CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 33 Expediente 21620 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 21620 Acta No. 26 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ MERCEDES BERRIO GOMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de febrero de 2003, en el proceso instaurado contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES LUZ MERCEDES BERRIO GOMEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que previa la declaratoria de que fue despedido injustamente, de manera principal, se dispusiera su reintegro al cargo que venía desempeñando y se ordenara el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el despido; o en subsidio, se condenara al pago de la indemnización por despido convencional o legal, y de entenderse que hubo varios contratos al pago de la indemnización “respecto de cada uno de ellos” (folio 34); el reajuste adeudado por desempeño del cargo de Secretaria de la Clínica; cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de servicio, primas de vacaciones, primas de alimentación, auxilio de transporte y primas de navidad por todo el tiempo de servicio o por cada uno de los contratos; la devolución de las sumas de dinero retenidas o deducidas de su salario;

“el valor de los aportes que correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que la demandante tuvo que pagar de su patrimonio” (folio 35); la indemnización por mora; o, en subsidio la indexación de las sumas reclamadas; y el subsidio familiar. Pretensiones que fundó, en síntesis, en que, trabajó para la entidad demandada desde el 26 de agosto de 1997 hasta el 31 de enero de 2000, cuando el demandado le terminó el contrato de trabajo sin justa causa; y en las afirmaciones de que aun cuando el cargo para el cual fue contratada era el de Auxiliar de Servicios Administrativos, siempre desempeñó las funciones propias de Secretaria de Clínica, cargo mejor remunerado, pero cuyo salario no le fue reconocido; que devengó finalmente un salario promedio mensual de $614.000,00; y que en el momento del despido se encontraba en estado de embarazo.

Aseveró la existencia de una relación laboral que el empleador disfrazó como prestación de servicios para evadir el pago de las prestaciones legales y extralegales; lo que corrobora la retención del 4% del salario y el descuento efectuado por concepto de seguridad social, sin que se haya cumplido con la obligación patronal de pagar dicha cuota para que gozara del beneficio respectivo.

Así mismo sostuvo, que a la fecha del despido, se encontraba en estado de embarazo; que fue beneficiaria por extensión de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la entidad demandada y su sindicato; y que al terminar el contrato de trabajo la demandada le adeudaba la totalidad de las prestaciones sociales e indemnizaciones; así como el subsidio familiar de su hijo; y que agotó la vía gubernativa.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al responder, se opuso a las pretensiones y condenas, y aceptó que las funciones desempeñadas por la demandante habían sido las mismas desarrolladas por trabajadores que hacen parte de la planta de personal; pero aclaró que “la demandante nunca estuvo vinculado a la planta de personal y nunca fue trabajador oficial, fue contratista estatal y se le reconocieron todos los honorarios a que tiene derecho” (folio 51), aceptando además que se agotó la vía gubernativa.

Alegó en su defensa que “la demandante no cumple con los presupuestos legales necesarios para que se configure el derecho del que solicita su reconocimiento” (folio 49), ya que estuvo vinculada por medio de contratos de prestación de servicios que pretendían suplir las necesidades insatisfechas por la planta de personal de acuerdo con lo ordenado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y porque la actividad por ella desarrollada se circunscribe a la norma.

Propuso las excepciones de carencia de requisitos para acceder al derecho, pago, prescripción, compensación, buena fe y falta de competencia y jurisdicción. Mediante fallo del 24 de septiembre de 2002, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, declaró la existencia de varios contratos fictos de trabajo y la terminación ilegal del último de ellos, y en consecuencia condenó a la demandada a pagar a la demandante $1.228.000,00 “a título resarcitorio de perjuicios” (folio 266), $1.313.349,99 por concepto de cesantías, $1.285.166,66 a razón de primas de navidad, y $1.213.388,00 por concepto de indexación; absolviéndola en las demás pretensiones y condenando en costas a la accionada en un 20 % y al demandante en un 80%.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior de Medellín, “CONFIRMA, REVOCA y MODIFICA la sentencia objeto de apelación” (folio 300), y en su lugar, condena a la demandada al pago de $1.357.500,00 por concepto de auxilio de cesantías, $1.300.000,00 a título de primas de navidad, $1.228.000,00 a razón de indemnización por despido injusto, $921.000,00 por concepto de vacaciones compensadas, $2.219.763,00 por aportes a la seguridad social, y $1.592.151,10 a título de indexación; absolviéndola de las demás pretensiones, sin imponer costas en segunda instancia. El Tribunal consideró que dada la informalidad de los contratos celebrados por las partes y la imposición a la trabajadora de reglas propias de una relación laboral, debía declarase le existencia de un contrato de trabajo; y por la naturaleza jurídica de la empleadora, su condición era de trabajadora oficial, motivo por el que se le aplicarían las normas propias del Decreto 2127 de 1945 que rige tales relaciones; el cual establece que los contratos de trabajo a término indeterminado se entienden celebrados por seis meses, prorrogado sucesivamente por otro lapso igual; y dadas las irregularidades presentadas en la notificación de su terminación, hace que se convierta en un despido injustificado.

Con base en las fechas de iniciación y terminación de los sucesivos contratos de trabajo, y teniendo en cuenta que la interrupción entre uno y otro no fue mayor de cinco días; consideró el Juez A d-quem, que se estaba ante la presencia de un sólo contrato de trabajo existente desde el 26 de agosto de 1997 hasta el 31 de enero de 2000. En cuanto a la aplicación de la convención colectiva a la demandante, el Tribunal adujo que la extrabajadora, no obstante ser su obligación, nunca demostró que la asociación sindical agrupara más de la tercera parte de la totalidad de trabajadores tal y como lo exige la norma; y que la confesión ficta del representante de la entidad demandada no puede aplicarse a estos efectos, por cuanto versó sobre el carácter mayoritario de aquella; asegurando además, que tratándose de un sindicato nacional la prueba del número de asociados debió presentarse respecto a la totalidad de trabajadores el país. Con base en la negativa anterior, el juez de segundo grado negó las condenas de índole extralegal, como la acción de reintegro, los intereses a las cesantías, las primas de servicio, el auxilio de alimentación y el reajuste salarial.

De igual manera se abstuvo de conceder el pago del salario devengado por una secretaria, pues aunque existieron testimonios que corroboraron la versión de la actora, no se rebatió el contenido de los contratos celebrados entre las partes en donde se acordó el cargo de auxiliar de servicios administrativos; más aún, cuando no se allegó el manual de funciones de secretaria para poder confrontarlas.

Teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, procedió a los cálculos de los conceptos reconocidos; y respecto del valor de los aportes pagados a la seguridad social, sostuvo, que debían reconocerse, toda vez que estando la trabajadora “legalmente vinculada como subordinada a la empleadora le correspondía el pago del 75% de los aportes por pensiones, y las dos terceras partes por salud” (folio 298).

Así mismo, decidió no tocar la indemnización por despido sin justa causa, por cuanto “la sentencia no fue recurrida en este punto” (folio 297); como tampoco accedió a la pretensión del auxilio de transporte, según dijo, porque “no se demostró en el proceso que la demandante requiriera de este medio para avanzar de su casa al trabajo y viceversa” (folio 298); y en cuanto a la indemnización por mora mantuvo su improsperidad con base en que “la demandada actuó al celebrarse el contrato amparada en normatividad legal que le permitía no solo acordar este tipo de contratos, sino que la eximía del pago de prestaciones sociales (art. 32 ley 80), no vislumbrándose la mala fe” (ibídem); tema sobre el cual dijo haber razonado en tal sentido esta Sala de Casación en sentencia de “4 de marzo del año anterior” (ibídem), cuyo aparte transcribe.

En sentencia complementaria del 14 de marzo de 2003, el Tribunal consideró que el 80% de las costas judiciales de primera instancia corrían a cargo de la demandada, quien fue vencida parcialmente en juicio, y no de la actora, como lo había dispuesto el juez de primer grado. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, la demandante interpuso el recurso extraordinario (folios 11 a 25 cuaderno 2), que fue replicado (folios 47 a 56 cuaderno 2), en el que le pide a la Corte que case parcialmente la sentencia impugnada, “en cuanto absolvió de las peticiones de reintegro (y del consecuencial pago de salarios y prestaciones sociales causados a partir de la fecha de despido de la demandante), de reconocimiento de intereses a las cesantías, de primas extralegales y del auxilio de alimentación y en cuanto condenó al pago de la indemnización por despido y las cesantías” (folio 14, cuaderno 2); para que en instancia, revoque la sentencia del juzgado “en cuanto absolvió de la petición de reintegro y en cuanto condenó a pagar a la entidad demandada la indemnización por despido sin justa causa y las cesantías” (ibídem), y en su lugar, “disponga el reintegro de la demandante al cargo desempeñado y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro” (ibídem); y así mismo la revoque “en cuanto absolvió de los intereses de cesantía, las primas de servicio convencionales y el auxilio de alimentación” (folio 15 cuaderno 2); proveyendo en costas como corresponda.

Con ese propósito, le formula tres cargos de los cuales la Corte estudiará únicamente el tercero, atendiendo que con él se consigue el fin perseguido con el recurso extraordinario. TERCER CARGO Acusa la sentencia de “violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965 (el cual modificó el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo) en relación con los artículos 3º, 467, 468, 469, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945 y 47, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945” (folio 23 cuaderno 2).

Quebranto normativo que atribuye a los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado estándolo que en la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRAISS se establece que esta organización sindical tiene carácter mayoritaria. 2. No dar por demostrado estándolo que SINTRAISS al ser un sindicato mayoritario agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de la entidad demandada. 3.

No dar por demostrado, estándolo que el ISS le reconoce los beneficios convencionales a todos los trabajadores oficiales a su servicio. 4. No dar por demostrado estándolo que la demandante en su condición de trabajadora oficial del ISS era beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por el ISS con SINTRAISS.” (folio 23 cuaderno 2).

Afirma que esos desaciertos se produjeron por la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRAISS, y la confesión ficta derivada de la inasistencia del representante legal de la entidad demandada a absolver el interrogatorio de parte. En su desarrollo aduce, que si bien el Tribunal apreció la convención colectiva, “no advirtió el claro contenido de la norma convencional” (folio 24 cuaderno 2), pues al sostener dicha acuerdo convencional que SINTRAISS actúa como sindicato mayoritario, significa que “el Sindicato suscriptor de la convención colectiva de trabajo agrupaba a más de la tercera parte de los trabajadores al servicio del ISS” (ibídem); carácter que se establece con el artículo 1º de la convención colectiva que dice: “ que SINTRAISS actúa como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del C.S.T.” (ibídem); el que además emana de los hechos 17 y 18 de la confesión ficta proveniente de la inasistencia del representante legal de la demandada a absolver el interrogatorio de parte, en los que se afirma el derecho de la demandante a percibir los beneficios convencionales por la aplicación generalizada de la convención a todos los trabajadores oficiales de la entidad y del carácter mayoritario de la organización sindical; considerando, que desconocer tales postulados, va en contra del principio de igualdad para todos los empleados de la entidad, consagrado en el artículo 4º de la convención. Concluye, que de haberse apreciado correctamente las pruebas acusadas el Juez de Alzada no habría privado a la demandante de los beneficios convencionales, pues para su reconocimiento no era necesario demostrar que el número de trabajadores sindicalizados era mayor a la tercera parte de la totalidad de ellos, ya que dicha condición se derivaba del carácter mayoritario del sindicato; razón por la cual le asistían los derechos laborales solicitados como el reintegro, de acuerdo al artículo 5º del acuerdo convencional, los intereses de cesantías, el auxilio de alimentación y las primas de servicios extralegales dispuestas en los artículos 62 y 47 del referido acuerdo.

A su turno, el opositor en lo pertinente de su escrito señala que la recurrente no reúne los presupuestos legales establecidos para que le sean reconocidos los derechos por ella pretendidos por cuanto estuvo vinculada al ISS por medio de distintos contratos de prestación de servicios en calidad de contratista y no de trabajadora oficial, siendo excluida de la planta de personal y recibiendo un salario mayor del percibido por los empleados del ISS, lo que suplía las prestaciones dejadas de pagar.

Asegura que la demandante no está cobijada por los beneficios convencionales, dado que la medida extensiva de la convención colectiva sólo se refirió a quienes gozan de la condición de trabajadores oficiales; pero, sobre todo, porque no demostró la única exigencia incluida en el Código Sustantivo del Trabajo para ampliar la cobertura de la convención colectiva, como lo es la participación de más de la tercera parte de los trabajadores en la organización sindical.

Finalmente sostiene que tal y como lo registra el Tribunal, no resulta viable a pesar de la prueba testimonial, la petición de que se pague lo devengado por una secretaria, porque dicha declaración, “no describe de manera completa y detallada las funciones desempeñadas por la actora y no se trajo el Manual de Funciones de la Secretaria” (folio 55, cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En efecto, de acuerdo con el texto de la sentencia impugnada, el Juez de Alzada dio por establecido que la demandante laboró de manera permanente para la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, “a través de la firma de otros convenios” (folio 295), mediante una sola relación laboral desde el “26 de agosto de 1997, al 31 de enero de 2.000” (ibídem); que “la demandante fue trabajadora oficial por la naturaleza jurídica de la accionada” (folio 294); y que la empleadora de manera repentina y sin comunicación alguna, optó por no celebrar más contratos, decisión que “hace que se convierta en un despido injusto” (ibídem).

Pero además, resulta cierto, que el Tribunal inaplicó la convención colectiva de trabajo con fundamento en que la demandante debió demostrar que el número de afiliados al sindicato excedía de la tercera parte de los trabajadores oficiales al servicio de la empleadora a nivel nacional, en sujeción a lo dispuesto en el artículo 471 del C.S.T.; independiente de dar por establecido, que la convención colectiva celebrada entre el ISS y su Sindicato Nacional de Trabajadores dispusiera “una aplicación general para todos los trabajadores oficiales” (folio 295); y no obstante, haber obtenido del hecho 18 de la confesión ficta, “la condición de mayoritario del sindicato” (folio 296).

Analizados por la Corte los medios de convicción denunciados por el recurrente como mal apreciados, se obtiene objetivamente lo siguiente: Revisado el texto de la convención colectiva de trabajo (folios 150 al 228), aparece en su artículo 1º, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoce a SINTRAISS “ como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C.S.T.” (folio 153) (el subrayado está por fuera de texto); y en el artículo 3º, se dice que son beneficiarios de dicho acuerdo convencional, “los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales” (ibídem), afiliados al sindicato o que, sin serlo, “no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo)” (ibídem) En cuanto al reparo por la valoración de la convención colectiva (folios 151 a 228), vigente del 1º de noviembre de 1996 al 31 de octubre de 1999, la Sala ya ha expresado que del acuerdo plasmado en el artículo 1º, en concordancia con los preceptos legales allí enunciados, se establece claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupa a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; y que la prueba en comento evidencia que SINTRAISS representó a los trabajadores en la contratación colectiva, en situación aceptada y reconocida expresamente por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no solamente, durante la negociación colectiva, sino también al momento de suscribir la convención colectiva de trabajo, la cual fue resultado del desarrollo del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes.

La Sala en reciente pronunciamiento de febrero 27 de 2004, radicación 21278, precisamente al resolver un caso contra el mismo Instituto edificado sobre supuestos fácticos similares a los presentados en el sub examine, tuvo la oportunidad de analizar el alcance del artículo primero de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINATRAISS, razonando así: “( ) En efecto, el juez de alzada para negar la petición de reintegro consagrada en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, adujo que no reposaba en el expediente prueba de los siguientes supuestos fácticos, que a su vez son los mismos reproches que se le atribuyen: (i) que para la época de la terminación del contrato laboral la organización sindical agrupara a más de la tercera parte de los trabajadores de la entidad, (ii) que el trabajador fuera miembro firmante del acuerdo convencional, y (iii) que el actor se hubiere adherido después de la firma de la convención colectiva de trabajo.

“En relación con el primer reproche, advierte la Sala que, revisado el texto de la convención colectiva (folios 29 a 83), cuya valoración en verdad omitió el ad quem, en ella textualmente se expresa “EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, EL SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SINTRAISS, entidad con personería Jurídica otorgada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, mediante Resolución Nro. 1524 de mayo 31 de 1996,aprobada por el MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el artículo 357 CST y representante de las organizaciones sindicales: ANEC ASOCOLQUIFAR, ASTECO, ASDOAS, ASBAS, ACODIN, ASINCOLTRAS Y ACITEQ, quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT NRO. 87 de 1948 aprobado por la ley 26 de 1976”.(folio 30, subrayado fuera de texto).

“Para la Corte es claro, que del referido texto se desprende sin duda alguna el reconocimiento por el I.S.S. de que la organización sindical SINTRAISS es mayoritaria, y si ello es así, es menester recordar que para demostrar si un sindicato, como en el asunto sub examine, agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores de una entidad, no se requiere de prueba solemne( ) “Sin lugar a dudas, el contenido y aprobación de la cláusula convencional transcrita, indican que SINTRAISS actuó como sindicato mayoritario de conformidad con el artículo 357 del Código Sustantivo del Trabajo, cuyo texto reza: “ART. 357.—Subrogado.

D.L. 2351/65, art. 26. Representación sindical. 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con uno gremial o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mayoría de los trabajadores de dicha empresa.”(subrayado fuera de texto).

“Por su parte, el Decreto 1373 de 1966, reglamentario del Decreto 2351 de 1965, en su artículo 11 dispone que: ” 2. Cuando en una misma empresa coexistiere un sindicato de base con sindicatos gremiales o de industria, la representación de los trabajadores, para todos los efectos de la contratación colectiva, corresponderá al sindicato que agrupe a la mitad más uno de los trabajadores de dicha empresa ( )” (subrayado fuera de texto).

“Pues bien, dichas normas definen claramente que la representación de los trabajadores en la negociación colectiva le corresponde a la organización que agrupe a la mayoría de los trabajadores de la empresa, es decir, a la mitad más uno de los empleados de la entidad; categoría que, como ya se anotó, ostentó SINTRAISS en la contratación colectiva.

“Además, desde el punto de vista probatorio, a quien le incumbía desvirtuar lo registrado en el acuerdo convencional era al Instituto demandado, bien porque para la fecha de retiro del actor el número de trabajadores afiliados al sindicato y el número de trabajadores del I.S.S. no era el mismo, ora porque hubiera variado el número de afiliados de cualesquiera de las otras organizaciones sindicales existentes en la demandada, puesto que la carga de la prueba se desplazó a él, cuando excepcionó. (artículo 177 del C.P.C.); actuación que no desplegó( )”.

Así las cosas, del mismo contenido de la convención colectiva se encuentra probado que SINTRAISS ostentó la calidad de sindicato mayoritario de la entidad, durante su vigencia que según el artículo segundo fue de tres años contados a partir del 1 de Noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 1999. Pero también es cierto, que de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal, “en el proceso se obtuvo la confesión ficta del representante legal de la demandada” (folio 296), la cual versó “sobre la condición de ser mayoritario el sindicato” (ibídem), al exponerse en el hecho 18, “El Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS es un sindicato con carácter mayoritario” (ibídem), hecho que no fue desvirtuado en el proceso por el Instituto demandado.

En efecto, del artículo primero de la convención colectiva de trabajo se colige que SINTRAISS era un sindicato que agrupaba a más de la tercera parte de los trabajadores, pues no existe dentro del proceso prueba en contrario y que la convención colectiva que dicha organización sindical suscribió con el Instituto demandado en 1996, se encontraba vigente para la época de egreso de la actora.

Demostrado tal hecho deviene la aplicación de la convención colectiva de trabajo a favor de la actora por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, el cual consagra que “ Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados”.

Por lo anterior es suficiente concluir que el juez de alzada incurrió en el error de hecho que le atribuye el cargo al haber apreciado de manera indebida el texto convencional referido y pasar por alto lo asentado sobre la valoración de la confesión ficta del representante legal del Instituto demandado en su respuesta dieciocho; pues de haberlo hecho correctamente la conclusión hubiese sido contraria, en el sentido de haber dado por demostrada la calidad de sindicato mayoritario de SINTRAISS, y tal inferencia hubiese llevado a resolución diferente del caso en estudio.

De otra parte, si dentro del proceso se encuentra probada la calidad de trabajadora oficial que ostentó la actora y que el sindicato agrupaba a más de la tercera parte de los trabajadores del I.S.S., ello es más que suficiente para que se le extiendan los beneficios convencionales a la demandante, sin que deba exigirse prueba adicional tendiente a demostrar la “población total de trabajadores, y a la afiliación en todo el país a la organización sindical” (folio 296), por cuanto ya se anotó en la convención colectiva el Instituto demandado le reconoció a SINTRAISS la calidad de sindicato mayoritario a nivel nacional, y porque el debate se centró fue precisamente en que se declarara la condición de trabajadora oficial a la actora.

Por lo dicho, el cargo prospera y por tanto habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en los términos propuestos por el recurrente en la demanda con la que sustenta el recurso extraordinario, en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones de reintegro con pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento del despido y del reconocimiento de intereses a las cesantías, primas extralegales y de auxilio de alimentación pago; y en cuanto condenó al pago de la indemnización por despido y las cesantías, dejándola vigente en cuanto a lo demás según lo pedido; lo que de acuerdo con la sentencia impugnada hace referencia a las condenas por prima de navidad, vacaciones compensadas, aportes a la seguridad social e indexación. En consecuencia, el cargo prospera.

V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Corresponde entonces a la Sala pronunciarse en primer término respecto de las pretensiones principales del reintegro y sobre las inconformidades de los apelantes relativas al fallo de primer grado, para lo cual tomará en consideración que por no haber sido cuestionada en casación, permanece incólume la conclusión de instancia de haber estado las partes unidas mediante una sola relación laboral, “dentro de los siguientes extremos: Del 26 de agosto de 1997, al 31 de enero de 2.000” (folio 295); y que la decisión de terminación “fue repentina” (folio 294), que hace “que se convierta en un despido injusto” (ibídem); pero además, tampoco nada dijo el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en el recurso de apelación. Como quedó dicho, en la prosperidad del único cargo estudiado, dada la calidad de sindicato mayoritario de SINTRAISS demostrada con el texto del acuerdo convencional donde el ente demandado aceptó esa categoría, y ante la ausencia de prueba que desvirtué esa inferencia o reste validez a dicho acuerdo, la misma es aplicable a LUZ MERCEDES BERRÍO GOMEZ.

Sobre este especto, en sentencia del 4 de marzo de 2002 la Corte al resolver un caso, precisamente, contra el Instituto de Seguros Sociales, dijo: “( ) es del caso señalar que la convención colectiva de trabajo celebrada por un sindicato mayoritario, entendido como tal al que agrupe a más de la tercera del total de los trabajadores, se extiende automáticamente a todos los trabajadores de la misma( )”.

En relación con lo expuesto por el Tribunal, para demostrar que la organización sindical era mayoritaria, basta recordar lo que sostuvo esta Sala en las sentencias del 28 de febrero de 2003 Rad. 18253, Agosto 5 de 2003 Rad. No.20458 y septiembre 29 de 2003 Rad. 20868; en esta última dijo: "Con todo quiere la Sala advertir que para demostrarse que un sindicato es mayoritario, no necesariamente debe establecerse a través del censo, pues existen distintos medios de prueba de orden legal a los cuales pueden acudir las partes y el juez”.

Por lo expuesto, partiendo de la inferencia de que la actora ostentó al momento de egreso la calidad de trabajadora oficial, y que para la fecha de la terminación del contrato de trabajo la convención colectiva vigente es la que reposa a folios 151 a 228, habrá de estudiarse si la demandante es acreedora de los beneficios establecidos en dicho acuerdo colectivo suscrito entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –SINTRAISS- (artículos 2, 3, 4, 5 y 6), el cual goza de toda validez en la medida en que en el proceso la demandada no controvirtió o cuestionó su eficacia, prerrogativas dentro de las cuales se encuentra la atinente a la estabilidad laboral a través del reintegro, artículo 5º, (folio 154), prima de servicios, artículo 47 (folio 178), intereses a la cesantía, artículo 62 (folio 185) y el auxilio de alimentación, artículo 51 (folio 181), atendiendo lo que constituye la parte pertinente del petitum de la demanda en el recurso extraordinario.

ESTABILIDAD LABORAL – REINTEGRO – CONSECUENCIAS DEL MISMO. El artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo dispone que cuando el trabajador sea despedido sin justa causa comprobada, de las establecidas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, “No producirá efecto alguno” (folio 154); y en consecuencia el trabajador tendrá derecho mediante sentencia judicial, al restablecimiento de su contrato, “mediante reintegro en las mismas condiciones de empleo que gozaba anteriormente sin solución de continuidad y con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, o a la indemnización prevista en esta Convención a opción del trabajador” (ibídem).

Partiendo del supuesto establecido por el Tribunal, que la demandante fue despedida injustamente, y la súplica de la extrabajadora en cuanto a optar por su reintegro, no existe duda sobre su procedencia y por lo mismo habrá de revocarse la absolución dispuesta por el juez de instancia en este aspecto y en cuanto condenó al pago de la indemnización por despido injusto, y en su lugar, habrá de disponerse el reintegro convencional al cargo que ocupaba al momento del egreso y el pago de las consecuencias económicas legales y extralegales compatibles con éste, dejados de percibir desde el momento de la finalización de la relación laboral hasta que el reintegro tenga ocurrencia. Dado el resultado de las pretensiones, el contenido de la apelación de la parte demandante y las implicaciones que surten de reintegro, la condena impuesta por el Juez de segunda instancia respecto de la cesantía se mantiene, pero se modifica en el sentido de que las mismas deberán ser reconocidas y depositadas en la forma como lo prevé la ley y la convención. Lo atinente con la indemnización por despido, por ser incompatible con el reintegro y no resultar viable, deberá revocarse.

INTERESES DE CESANTIA De acuerdo con el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, la demandante tiene derecho a que se le reconozcan y paguen intereses de cesantía, los cuales deberán ser liquidados “a la tasa del 12% anual sobre el saldo a pagar por concepto de cesantía a 31 de diciembre” (folio 185). Al sostener el Tribunal que conforme “con el salario devengado para esa oportunidad” (folio 297), hechas las operaciones aritméticas para la liquidación del auxilio de cesantía, a 31 de diciembre, éstas ascendían “a un valor de $1.357.500 por todo el tiempo servido” (ibídem); desconociéndose la base salarial para su liquidación, condena que además se mantuvo de acuerdo con el petitum de la demanda de casación, lo cierto es, que los intereses por el tiempo servido corresponden al 12% de esa suma, tal y como lo dispone la norma convencional, para un total de $162.900,oo.

PRIMAS DE SERVICIO Igualmente, atendiendo el alcance de la impugnación y la viabilidad de los beneficios convencionales, ha de estudiarse la procedencia de esta prestación; la cual, de acuerdo con el artículo 47 de la Convención Colectiva de Trabajo, equivale a 15 días de salario en los primeros 15 días del mes de junio y 15 días de salarios en los primeros 15 días del mes de diciembre; para cuya liquidación deberá tenerse en cuenta el salario básico que devengue el trabajador en el cargo que desempeñe entre mayo 30 y el 30 de noviembre y que haya laborado “durante todo el semestre o a una suma proporcional al tiempo trabajado, siempre y cuando sea éste, por lo menos, la mitad del semestre y no hubieren sido despedidos sin justa causa” (folio 179).

Como en instancia quedó definido el salario que se percibió durante la prestación de servicios, como se dijo anteriormente, éste será el salario base para la liquidación de la prestación extralegal implorada. En ese orden de ideas, quedó plenamente establecido, tanto para el juzgado, tal y como se desprende del folio 11 de la sentencia de primera instancia, que la demandante prestó sus servicios a la demandada del 26 de agosto de 1997 al 31 de enero de 2000, tiempo que también confirmó el Tribunal; que el 30 de noviembre de 1997, la demandante devengaba un salario de $456.000,oo; para el 30 de mayo y 30 de noviembre de 1998, e inclusive para el 30 de mayo de 1999, su salario era de $534.000,oo; y para el 30 de noviembre de 1999, éste ascendía a la suma de $ 614.000,oo; correspondiéndole $1.424.666.66 por concepto de primas de servicio por el tiempo comprendido entre el 26 de agosto de 1997 y el 31 de enero de 2000.

AUXILIO DE ALIMENTACION Dispone el artículo 51 del acuerdo convencional, que tendrán derecho al auxilio de alimentación, “los Trabajadores Oficiales que desempeñen los cargos de Ayudantes, Auxiliares, Secretarías, Conductores, Porteros y Técnicos hasta Grado 20, beneficiarios de la Convención” (folio 181); pero además sostiene el citado artículo convenido, que aquellos trabajadores oficiales, “cuya vinculación sea de seis (6) o más horas que laboren en clínicas, en el área Asistencial, de Servicios Generales y como Auxiliares (Recepcionistas), tendrán derecho a que el Instituto les suministre, con una frecuencia habitual, la alimentación gratuita durante su jornada de trabajo.

En este caso no se pagará el auxilio monetario a que hace referencia el inciso anterior” (ibídem). Empero, como la misma disposición enlista los cargos para los cuales se estableció el derecho dentro de los cuales se enuncia el de “auxiliar” sin determinar la clase; y dado que según los contratos suscritos por las partes la demandante desempeñaba el cargo de “ auxiliar de servicios administrativos” y que en los mismos contratos ella se obligaba a prestar sus servicios en “IPS CLINICA LEON XIII ISS.

SECCIONAL ANTIOQUIA” (folios 4, 7, 10, 13, 16, 19, 22, 25) y así coincide con la certificación de folio 28; el no aparecer directamente relacionado el cargo en los determinados en la norma convencional, y carecerse de información que permita establecer si la labor de la demandante en la clínica donde prestaba sus servicios era de seis horas o más, cosa que omitió probar la demandante, trae como consecuencia la improcedencia de la prestación deprecada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de febrero de 2003, en el proceso instaurado por LUZ MERCEDES BERRÍO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto absolvió al demandado de las pretensiones de origen convencional de reintegro con pago de salarios y prestaciones sociales, intereses a las cesantías, primas de servicio y auxilio de alimentación y lo condenó al pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa y la cesantía. NO LA CASA EN LO DEMAS, esto es, en cuanto a lo relacionado con las condenas por primas de navidad, vacaciones compensadas, devolución por aportes en salud y pensión e indexación; y frente a la absolución de las demás pretensiones formuladas en la demanda.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín el 24 de septiembre de 2002, en cuanto absolvió de la petición de reintegro con pago de salarios y prestaciones sociales, intereses de cesantías, y primas de servicio; y lo condenó al pago de la indemnización por despido sin justa causa y cesantías.

En su lugar se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a REINTEGRAR a la señora LUZ MERCEDES BERRIO GOMEZ al cargo que desempeñaba, con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro, acorde con lo estatuido en el artículo 5º del acuerdo convencional.

SEGUNDO: al pago de la suma de $162.900,oo por concepto de intereses sobre la cesantía y de la suma de $1.424.666.66 por prima convencional de servicios.

TERCERO: MODIFICAR la sentencia en cuanto a que las cesantías deberán ser reconocidas y depositadas de conformidad con la ley y convención. Sin costas en el recurso. Las de las instancias serán a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA SECRETARIA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia