CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PROCESO No 21594 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 045 Bogotá D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004). VISTOS Mediante sentencia del 5 de febrero de 2001, el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá condenó a SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE por el delito de concusión, a la pena principal de cuatro (04) años de prisión, a multa por valor de 50 salarios mínimos legales mensuales, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de cuatro (4) años; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Al desatar la apelación interpuesta por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 21 de mayo de 2003, confirmó la decisión impugnada, y negó al procesado la prisión domiciliaria. En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE.

HECHOS En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá relató los acontecimientos delictivos de la siguiente manera: “El 17 de marzo de 1997, a la Dirección de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación llegó un anónimo donde se alertaba acerca de funcionarios inescrupulosos adscritos a la Secretaría Distrital de Salud, Hospital de Kennedy 29 P.N.A�., suministrando algunos nombres entre los que figura el de Simón Suárez Manrique de los que se dice que no obstante en aquella época encontrarse vigente “el decreto ley antitrámites”, continuaron desarrollando visitas a los establecimientos comerciales presionando a sus propietarios para la obtención de la licencia sanitaria a la vez que se ofrecían para adelantar los trámites necesarios para ello, por una cantidad de dinero que debían cancelar inmediatamente o de lo contrario procederían a sellar el establecimiento.

De manera particular, en el escrito referenciado se menciona a los comerciantes Segundo Álvaro García Camacho y Mariela Carvajal como dos de las víctimas del accionar ilícito de Simón Suárez Manrique en su condición de promotor de saneamiento ambiental en la UPA 68, por cuyo comportamiento, su superior inmediato ha recibido innumerables quejas de la comunidad sin que hubiese sido posible oficializarlas.” (Folio 23 cdno. Tribunal).

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en copia del escrito anónimo que fue enviado a la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía 195 Seccional de Bogotá adelantó averiguación preliminar, en la cual obtuvo la identificación de los empleados del Hospital de Kennedy presuntamente involucrados, y los testimonios de algunos comerciantes afectados. 2.

Más adelante, el 10 de julio de 1997, la misma Fiscalía Delegada abrió formal investigación y dispuso vincular mediante indagatoria a Luis Francisco Pedraza Siabato, Clemente Zabala Devia y SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE�. 3. Al resolver la situación jurídica provisionalmente, la Fiscalía 195 Seccional de Bogotá adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, en proveído del 4 de marzo de1999, afectó a los tres vinculados con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presuntos coautores de concusión; y les negó la libertad provisional; pero sustituyó la detención preventiva por domiciliaria.

(Folio 66 cdno. 1) 4.El defensor de SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE apeló la anterior resolución; y la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 4 de junio de 1998, confirmó la medida de aseguramiento, disponiendo además la ruptura de la unidad procesal, por ausencia de conexidad, para que cada uno de los implicados fuera investigado separadamente.

(Folio 4 cdno. Fiscalía 2ª instancia) 5. En atención a lo dispuesto en el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, con resolución del 24 de noviembre de 1998, la Fiscalía instructora concedió libertad provisional a SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE, por haber transcurrido más de 120 días de detención física sin que se hubiese calificado el sumario.

(Folio 173 cdno. 1). 6. Después de recaudar pluralidad de pruebas, el funcionario instructor cerró la investigación, el 5 de abril de 1999. (Folio 229 cdno. 1) 7. Vencido el término para alegar de conclusión, la Fiscalía 195 Seccional de Bogotá calificó el mérito del sumario, el 6 de julio de 1998, profiriendo resolución de acusación contra SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE por el delito de concusión. (Folio 249 cdno. 1) 8.

El defensor apeló la resolución acusatoria, pero ésta fue confirmada íntegramente, el 25 de octubre 1999, por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá. (Folio 17 cdno. Fiscalía 2ª instancia) 9. Adelantada la fase de la causa, y después de finalizar la audiencia pública, mediante sentencia del 5 de febrero de 2001, el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá condenó a SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE por el delito de concusión, a la pena principal de cuatro (4) años de prisión; revocó la libertad provisional que se había otorgado por vencimiento de términos, le negó la condena de ejecución condicional, profirió orden de captura en su contra; y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 123 cdno. 7) 10.

Al resolver la apelación interpuesta por el defensor del procesado, con fallo del 21 de mayo 2003, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia; y negó a SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE la prisión domiciliaria, tema del que no se ocupó el A-quo. (Folio 23 Cdno. Tribunal). 11. El defensor de SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE interpuso el recurso extraordinario de casación que resuelve la Sala en este proveído.

LA DEMANDA Cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá propone el libelista. Dos con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad; y dos con arreglo a la causal primera ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial.

PRIMER CARGO: NULIDAD El libelista acusa la sentencia del Tribunal Superior por haberse dictado en un proceso viciado de nulidad, por errónea denominación del delito endilgado, puesto que SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE fue acusado por concusión, cuando ha debido serlo por tráfico de influencias para obtener favor de servidor público. En consecuencia, solicita se declare la invalidez de las diligencias, a partir de la resolución de acusación, por vulneración al debido proceso y del derecho a la defensa.

Luego de referirse a la génesis de la investigación penal, recuerda que al tiempo de los acontecimientos, en virtud del Decreto 2150 de 1995 (Supresión de Trámites en la Administración Pública) ya no se exigía licencia de funcionamiento para los establecimientos destinados a la venta de productos alimenticios, sino una serie de requisitos diversos que se establecían a través de un “concepto sanitario” emitido por un visitador de sanidad, previo el diligenciamiento de un cuestionario de autodiagnóstico, como el que tramitó el señor Segundo Álvaro García Camacho, propietario de un asadero de pollos, el 16 de mayo de 1996.

Alude a los testimonios de Jorge Alberto Gómez Maya, Jefe de Riesgos de Consumo del Hospital de Kennedy; de María Victoria Rozo de Botero, Jefe del Grupo de Factores de Riesgos del Ambiente de la misma entidad; y de Segundo Álvaro García Camacho, para explicar cómo, desaparecida la licencia de funcionamiento, era suficiente una acta de visita con el visto bueno del superior inmediato, para que el establecimiento abierto al público pudiera operar, y que las condiciones de higiene se controlaban con visitas periódicas.

Con base en lo anterior, concluye que SUÁREZ MANRIQUE no acudió al asadero de García Camacho por su propia voluntad, con el fin de solicitarle dinero, o extorsionarlo, sino que fue asignado como visitador por sus superiores; y que pese a todas las falencias sanitarias detectadas, el establecimiento comercial siguió funcionando, lo que descarta la supuesta exigencia de dinero sobre la que se ha cimentado el delito de concusión. Recuerda que la primera visita al asadero de pollos se llevó a cabo el 3 de junio de 1996; que se hicieron las recomendaciones a que hubo lugar, las que no fueron acatadas, aunque para el mismo efecto se realizaron otras visitas; y que sólo hasta el 12 de junio de 1997 se reunieron todos los requisitos para la aprobación del concepto sanitario.

Asegura que si a pesar de las precarias condiciones de higiene el negocio seguía abierto al público antes del 12 de junio de 1997, ello demostraba precisamente la inexistencia de presiones, exigencias de dinero, o amenazas del visitador contra el comerciante, quien por demás, podía interponer el recurso de reconsideración, y no lo hizo. Y que, como no se exigía más que un carné donde se acreditara la idoneidad en la manipulación de alimentos, documento que debía suscribir el superior funcional del visitador, si pese a las deplorables condiciones sanitarias el local seguía abierto al público, lo que podía ocurrir era que el visitador ejerciera tráfico de influencias frente al superior funcional, encargado de expedir el carné y de resolver la reconsideración. SEGUNDO CARGO De modo subsidiario, el reproche se hace consistir en errores de hecho por falsos juicios de existencia y de identidad en la apreciación probatoria, los cuales produjeron como resultado la condena de SUÁREZ MANRIQUE, cuando lo correcto era absolverlo en aplicación del principio in dubio pro reo. 1.

Afirma que el Tribunal Superior distorsionó el testimonio de Segundo Álvaro García, quien relata que le dijo al procesado, cuando lo visitó en su negocio, que “si podía echarle una mirada al o que hacía falta para ver si algunas cosas no eran necesarias para yo poder hacerle los arreglos que fueran estrictamente necesarios. El me dijo que sí pero que tenía que darle la suma de $ 90.000,oo.” Que él le ofreció $ 25.000, porque no tenía más, que el visitador no los aceptó, y “el dijo que no que eran los noventa mil o nada, que tenía quince días para hacerle los arreglos al negocio, que volvía dentro de quince días.” Al apreciar dicha prueba, dice el censor, el Tribunal Superior sostuvo que “en evidente abuso del cargo y de las funciones que debía desarrollar, exigió al comerciante Segundo Álvaro García el pago de una suma de dinero -$ 90.000,oo-, para expedir, de manera irregular, un concepto que estaba obligado a dar para la obtención de la licencia de funcionamiento del asadero de pollos”; y más adelante que “cobró al denunciante para expedirle un concepto favorable no obstante las deficiencias sanitarias que presentaba el local comercial.” Encuentra alterada la declaración del afectado en dos aspectos.

Primero, porque la licencia sanitaria ya no se exigía; y, segundo, porque la supuesta solicitud de dinero no fue para emitir un concepto favorable, sino para que el comerciante realizara sólo algunas reparaciones, y no todas las que eran necesarias; pero esto tampoco hubiese podido hacerse, porque en el acta de visita, notificada al declarante, se anotaron todas la deficiencias del establecimiento. 2.

Hace recaer un error de hecho sobre la ampliación de indagatoria de SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE, en cuanto aseguró que eran muchas las irregularidades del establecimiento abierto al público, pese a las cuales no tuvo ninguna consecuencia negativa, como multa o sellamiento; que escribió todas las deficiencias en el acta de visita, que el señor Segundo Álvaro García leyó, y después de hacerlo se mostró irritado porque “le había escrito muchas deficiencias y algunas de ellas no las consideraba como importantes.” A continuación alude a las múltiples visitas practicadas al establecimiento comercial, a partir del 26 de junio de 1996, sin que su propietario hubiese aplicado correctivos, hasta que finalmente hizo los arreglos, al punto que sólo el 12 de junio de 1997 se conceptuó favorablemente.

Se queja porque el Tribunal Superior otorgó credibilidad a Segundo Álvaro García, cuyo dicho no es avalado por otros testigos; sin reparar en su constante incumplimiento de las normas de higiene, de donde hubiese deducido que la concusión no existió, y que más bien hubo permisividad por parte de la administración en el caso del asadero de pollos. 3.

El falso juicio de existencia lo refiere a los testimonios de Idelfonso Rojas Romero (comerciante de comidas rápidas) y Clemente Zabala Devia (funcionario de sanidad), pruebas que el Tribunal Superior dejó de considerar “pese a que arrojaban claridad sobre el asunto, más exactamente, en lo relacionado con el incumplimiento de normas por parte de los dueños de los establecimientos”; y máxime que Zabala Devia fue maltratado mientras cumplía sus labores, hasta que tuvo que acudir a la Policía, lo cual pone de presente el irrespeto a la autoridad, el desconocimiento de las recomendaciones y la falsificación de licencias.

Encuentra importante la omisión del A-quo, pues si hubiese valorado esas declaraciones habría advertido el enfrentamiento entre particulares y funcionarios, y la ocultación de la verdad por parte de los comerciantes. TERCER CARGO Se trata de una nulidad parcial que recae sobre la sentencia de segunda instancia porque el Tribunal Superior excediendo sus funciones, motu propio, negó la prisión domiciliaria, pese a que el Juez Cuarenta Penal del Circuito en la decisión de primer grado no hizo pronunciamiento alguno respecto a ella.

De ese modo, dice el censor se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, puesto que era al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad a quien le correspondía resolver sobre ese asunto, lo cual hubiese respetado el principio de la doble instancia. Solicita a la Corte declarar nulo el numeral segundo de la sentencia de segundo grado, en cuanto negó la prisión domiciliaria, por no haber sido objeto de apelación ni de pronunciamiento por el A-quo.

CUARTO CARGO En subsidio del anterior, postula la incursión en errores de hecho por falsos juicios de existencia en que habría incurrido el Tribunal Superior “en el estudio de las pruebas que a la postre lo llevaron a negar la prisión domiciliaria” por el factor subjetivo. Se refiere a las actas de visita al asadero de pollos, para destacar una y otra vez que el establecimiento conllevaba alto riesgo epidemiológico; asegura que el propietario del negocio no sufrió detrimento patrimonial ni moral, porque no fue inducido ni constreñido a hacer algo; y que si la acusación es por haber solicitado dinero, el reproche debe ser menos severo porque “solicitar” no comporta la utilización de ningún medio violento ni engañoso.

Extiende la queja a la omisión de ampliación de indagatoria de SUÁREZ MANRIQUE, de la que se extrae su origen humilde y responsable; y a que no se tuvo en cuenta el comportamiento procesal del mismo, quien siempre compareció y estuvo presto a atender los requerimientos de las autoridades, sin dilatar el proceso ni manipular la prueba. Las anteriores omisiones, explica el censor, llevaron al Ad-quem a inaplicar los artículos 1° (dignidad humana), 3° (necesidad, proporcionalidad y racionalidad de la sanción) y 4° (funciones de la pena) del Código Penal vigente, y por ello negó al procesado la prisión domiciliaria.

Solicita a la Corte casar la sentencia y que en su lugar conceda prisión domiciliaria a SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada Para la Casación Penal aborda los cargos en el orden de postulación, y en todos los casos destaca insalvables defectos de estructura y de contenido, que les impiden prosperar; por lo cual solicita a la Cote no casar el fallo impugnado.

SOBRE EL PRIMER CARGO De manera principal, el censor pretende se declare la nulidad de lo actuado, desde la resolución de acusación, por error en la denominación jurídica de la conducta imputada, toda vez que no se trata de concusión, sino de tráfico de influencias para obtener favor de servidor público. En criterio del la Delegada, aunque la vía de ataque fue correctamente seleccionada, el libelista no demostró que el Ad-quem hubiese incurrido en algún error de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, sino que orientó su esfuerzo a tratar de convencer que su punto de vista es el acertado.

Sin embargo, afirma que el tráfico de influencias para obtener favor de servidor público no se estructura en el presente asunto, puesto que ese delito, que contemplaba el artículo 147 del Código Penal anterior, exigía la intervención del particular que daba o prometía el dinero a cambio de la influencia; situación que no converge en el caso que se examina, puesto que el señor Segundo Álvaro García, dueño del establecimiento comercial (asadero de pollos), no hizo un pacto con el implicado, ni ofreció ni prometió dádiva alguna, sino que el procesado, sin mencionar influencias, le exigió la suma de $ 90.000, a cambio de no reportar la multiplicidad de fallas detectadas en materia de higiene y de permitir que sólo corrigiera algunas de ellas.

SOBRE EL SEGUNDO CARGO En modo subsidiario el censor denuncia que el Tribunal Superior incurrió en falsos juicios de identidad y de existencia, motivo suficiente para solicitar se case el fallo y se absuelva al procesado, concediéndole el beneficio de la duda. Con relación al testimonio de Segundo Álvaro García, dueño del establecimiento comercial visitado, observa la Delegada que el libelista critica las contradicciones en que incurre el declarante, en cambio de referirse a algún error de apreciación que hubiese cometido el Tribunal Superior, más aún, cuando sin importar la razón de la solicitud del dinero, ello comportaba el abuso de la función del servidor público.

Lo importante, en criterio de la Procuradora Delegada, es que el dinero se exigió para que el comerciante sólo corrigiera algunas fallas de higiene, cuando tenía que enmendarlas todas; de ahí que no es trascendente que el Tribunal Superior hubiese mencionado que la solicitud era a cambio de un concepto favorable para el negocio, o que era a cambio de una licencia de funcionamiento –documento ya abolido por la ley antitrámites-.

Sobre la ampliación de la indagatoria de SUÁREZ MANRIQUE, y sobre las actas de visita, que en el cargo se mencionan como supuestamente tergiversadas, sólo se observa la inconformidad del casacionista con la convicción que obtuvo el juzgador, sin que tal descontento sea correlacionado con alguna clase de error en la apreciación de esa prueba.

En cuanto al error de hecho por falso juicio de existencia sobre las declaraciones de Idelfonso Rojas Romero (vendedor de comidas rápidas) y Clemente Zabala Devia (empleado de sanidad), que no fueron mencionados en el fallo, ninguna relevancia encuentra la Delegada, pues nada dicen respecto de la concusión endilgada a SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE, y por el contrario, enseñan que los comerciantes eran dados a incumplir las normas sanitarias, situación que desde ningún punto de vista autorizaba a los servidores públicos a exigirles dinero.

SOBRE EL TERCER CARGO El casacionista reclama la declaratoria de nulidad de la sentencia de segunda instancia, porque el Tribunal Superior negó la prisión domiciliaria a SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE, pese a que al respecto nada dijo el Juez Penal del Circuito. Recuerda que el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito profirió la sentencia el 5 de febrero de 2001, antes de que entrara a regir el nuevo Código Penal; y que el fallo de segundo grado fue expedido el 21 de mayo de 2003, ya en vigencia del actual régimen.

Así, teniendo en cuenta que el Código Penal derogado no contenía la prisión domiciliaría como alternativa a la reclusión en una cárcel, el Juez de primer grado no podía referirse a ese instituto; por lo cual, el Tribunal Superior al estudiar la favorabilidad, por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, que empezó a regir el 25 de julio de 2001, bien podía estudiar lo pertinente, sin que ello constituya reforma en lo peor, ni comporte irregularidad que amerita invalidar el fallo.

SOBRE EL CUARTO CARGO Subsidiariamente, el libelista postula un error de hecho por falso juicio de existencia sobre las pruebas que condujeron a la negación de la prisión domiciliaria, entre ellas las actas de visita al establecimiento comercial y la intervención del procesado en la audiencia pública. A tal proposición el Ministerio Público replica que no ha podido plantearse un falso juicio de existencia por omisión, toda vez que en modo evidente las pruebas sobre las cuales se basó la negativa de la prisión domiciliaria fueron apreciadas detalladamente; no sólo en la sentencia de primer grado, que se integra a la de segunda instancia como una unidad inescindible; sino también por el Ad-quem, siendo, por tanto, imprescindible la postulación de falsos juicios de identidad o falsos raciocinios, ejercicio que tampoco emprendió el libelista, quien, contrariamente a la lógica casacional se manifestó libremente, igual que en las instancias.

Por lo anterior, solicita a la Sala no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste a la Procuradora Delegada cuando advierte que el libelo fue estructurado de manera diversa a la que exige la lógica casacional, y que en cada uno de los cargos incurre en desaciertos esenciales, que les restan toda posibilidad de prosperar.

En atención al principio de prioridad que gobierna el recurso extraordinario, se analizarán inicialmente los cargos primero y tercero, que versan sobre posibles nulidades. SOBRE EL PRIMER CARGO: Nulidad por error en la calificación jurídica de la conducta punible. En criterio del casacionista, existió un error en la calificación jurídica otorgada a la conducta que desplegó el procesado, puesto que no se trataba de concusión, sino de tráfico de influencias de servidor público. 1.

El artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente al tiempo de la calificación del mérito del sumario en el presente asunto, señalaba los requisitos formales de la resolución de acusación, y específicamente, en el numeral 3°: “La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”, lo que limitaba al Juez para efectos de congruencia. Acorde con aquella normatividad, reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha indicado que el error en la calificación jurídica, cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por violación directa de la ley sustancial, o bien por violación indirecta, demostrando en el último caso errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.

Ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba de tráfico de influencias de servidor público, en lugar de concusión, la controversia gira en torno de la ubicación de la conducta en el Código Penal anterior, en diferente capítulo de aquel por el que se profirió sentencia. En este caso, en vigencia del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía sosteniendo que se presentaba un error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección implicaba volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación. Así, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que aún en el último evento, la demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta endilgada debe emprenderse con arreglo a la técnica que gobierna la causal primera; bien por violación directa de la ley sustancial, demostrando que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley; o bien por violación indirecta, cuando el problema subyace en la errónea apreciación de las pruebas.

Con todo, la Sala debe recordar que el nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, toda vez que tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta). 2.

En síntesis, para fundamentar la nulidad propuesta, era imprescindible que el libelista demostrara que el fallo es violatorio de la ley sustancial, directa o indirectamente, quedando a su cargo la obligación de ilustrar tal aserto, seleccionando uno de los diferentes caminos que la causal primera contempla y desarrollarlo con la técnica inherente al recurso extraordinario.

En la demanda que se examina es evidente que el reproche tiende a cuestionar el fundamento probatorio de la decisión, siendo entonces obligatorio para el censor demostrar que el Tribunal violó indirectamente la ley sustancial, por incurrir en error de derecho (falso juicio de legalidad) o por el influjo de alguno de los errores de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad, o falso raciocinio).

Como ese deber no se cumplió, sino que todo el discurso se desenvuelve en la particular visión del asunto según el interés de la defensa, el cargo carece de ilustración suficiente, de suerte que no sale avante. 3. En efecto, analizando el presente asunto desde la anterior óptica son varias las críticas que pueden hacerse a la fundamentación del cargo, y que conspiran contra su prosperidad.

El censor menciona los testimonios de Jorge Alberto Gómez Maya, Jefe de Riesgos de Consumo del Hospital de Kennedy; de María Victoria Rozo de Botero, Jefe del Grupo de Factores de Riesgos del Ambiente de la misma entidad; y de Segundo Álvaro García Camacho, propietario del asadero de pollos en cuestión, no para resaltar la incursión del Tribunal Superior en algún error de hecho o de derecho, sino con el fin de reforzar su idea según la cual desaparecida la licencia de funcionamiento, era suficiente una acta de visita con el visto bueno del superior inmediato; todo para sostener a continuación, como aporte de su propio criterio, que si el establecimiento no llenaba las condiciones exigidas por saneamiento ambiental y pese a ello continuaba abierto al público era porque el visitador (en este caso el procesado) podía ejercer influencia sobre su superior inmediato para que expidiera el carné que acreditaba la realización de un curso sobre la manipulación de alimentos, documento que sustituyó a la licencia de funcionamiento.

De ahí que, cada vez que el censor invoca las actas de visita e insiste en resaltar la falta de higiene del establecimiento, lo hace, no con el fin de demostrar la violación indirecta de la ley sustancial, sino de interpretar las pruebas a la medida de su apreciación personal, la cual pretende anteponer sobre el raciocinio del Juez colegiado.

En cambio, el censor no niega, no refuta, ni desconoce la solicitud de dinero, 90.000 pesos concretamente, por parte de SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE a Segundo Álvaro García, elemento central de la concusión; únicamente se empeña en quitar a dicha solicitud cualquier matiz de presión o exigencia constreñida, para sustentar su idea según la cual la conducta se adecúa en el punible de tráfico de influencias y no en aquel delito.

En este orden de ideas, el cargo no tiene aptitud para demostrar que hubiese existido error en la calificación jurídica, y por ello no prospera. SOBRE EL TERCER CARGO: Nulidad parcial del fallo de segundo grado Desde el punto de vista del censor, el Tribunal Superior transgredió el debido proceso y socavó el derecho a la defensa, cuando en el fallo avanzó hasta negar la prisión domiciliaria, cuando ese tema no fue abordado por el Juez Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá, ni se incluyó entre los aspectos que dieron lugar a la apelación. 1.

Al contrastar las afirmaciones del libelista con la realidad jurídico procesal se aprecia lo siguiente. La sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá el 5 de febrero de 2001 y dicha decisión se sujetó por entero a la normatividad anterior, contemplada en el Código Penal de 1980 y en el Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.

El nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, y el nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 600 del mismo año, publicados en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, empezaron a regir un año después, o sea a la primera hora hábil del día 25 de julio de 2001. El Tribunal Superior de Bogotá profirió la sentencia de segundo grado el 21 de mayo de 2003, bajo la égida del nuevo régimen penal y procesal penal. 2.

La sucesión de leyes penales en el tiempo antes que se expidiera la decisión de segundo grado tornaba obligatorio para el Ad-quem, por mandato del artículo 29 de la Constitución Política, estudiar la situación del procesado desde la perspectiva de la favorabilidad. El Código Penal derogado no contemplaba el instituto jurídico de la prisión domiciliaria; en cambio, el estatuto que ahora rige, en su artículo 38, introdujo la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Siendo la prisión domiciliaria una posibilidad menos gravosa para el procesado que su reclusión en una cárcel o penitenciaría convencional, era imperativo que el Tribunal Superior se ocupara del asunto, sin que ello comporte irregularidad de ninguna especie; y menos conlleva a la declaratoria de nulidad parcial del fallo, aunque por sustracción de materia, ese tema no hubiese sido incluido en la agenda de la apelación contra la sentencia de primera instancia. 3.

En particular, como quiera que a SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE le fue negada la condena de ejecución condicional por el Juez Penal del Circuito, era necesario explorar si respecto de él convergían los requisitos objetivos y subjetivos exigidos para la concesión de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 del Código Penal vigente; precepto nuevo y a todas luces más favorable en comparación con los que determinaban exclusivamente el confinamiento intracarcelario; y que hubiese tocado aplicar retroactivamente, por obligación Superior, en caso de encontrar acreditadas las condiciones que lo tornan factible. 4.

En ese orden de ideas, no asiste razón al casacionista cuanto afirma que se desconoció el debido proceso y que se menguó el derecho a la defensa de SUÁREZ MANRIQUE; por el contrario, el principio de favorabilidad forma parte del debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política; y al negarle la prisión domiciliaria, no se hizo más gravosa la situación de aquél, toda vez que ya se le había negado la condena de ejecución condicional, y al no encontrar satisfechos los requisitos para concederle la prisión domiciliaria, se dejó vigente la negativa de ese subrogado, lo cual en nada desmejora las condiciones del cumplimiento de la pena con relación a la manera como fueron decididas en la sentencia de primer grado. 5.

El cambio de legislación ocurrió antes de que se profiriera la sentencia de segunda instancia, y, por supuesto, antes que el fallo quedara ejecutoriado. Por tanto, no asiste razón al libelista cuando afirma que la eventual aplicación de la ley más favorable competía en exclusiva al Juez de Ejecución de Penas y Medias de Seguridad. Como la sentencia de segundo grado aún no había sido emitida, era el Tribunal Superior la autoridad competente para analizar en el propio fallo la viabilidad de aplicar alguna de las nuevas normas por favorabilidad.

En esas precisas condiciones, no resultaba jurídico ni razonable aplazar la eventual aplicación de la normatividad favorable, como la prisión domiciliaria, hasta cuando adquiriera competencia el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, vale decir, hasta cuando el fallo quedara ejecutoriado; pues, de ser así, la posibilidad real de beneficiar al procesado se dilataría en el tiempo por periodos inciertos y muchas veces prolongados, como habría ocurrido precisamente en este caso, donde el recurso extraordinario enerva el tránsito a cosa juzgada del fallo.

Así las cosas, la censura no sale avante. SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Falsos juicios de identidad y de existencia Como se demostrará a continuación, aunque el casacionista intenta verificar los pretendidos errores de hecho por falsos juicios de existencia y de identidad en la apreciación probatoria, culmina proponiendo un nuevo y generalizado debate probatorio, y al término de ese ejercicio concluye que no era factible condenar a SUÁREZ MANRIQUE por el delito de concusión, puesto que subsisten dudas insalvables. 1.

El Tribunal Superior al referirse al testimonio de Segundo Álvaro García, dedujo de esa prueba que SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE le solicitó el dinero a cambio de rendir concepto favorable o para expedirle la licencia de funcionamiento. Es cierto, como afirma el libelista, que la inferencia del Ad-quem no es acertada, puesto que al tiempo de los hechos ya no se exigía licencia de funcionamiento, sino un carné que acreditaba la realización de un curso de manipulación de alimentos; y porque el dinero le fue exigido al comerciante para permitirle efectuar solo unos ajustes sanitarios al negocio y no todos los que el establecimiento ameritaba.

Sin embargo, ese equívoco del Tribunal Superior no alcanza a constituir un falso juicio de identidad trascendente, puesto que con licencia o sin ella, lo cierto es que el procesado SUÁREZ MANRIQUE abusando de su cargo o de sus funciones solicitó al comerciante la suma de $ 90.000, conducta que de suyo constituye el delito de concusión; y esa solicitud en modo alguno fue negada o refutada por el libelista, de suerte que en lo esencial el testimonio de Segundo Álvaro García no fue distorsionado. 2.

El censor tampoco logra demostrar que el Tribunal Superior alteró la ampliación de indagatoria de SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE, en cuanto aseguró que eran muchas las irregularidades del establecimiento abierto al público, pese a las cuales no tuvo ninguna consecuencia negativa, como multa o sellamiento; y que escribió todas las deficiencias en el acta ve visita, como si quisiese enseñar que todo el procedimiento fue ajustado a la legalidad.

Debe recordase que el delito de concusión no exige para su adecuación típica ningún resultado específico, pues basta que “el servidor público abusando de su cargo o funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebida, o los solicite”, con voluntad y conocimiento para que esa conducta punible pueda imputarse a su autor.

Es así que, si no se aplicaron multas, si no se ordenó cerrar el establecimiento, sino que el negocio siguió funcionando pese a todas las irregularidades, tal estado de cosas en nada desdibuja la atribución del punible a su autor, en tanto ni siquiera intentó desvirtuarse la solicitud del dinero. 3. Ahora bien, si el Tribunal Superior otorgó credibilidad a Segundo Álvaro García, aunque su declaración no es respaldada por otros testigos, esa manifestación de la sana crítica de la Corporación por sí sola no comporta ningún error de apreciación probatoria; ni el censor lo demuestra, quedando reducida al rango de una crítica adicional, sin trascendencia en el ámbito de la casación, el comentario que el censor hace en ese sentido. 4.

También es cierto que en el fallo no se valoraron los testimonios de Idelfonso Rojas Romero (comerciante de comidas rápidas) y Clemente Zabala Devia (funcionario de sanidad), pero ello no configura el falso juicio de existencia por omisión, que propone el casacionista, puesto que el defecto in judicando no se verifica con la constatación objetiva de que alguna prueba no hubiese sido sopesada en el fallo, sino cuando se demuestra que si dicho medio de convicción se hubiere tenido en cuenta, entonces el sentido de la sentencia sería completamente distinto.

Es decir, no es la prueba omitida en sí la que eventualmente conllevaría a la casación de la sentencia de segunda instancia, sino la comprobada trascendencia de ese defecto. En este caso, no se vislumbra la importancia de las declaraciones omitidas, de cara a desvirtuar el delito de concusión, puesto que a decir del libelista “arrojaban claridad sobre el asunto, más exactamente, en lo relacionado con el incumplimiento de normas por parte de los dueños de los establecimientos”, pero en modo alguno se mencionan para refutar lo esencial, es decir a la solicitud de dinero por parte del procesado al comerciante.

En tales condiciones, el cargo no prospera. SOBRE EL CUARTO CARGO: Falso juicio de existencia con relación a las pruebas que permitían la prisión domiciliaria. En subsidio de la tercera censura, el casacionista postula un cargo diferente, aduciendo que el Tribunal Superior dejó de apreciar el conjunto de pruebas de las que dimanaba el factor subjetivo que exige el artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000, para la concesión de la prisión domiciliaria.

Otra vez invoca a las actas de visita al asadero de pollos, donde se advirtió que el establecimiento de Segundo Álvaro García amenazaba alto riesgo epidemiológico para la ciudadanía; y asegura que el reproche debe ser menos drástico porque el propietario del negocio no sufrió detrimento patrimonial ni moral. Agrega que también fue omitida la ampliación de indagatoria de SUÁREZ MANRIQUE, de la que se extrae su origen humilde y responsable; y que no se tuvo en cuenta el comportamiento procesal del mismo, quien siempre compareció y estuvo presto a atender los requerimientos de las autoridades, sin dilatar el proceso ni manipular la prueba.

Como se observa, inclusive con la redacción de la misma demanda casacional en sus diversos cargos, no está en lo cierto el censor en tanto asegura que el Tribunal Superior no justipreció las pruebas que menciona, cuando es suficiente leer las sentencias de instancia para constar lo contrario, o sea, que en torno de aquellos medios de convicción versó todo el debate, y que en modo evidente el Juez singular y el Juez plural dedicaron buena parte de la motivación de las respectivas decisiones a estudiar en detalle el contenido de las actas de visita y en su integridad la indagatoria del procesado.

Entonces, tocaba al libelista plantear la incursión –no en errores de hecho por falso juicio de existencia-, sino en errores de hecho por falso juicio de identidad (tergiversación del contenido material de la prueba) o por falso raciocinio (desconocimiento de las reglas de la sana crítica). En otras palabras, es inapropiado afirmar que el Ad-quem ignoró las pruebas que interesan al casacionista, cuando lo que realmente ocurre es que sí las tuvo en cuenta, pero no encontró en ellas el poder suasorio que el recurrente les atribuye.

Amén de lo anterior, ninguna alteración del acopio probatorio y ningún distanciamiento de la sana crítica se advierte en las reflexiones del Tribunal Superior, en cuanto negó la prisión domiciliaria tras concluir que SUÁREZ MANRIQUE comportaba un peligro para la comunidad, puesto que no solo aprovechó su condición de servidor público frente a un “desprevenido comerciante, trabajador honesto”, sino que fue inferior a sus deberes frente a la administración pública y frente al Estado.

A ello puede agregarse, igualmente con apego al acopio probatorio, que el desempeño laboral y social del procesado son reveladores de que el procesado puede continuar colocando en peligro a la comunidad, pues cediendo a la venalidad no repara en supeditar intereses colectivos, como lo hizo con anterioridad, conspirando seriamente contra la salubridad pública, al permitir, con la expectativa de ganar unos cuantos pesos, que un establecimiento destinado al comercio de alimentos continuara funcionando, a sabiendas de que comportaba inminente riesgo epidemiológico.

El cargo subsidiario tampoco prospera. Por disposición del artículo 187 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la presente providencia, en tanto no sustituye a la sentencia materia del recurso extraordinario de casación, queda ejecutoriada el día en que se suscribe, y contra ella no procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � P.N.A. Primer Nivel de Atención. � Técnico en Saneamiento Código 4230 del Grupo de Factores de Riesgos del Ambiente del Hospital de Kennedy. �PAGE �31� República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 21.594 SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE �EMBED Word.Document.8 \s��� República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 21.594 SIMÓN SUÁREZ MANRIQUE