CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 21611 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 12 RADICACIÓN No. 21611 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALVARO ALFONSO PARDO GUEVARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 18 de febrero de 2003, en el proceso instaurado por el recurrente contra la sociedad ABONOS COLOMBIANOS S.A. ABOCOL.

ANTECEDENTES Se demandó a la sociedad demandada para que fuera condenada a pagar al demandante la pensión de vejez, conforme lo señala el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, se condene a la accionada a cancelar al Instituto de Seguros Sociales y a favor del actor el valor actuarial correspondiente al periodo de cotización dejado de pagar por la empresa, del 31 de julio de 1963 al 3 de marzo de 1969, como las mesadas pensionales desde el 3 de marzo de 1997 hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asuma y reconozca la pensión de vejez.

Los hechos de la demanda se pueden resumir así: 1) El señor ALVARO ALFONSO PARDO GUEVARA laboró para ABOCOL S.A. por más de veinte años, concretamente entre el 31 de julio de 1963 hasta el 30 de noviembre de 1983; 2) Cumplió la edad de 60 años el 3 de mayo de 1997; 3) Solicitó el 21 de septiembre de 1998 la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales, que le fue negada mediante Resolución 000726 de 1999, con fundamento en que sólo había cotizado 888 semanas, no obstante que la cantidad de semanas que corresponde al tiempo laborado para ABONOS COLOMBIANOS es de 1060 semanas; 4) Ante esa negativa el señor PARDO GUEVARA solicitó al Instituto de Seguros Sociales el certificado de semanas cotizadas por ABOCOL, encontrando que fue afiliado el 3 de marzo de 1969, razón por la que no aparecen acreditadas las semanas comprendidas entre el 31 de julio de 1963 y el 3 de marzo de 1969.

RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad demandada aceptó el tiempo de servicios aducido por la parte actora y se opuso a las pretensiones de la misma argumentando, en síntesis, que las empresas ubicadas en el Departamento de Bolívar sólo quedaron obligadas a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales a partir del 3 de marzo de 1969.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido, transacción, compensación, inexistencia de las obligaciones demandadas, prescripción y cualquier otra que resulte acreditada en el proceso. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 3 de abril de 2002, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena absolvió a la sociedad accionada de todas las pretensiones del demandante, lo cual confirmó en segunda instancia el Tribunal Superior del mismo distrito judicial.

En la decisión recurrida se indicó que el artículo 193 del C.S. del T. modificó la situación planteada en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y en alusión a lo previsto en la primera norma mencionada precisó que desde 1950 la cobertura de los riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales se rige por la ley y por los reglamentos que expida el Seguro.

Anota que en ninguno de los regímenes de transición del Acuerdo 224 de 1966 (artículos 59 a 61) se contempla la posibilidad de que el empleador cotizara por el tiempo anterior a la fecha en que éste acuerdo empezó a regir, de manera que no puede predicarse respecto del mismo la obligación de aportar por los servicios anteriores a su entrada en vigencia y menos a favor de quienes al iniciar su cobertura el ISS tenían menos de 10 años de servicios, como es el caso del actor.

EL RECURSO DE CASACION Persigue que se case totalmente la sentencia impugnada, en la medida que confirmó la decisión absolutoria de primer grado, para que en sede de instancia imponga las condenas solicitadas en la demanda inicial. Con este propósito presentó un cargo único fundado en la causal primera de casación laboral, que tuvo réplica oportuna, en el que denunció por la vía directa la infracción indirecta del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que originó la aplicación indebida de los artículos 193 del C.S. del T. y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

En torno de la violación legal denunciada sostiene que el sentenciador ad quem examinó el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, pero que desechó su aplicación al estimar que fue derogado por el articulo 193 del C.S. del T, luego dejó de aplicarlo, pese a que era del caso hacerlo, configurándose así la infracción directa de este precepto, que a su vez dio lugar a que se aplicaran indebidamente los artículos 193 del C.S. del T. y 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Resalta que la aplicación indebida del artículo 193 del C.S. del T. se evidencia porque la jurisprudencia no ha considerado que esta norma derogó el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, disposición ésta que, señala, alude claramente a la obligación de los empleadores que tenían trabajadores con tiempo de servicios, para que pagaran al Seguro Social el capital constitutivo de las cuotas proporcionales correspondientes, siendo lo cierto que el referido artículo 193 explica el llamado “transito prestacional” del empleador al Seguro Social, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Posteriormente dice que la aplicación indebida de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 se produjo al considerar el Tribunal que los criterios establecidos en estas normas respecto a las pensiones son distintos al establecido en la Ley 90 de 1946. Destaca que tales disposiciones señalan es que los trabajadores con más de 20 años de servicios al iniciar su cobertura el Seguro no están obligados a su afiliación y por tanto se pensionan por cuenta del empleador; los que tenían más de 15 años tienen pensión compartida, y los que tenían más de 10 años al asumirse el riesgo “ingresaran al Seguro Social como afiliados” y en caso de que fueran despedidos injustificadamente tenían derecho a la pensión sanción. LA REPLICA Sostiene que evidentemente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 fue modificado por el artículo 193 del C.S. del T, conforme lo indicó el Tribunal, de manera que conforme a su inciso segundo la cobertura de los riesgos a cargo del Instituto de Seguros Sociales se rige por la Ley y los reglamentos que éste expida.

Agrega que el articulado realmente aplicable en este caso es el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que no contempla en ninguno de sus regímenes la posibilidad de que el empleador cotizara por tiempo anterior al momento de su entrada en vigencia. SE CONSIDERA En torno del tema referente a los trabajadores que tenían menos de 10 años de servicios, para un empleador, a la fecha en que el Seguro asumió en una determinada región el riesgo de vejez, la Corte tiene dicho que la pensión de jubilación en los términos del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo fue concebida como una prestación transitoria a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de Seguros asumiera el riesgo de vejez, pues al tomar a cargo esta contingencia lo hacía de manera concreta y excluyente, dejando sin aplicación en ese territorio las normas del ordenamiento sustantivo laboral que preveían esa misma prestación. Siendo del caso aclarar como lo ha hecho la jurisprudencia que los reglamentos de invalidez, vejez y muerte del Seguro siempre consagraron un régimen de transición del sistema pensional del C. S. del T. en favor de aquellos trabajadores que al momento de asumir el Instituto la cobertura de ese riesgo llevaban laborando para una misma empresa más de 10 años continuos de servicios, con una mayor garantía cuando ese tiempo era superior a 15 años.

No es exacto propiamente que el artículo 259 del C. S. del Trabajo haya modificado el 76 de la ley 90 de 1946, como lo señaló el Tribunal; por el contrario, ambas normas guardan armonía hasta el punto que la primera se limitó a señalar en su numeral segundo, que las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y los reglamentos que dictara el propio instituto.

Sin embargo, la equivocación conceptual referida no tiene ninguna trascendencia en este caso, pues lo cierto es que conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806), en donde textualmente se dijo lo siguiente: “La jubilación prevista dentro del régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 259 del C.S. del T. “Armonizaba esta disposición con las pautas que orientaron la Ley 90 de 1946, que instauró el Seguro Social obligatorio en el país, específicamente con la fijada en el artículo 76, que determinó lo siguiente: "El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.

Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

"En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley.

“Consiguientemente las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de esta contingencia en una determinada región, en la forma prevenida por la Ley y sus estatutos, teniendo en cuenta naturalmente el régimen de transición aplicable a los trabajadores que llevaban más de 10 años de servicios para un mismo empleador cuando el Seguro tomaba la cobertura de esta prestación, de acuerdo a lo normado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 antes trascrito.

“La Sala al estudiar el denominado régimen de transición del C.S. del T. al previsto para el Seguro Social, en un caso análogo al que ahora se examina explicó: "Parte importante del régimen prestacional del C.S. del T. fue prevista de manera transitoria hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera tales contingencias según lo indicado expresamente en ese sentido por los artículos 193 y 259 del Código mencionado en armonía con lo previsto por la Ley 90 de 1946 que instituyó el Seguro Social Obligatorio en el país, correspondiendo este principio a la filosofía que orienta al legislador colombiano en el campo de la seguridad social de los trabajadores particulares el cual se encuentra reflejado en el artículo 12 de la ley 6a. de 1946 que también fue aplicable a los trabajadores del sector privado.

"Por esta razón, de acuerdo con el C.S. del T., las pensiones de jubilación sólo siguen a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social asume la responsabilidad de tal riesgo en una determinada región del país, en la forma prevenida por la ley en sus estatutos, pero una vez ese Instituto toma a su cargo esa contingencia lo hace de manera concreta y excluyente, dejando sin aplicación en ese territorio las normas del ordenamiento sustantivo laboral que prevén esta misma prestación, no obstante lo anterior, los reglamentos de invalidez, vejez y muerte del Seguro siempre han consagrado un régimen de transición del sistema pensional del C.S. del T. al que esa entidad regula en favor de aquellos trabajadores que al momento de asumir el Instituto la cobertura de ese riesgo llevan laborando para una misma empresa más de 10 años continuos de servicios con una mayor garantía cuando ese tiempo es mayor de 15 años (artículos 76 de la Ley 90 de 1946, 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de 1966 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990)".

Sentencia de 13 de agosto de 1992 (Rad. 5162). Posteriormente la Sala también dijo: "En el caso que se examina no se discute que el trabajador comenzó a laborar para la empresa demandada a partir del 16 de mayo de 1957 y hasta el día 26 de abril de 1983 de donde se desprende que para el primero de enero de 1967, fecha en la que el Seguro Social comenzó a cubrir el riesgo de vejez y a partir de la cual fue inscrito el demandante a ese Instituto, aquél no había cumplido 10 años de servicios para la empleadora, encontrándose entonces demostrado de esta manera que el ad quem se rebeló contra las disposiciones legales reguladoras del régimen de transición vigentes a la terminación de la relación laboral al condenar a la demandada a pagar una pensión compartida de jubilación dado que ésta solo tiene lugar según los artículos 60 y 61 del acuerdo 224 de 1966 cuando el trabajador tiene cumplidos 15 años continuos o discontinuos de servicios para la misma empresa en el momento en que el Seguro comienza a cubrir el riesgo de vejez o con diez años de labores cuando se trata de un despido sin justa causa, de lo cual se extrae que no hay pensiones compartidas con menos de 10 años de servicios al momento de iniciar su cobertura el Seguro.

“Es claro por lo tanto que en el asunto de los autos el Tribunal Superior transgredió las disposiciones legales que preceptuaron que para trabajadores como el actor, con menos de 10 años de servicios en el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez, la jubilación dejó de estar a cargo del empleador, de manera que el cargo es fundado y prospero y por ende se impone el quebranto del fallo impugnado en tanto condenó a la empresa Coltejer S.A al pago de una pensión jubilatoria a favor del demandante.

“En sede de instancia bastan las razones expuestas para concluir que al actor no le asiste el derecho a la pensión jubilatoria por retiro voluntario a cargo de Coltejer S.A, pues se reitera que ingresó al servicio de la accionada el 3 de junio de 1957, vale decir que el 1 de enero de 1967, cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, no contaba con diez años de servicios, de manera que su pensión jubilatoria ha de ceñirse al régimen del Seguro.

Debe, entonces, confirmarse íntegramente el fallo de primera instancia”. Así mismo, en sentencia del 23 de mayo de 2001, radicación No. 15463, esta Sala de la Corte expresó: “( ) Aparte de ello, es de advertir que el impugnante coincide con el Tribunal en cuanto a la vigencia de la pensión que reclama, ya que claramente sostuvo que "la pensión por retiro voluntario rigió por espacio de 10 años y solo para los trabajadores que en esa fecha (desde que el I.S.S. asumió los riesgos a cargo de los empleadores) llevaban, por lo menos, 10 años de servicios a la empresa" (folio 10).

“Y aun cuando afirmó que nada se dijo acerca de la situación de las personas que, como sostuvo es su caso, al momento de asumir el Instituto de Seguros Sociales el riesgo de vejez llevaban menos de 10 años de servicio, de allí no se puede concluir, como él lo afirma, que para ellas subsistiera el derecho a la pensión de jubilación por retiro voluntario a cargo del empleador, pues, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte, los patronos fueron subrogados por tal entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación. “Así se explicó en la sentencia del 8 de noviembre de 1979, en la que se dijo: "Pero ese amparo no se extiende para esos mismos trabajadores a un tiempo superior a los dichos 10 años, por las razones expresadas; ni comprende a los que llevaran menos de 10 años de servicios en la fecha en que el instituto inició la asunción del riesgo de vejez ni a los que empezaron a trabajar con posterioridad, pues para ellos rigen las disposiciones generales.

El Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario, por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad. Si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él, y sólo él, debe correr con las contingencias de su personal comportamiento".

“En esa misma sentencia se dijo más adelante: "Los demás trabajadores, o sea aquellos que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían completado 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del Reglamento.

Y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar pensión de jubilación, transformada en pensión de vejez, por virtud de esos mismos preceptos y de conformidad con las previsiones de los artículos 72 y 76, inciso 1º, de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo ( )" (G. J., Tomo CLIX, primera parte, pág. 581).

No acredita, en consecuencia, la acusación que el juzgador de segundo grado haya incurrido en la violación legal denunciada. El cargo por tanto no prospera. Las costas son de cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 18 de febrero de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso seguido por ALVARO ALFONSO PARDO GUEVARA contra ABONOS COLOMBIANOS S.A. ABOCOL.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE