecha 20 de enero de 1983 se le informó que “ a partir del presente mes la empresa se abstendrá de continuar pagándole la suma en cuestión”; que tal prestación social no fue sometida a condición resolutoria alguna, ni se supeditó a ser compartida con la pensión de vejez que posteriormente le fue reconocida a éste por el I.S.S.; que la entidad demandada le adeuda al actor, desde el 1° de enero de 1983, la totalidad de las mesadas pensionales ordinarias, con sus incrementos de ley, como también las adicionales; e igualmente los intereses de mora que se hayan causado a partir del 1° de enero de 1994.

La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y sobre sus hechos expresó que no le constan, pero aceptó ser cierto la vinculación del demandante a la demandada, el reconocimiento de la pensión de jubilación voluntaria y la de vejez por parte del ISS. Propuso las excepciones de prescripción, pago e inexistencia de la obligación. (fls 14 – 16).

El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2002, en la que declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de julio de 1997 y la de inexistencia de la obligación en relación a la indexación e intereses de mora.

Condenó a AVIANCA a pagar a favor del demandante $ 18.016.125,2 por concepto de mesadas pensionales causadas en el período del 21 de julio de 1997 al 30 de noviembre de 2002, y el valor de $380.365.5 como mesada pensional a partir de diciembre de 2002 con sus incrementos legales y las mesadas adicionales. Absolvió a la demandada de las restantes peticiones.

La anterior decisión fue apelada por ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con providencia de 27 de febrero de 2003, la revocó en cuanto absolvió a la demandada de pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, para, en su lugar, condenarla a pagar los mismos a partir del 21 de julio 1997; y la confirmó en todo lo demás. El Tribunal, en cuanto interesa para el recurso, que se circunscribe al pago de los precitados intereses, después de concluir que en el caso del demandante no se daba la llamada compartibilidad de las pensiones aducida por la demandada para dejar de pagar la pensión que voluntariamente le concedió, argumenta que los intereses de mora del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se causan en razón del incumplimiento en el pago de la mesada pensional y hay lugar a ellos desde el 21 de julio de 1997, ya que los mismos no tienen naturaleza sancionatoria sino un claro propósito indemnizatorio y remuneratorio, y su imposición no atiende al elemento subjetivo de la buena fe en cabeza de la entidad obligada al pago de la pensión. Agrega que solamente se requiere la simple mora en el pago de la pensión de jubilación y la de vejez, y en este caso son procedentes, máximo si se tiene en cuenta que la referida prestación se venía cancelando al trabajador y que por una errada interpretación de la ley la empleadora despojó a su titular de ese derecho.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance de la impugnación lo delimitó de la siguiente manera el censor: “El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo impugnado en cuanto condenó a Avianca al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que, luego en instancia, confirme la absolución impartida por el Juzgado a favor de la empresa, respecto de esta súplica del demandante”.

Contra la sentencia de segundo grado, el recurrente dirige un solo ataque, que denomina: ÚNICO CARGO Fundado en la causal primera de casación del trabajo, acusa al fallo recurrido en cuanto aplicó indebidamente el artículo 141 de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual ha debido aplicar y no aplicó infringiéndolo así en forma directa los artículos 13 y 260 del mismo Código, norma esta última que se encontraba vigente cuando ocurrieron los hechos litigiosos.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Con tal finalidad aduce el impugnante: que como en este caso Avianca pensionó voluntariamente por jubilación al demandante Dueñas en el año de 1979 y le suspendió su disfrute en el año de 1983, no resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por cuanto fue expedida tiempo después de haberse consumado la situación jurídica del demandante; que pretender esa aplicabilidad equivaldría a darle efecto retroactivo a dicho ordenamiento, lo que está vedado por el artículo 16 del CST; que el mencionado artículo 141 solo comenzó a regir desde el 1° de enero de 1994, y exclusivamente para sancionar la mora en el pago de aquellas pensiones establecidas en el Sistema General de Pensiones de la referida Ley, circunstancia que no se presenta en el presente caso.

LA RÉPLICA El opositor enfrenta el ataque sosteniendo que los alcances y efectos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 fueron precisados por la Corte Constitucional en su sentencia C-601-00 de 24 de mayo de 2000, la que estimó que dicho artículo introdujo en el orden jurídico el fenómeno del reconocimiento de los intereses de mora a favor de los pensionados, los que tienen como objetivo primordial proteger a las personas de la tercera edad y que por demás es justo y equitativo, como lo dispuso el legislador, que las entidades de seguridad social, que incurran en mora o se retrasen en el pago de las mismas, reparen los perjuicios que ocasionen o generen a esas personas por causa de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

SE CONSIDERA El cargo se estructura básicamente sobre la premisa de que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se sostiene que no existiendo duda que la pensión le fue reconocida al actor mediante acto voluntario de la empresa en fecha anterior a la vigencia de la mencionada disposición, el 1° de marzo de 1979, y que pago de la misma se suspendió en enero de 1983, lo uno y otro, al tenor del artículo 16 del código sustantivo del trabajo, no quedaba cobijada por tal preceptiva, y porque para el recurrente los intereses la mencionada norma se aplica única y exclusivamente a las pensiones establecidas en la misma Ley 100 de 1993, esto es, “ para sancionar la mora en el pago de mesadas o mensualidades correspondientes a pensiones establecidas o consagradas en el Sistema General de Pensiones que organizó la Ley 100 de 1993”.

El Tribunal para darle prosperidad al recurso de alzada propuesto por el actor respecto a condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se limitó a expresar: “Se requiere, en consecuencia, la simple mora en el pago de la pensión de vejez o de jubilación para que los intereses establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tengan asidero jurídico máxime en casos como el presente en el cual la referida prestación ya se venia cancelando al trabajador y por una errada interpretación de la ley la empleadora despojo a su titular del derecho que tenía su fundamento en aquella en la forma en que se ha dejado expuesto.

Procede en consecuencia el reconocimiento de los mismos a partir del 21 de julio de 1997 ya que los causados con anterioridad se encuentran afectados por la prescripción extintiva de los derechos sociales (artículo 488 del CST y 151 del CPTSS) ”. (fls. 25) Ahora bien, en cuanto a la imposición de los mencionados intereses esta Sala de la Corte ya ha fijado su criterio, y es así que desde la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicación 18273, reiterada en otras posteriores, precisó: “(…)Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”.

Lo anterior implica que como la pensión que se le concedió al demandante Eulogio Dueñas Ayubi no es del sistema integral de la seguridad social de la ley 100 de 1993, no había lugar condenar al pago de los intereses moratorios que consagra la misma en su artículo 141, por lo que el juzgador incurrió en la aplicación indebida denunciada y, por ende, el fallo debe ser quebrado en ese aspecto.

La misma consideración que impone la prosperidad del recurso extraordinario es suficiente para concluir que la sentencia de primera grado en cuento negó tales intereses, aunque por una motivación diferente, habrá de confirmarse; advirtiendo que lo resuelto por éste en relación con la indexación no fue objeto de reparo en la apelación porque ninguna alusión se hizo al sustentarse ese medio de impugnación. Como el recurso sale avante no se condenará en costas por el mismo.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 27 de febrero de 2003, en el proceso instaurado por EULOGIO DUEÑAS AYUBI contra la Empresa AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, en cuanto condenó a la demandada a pagar al demandante los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sede de instancia, confirma la decisión que sobre el precitado crédito profirió el Juzgado Primero Laboral del Circuito de esa misma ciudad en su sentencia del 21 de noviembre de 2002. Sin costas por el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.21640 Ref: AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA” vs. EULOGIO DUEÑAS AYUBI.

Como manifestamos al discutir en Sala el proyecto de la sentencia proferida en este proceso, con nuestro acostumbrado respeto, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la decisión mayoritaria, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Con todo respeto.

ISAURA VARGAS DÍAZ LUIS GONZALO TORO CORREA 2