SDS Proceso No 21580 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 14 Bogotá D.C., marzo tres (3) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala de fondo sobre la demanda de casación interpuesta contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 19 de junio de 2003, por cuyo medio modificó el fallo de primer grado dictado por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, en el sentido de condenar a MARIANO ENRIQUE PORRAS BUITRAGO a la pena principal de sesenta y dos (62) meses de prisión y multa de doscientos mil pesos ($200.000.oo), y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de urbanización ilegal (artículo 6º del Decreto 2610 de 1979) y estafa.
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto no casar la sentencia impugnada por las fallas técnicas y la falta de razón que evidencia la demanda.
HECHOS Aproximadamente en los últimos meses de 1992 y los primeros de 1993, se informó a través de diversos medios a los habitantes de Zipaquirá sobre un plan de vivienda por autoconstrucción dirigido por el procesado MARIANO ENRIQUE PORRAS BUITRAGO, quien manifestando actuar al amparo del movimiento Unión Nacional Independiente y Renovadora (UNIR), se reunió con los interesados y les señaló el terreno que sería urbanizado.
Posteriormente se acordó que el proyecto duraría dieciocho (18) meses, tiempo durante el cual los futuros propietarios consignaron periódicamente sumas entre cincuenta mil ($50.000.oo) y un millón quinientos mil pesos ($1.500.000.oo) en las cuentas bancarias de aquel. Vencido el referido plazo, los participantes del programa establecieron que el incriminado PORRAS BUITRAGO no había dado comienzo a la prometida construcción de las viviendas y que, además, no contaba con los permisos necesarios para adelantar tal actividad.
ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en las diligencias remitidas por la Personería Municipal de Zipaquirá, la Fiscalía Seccional de la misma localidad dispuso el 1º de septiembre de 1995 la correspondiente investigación previa y, posteriormente, el 5 de febrero de 1996 profirió resolución de apertura de la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a MARIANO ENRIQUE PORRAS BUITRAGO, resolviendo su situación jurídica el 23 de mayo del mismo año con medida de aseguramiento de caución prendaria, como presunto autor del delito de estafa agravada.
Contra esta providencia el defensor interpuso sin éxito recurso de reposición y subsidiario de apelación. Mediante providencias del 3 y 23 de mayo de 1996, fueron reconocidas como parte civil más de doscientas personas afectadas con el delito investigado. El 22 de agosto de 1997 la Fiscalía modificó la medida asegurativa de caución prendaria por detención preventiva, como posible autor del concurso de delitos de urbanización ilegal (artículo 11 de la Ley 66 de 1968, modificado por el artículo 6º del Decreto Ley 2610 de 1979) y estafa.
Cerrada la investigación, el sumario fue calificado el 29 de abril de 1999 con resolución de acusación en contra del incriminado MARIANO PORRAS BUITRAGO, como presunto autor del referido concurso de delitos, providencia que no fue impugnada. En la misma oportunidad le fue concedida la detención domiciliaria. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, despacho que el 11 de junio de 1999 decidió acumular a esta, la causa seguida por el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal de Bogotá, y más tarde, el 2 de marzo de 2000, dispuso acumular el juicio derivado de la resolución acusatoria proferida por la Fiscalía Setenta y Cuatro Seccional de Bogotá, en la cual figuraban también como acusadas por el delito de estafa MARLEN YOLANDA PEREZ ORTIZ y FABIOLA PEÑA DE GUEVARA.
El 2 de octubre de 2000 fueron aceptadas las demandas de parte civil que en representación de otros afectados fue instaurada por un profesional del derecho, así como la acción popular que el mismo presentó en nombre de la Defensoría Pública. El 18 de diciembre de la misma anualidad se realizó una audiencia de conciliación a solicitud del procesado con varios apoderados de los perjudicados, la cual se perfeccionó con algunos de ellos el 6 y el 23 de agosto de 2001.
Luego de surtir el rito pertinente, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá dictó sentencia el 19 de diciembre de 2001 por cuyo medio condenó a MARIANO ENRIQUE PORRAS BUITRAGO a la pena principal de setenta y un (71) meses de prisión y a la accesoria de interdicción y funciones públicas por el mismo tiempo, así como a pagar los perjuicios derivados de las referidas infracciones, como autor penalmente responsable de los delitos por los cuales se le acusó. Así mismo, condenó a MARLEN YOLANDA PEREZ ORTIZ y FABIOLA PEÑA DE GUEVARA a la pena principal de treinta y un (31) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, como autoras del delito de estafa.
Impugnado el fallo por los procesados y sus defensores, así como por el representante de la parte civil de varios de los perjudicados y el apoderado de la acción popular, el Tribunal Superior de Cundinamarca decidió el 25 de febrero de 2003 “ Declarar la NULIDAD PARCIAL de la actuación, en lo relacionado con las causas que cursaban en el Juzgado 39 Penal Municipal y la Fiscalía 74 Seccional de la Unidad de Delitos Financieros de Bogotá, por hechos sucedidos en esa ciudad, a partir del auto del 11 de junio de 1999 a través del cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá dispuso la acumulación de procesos ”.
En consecuencia, ordenó la remisión de los procesos a los juzgados de origen, y la causa derivada de la resolución de acusación dictada por la Fiscalía Setenta y Cuatro Seccional de Bogotá al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de la misma ciudad, correspondiendo al Juzgado Cuarenta y Ocho de la mencionada especialidad. A su vez, el 19 de junio de 2003 profirió fallo únicamente respecto de los sucesos acaecidos en el municipio de Zipaquirá, por cuyo medio modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar al procesado MARIANO ENRIQUE PORRAS BUITRAGO a la pena principal de sesenta y dos (62) meses de prisión y multa de doscientos mil pesos ($200.000.oo), y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de urbanización ilegal (artículo 6º del Decreto 2610 de 1979) y estafa.
También se pronunció en punto de la lista de personas a las cuales debía indemnizar el incriminado, así como sobre aquellas que ya habían conciliado sus intereses patrimoniales con el mismo. Contra la sentencia dictada por el Tribunal de Cundinamarca el defensor del procesado PORRAS BUITRAGO interpuso recurso de casación, allegó la demanda en oportunidad, la cual fue declarada ajustada, y se ha recibido el respectivo concepto del Ministerio Público sobre la misma.
LA DEMANDA El defensor plantea cinco cargos que fundamenta y desarrolla así: 1. Primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso por falta de competencia de los falladores. Al amparo de la causal tercera de casación, el defensor refiere que tanto el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá como el Tribunal Superior de Cundinamarca carecían de competencia para fallar, en atención a que los procesos adelantados contra su asistido culminaron en primera instancia bajo la vigencia del Decreto 2700 de 1991, el cual establecía la acumulación de juicios, que a la postre fue aplicada indebidamente por el a quo.
Asevera entonces que correspondía al Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá proferir el fallo, pues fue allí donde cobró ejecutoria la primera resolución de acusación, pese a que el Tribunal de Bogotá considerara de manera errada que la competencia respecto del punible establecido en la Ley 66 de 1968 residía en los jueces penales municipales por tratarse de un delito querellable, y que por ello se hubiera remitido la actuación a tales despachos para que se continuara con el trámite.
Precisa que al determinar esta Sala mediante providencia del 2 de mayo de 2001 que la competencia para conocer del comportamiento tipificado en el artículo 6º de la Ley 66 de 1968 correspondía a los juzgados penales del circuito, es claro que la acumulación de los procesos debió ser adelantada por el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá donde cobró primero ejecutoria la acusación contra el incriminado, y no, en el Juzgado de Zipaquirá, circunstancia que también conduce a establecer que carecía de competencia para proferir el fallo.
Puntualiza el censor que las irregularidades denunciadas afectaron las formas propias del juicio y el principio de legalidad, así como las garantías procesales y sustanciales, en tanto dejó “ expuesto al procesado a tantas sentencias como procesos desmembró el Tribunal de Cundinamarca, impidiendo por el distanciamiento en el tiempo una acumulación jurídica de penas, para afrontar una aritmética ”.
Como normas quebrantadas señala los artículos 29 de la Carta Política, 6º y 7º del Código Penal y 6º, 8º, 9º, 10º, 11º, 16º y 24 del estatuto procesal penal. Adicionalmente expone que la acumulación jurídica de las causas constituye un derecho sustancial de su representado, y que debía aplicarse a este proceso de manera ultraactiva en virtud de los principios de favorabilidad, legalidad y seguridad jurídica, como lo ha señalado la Corte Constitucional.
También expone que “ el mismo Tribunal Superior, decretó la nulidad al reconocer la incompetencia del juez de Cundinamarca, pero, alteró nuevamente dicha competencia, al desconocer la acumulación vigente ”. Con base en lo anotado, el actor solicita a la Corte casar el fallo y declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 11 de junio de 1999, por cuyo medio el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá dispuso la acumulación de las causas. 2.
Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa por decretarse la nulidad de la acumulación y no permitirse su impugnación. Con fundamento en la causal tercera de casación, el impugnante expresa que mediante la decisión del 25 de febrero de 2003, a través de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca decretó la nulidad parcial de la actuación adelantada por el Juzgado Penal de Zipaquirá contra el acusado, se violaron sus derechos al debido proceso y a la defensa.
Para demostrarlo indica que el Tribunal “ no desataba ningún recurso de apelación ” en la referida providencia, pero se pronunció sobre la acumulación de causas que era una situación consolidada ajena a la alzada. Además, el procesado había solicitado el trámite de una colisión de competencias, a la cual debió darse curso, en cuanto constituía un “ prerequisito para cualquier pronunciamiento, pues se discutía la competencia ”, todo lo cual desconoció principios constitucionales tales como el debido proceso, la defensa, la legalidad, la favorabilidad, las formas propias del juicio y la seguridad jurídica.
Aduce el actor que el Tribunal de Cundinamarca reconoció la incompetencia del a quo para acumular los juicios y por ello decretó la nulidad, pero, prescindiendo del principio de favorabilidad, expuso que la causa referida a hechos acaecidos en Zipaquirá no resultaba afectada con la invalidación, en cuanto la figura de la acumulación de procesos había desaparecido del ordenamiento procesal penal.
Indica que al interponer recurso de reposición contra la providencia que declaró la referida nulidad, el Tribunal lo estimó improcedente, pese a que había sido señalado en la decisión censurada como posible, la cual fue notificada a los sujetos procesales y se surtieron los traslados de ley a impugnantes y no recurrentes, en consecuencia, estima que el Tribunal negó el derecho de impugnación e impuso un rito irregular, violando los derechos de acceso a la administración de justicia, defensa e igualdad, decisión que constituye una vía de hecho.
Considera que si el mencionado pronunciamiento era “ nuevo en el escenario procesal ” y tenía el carácter de interlocutorio por “ sus condiciones sustanciales y procesales ”, debió el Tribunal brindar oportunidad a las partes para oponerse y garantizar de esta manera el derecho de defensa, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala en providencia del 21 de abril de 1994 con ponencia del Magistrado Jorge Carreño Luengas.
También destaca que el ad quem no estaba facultado para proferir la decisión cuestionada pues había sido solicitado el trámite de colisión de competencias, ante el Juzgado y el Tribunal, sobre el cual no hubo pronunciamiento, y que debía ser resuelto antes de dictar la providencia. Concluye el demandante que el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse pues previamente debía tramitar una solicitud de colisión de competencia, no le correspondía decidir sobre la acumulación de procesos, pues se trataba de una situación jurídica inmodificable, si advirtió la nulidad por falta de competencia, “ estaba en la obligación de decidirla frente a la acumulación ”, procederes que afectaron el debido proceso y que conducen a la nulidad de lo actuado.
De conformidad con lo expuesto, el censor solicita a la Corte casar el fallo atacado y declarar la nulidad de lo actuado “ a partir del 15 de julio de 2003, fecha para la cual el proceso sube a segunda instancia para que se pronuncie sobre el conflicto de competencia propuesto ” al a quo, y subsidiariamente, disponer la nulidad desde el auto que estimó improcedente el recurso de reposición interpuesto contra la declaratoria de nulidad proferida por el Tribunal. 3.
Tercer cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso por no ser tramitada la solicitud de colisión de competencia. Una vez más el demandante reitera que no fue tramitada la solicitud de colisión de competencia presentada por el procesado, y que por ello se violó su derecho al debido proceso, pues el artículo 97 del Código Procesal Penal establece que no es posible proferir fallo hasta cuando se haya dirimido el conflicto de competencias.
Resalta que si se hubiera imprimido trámite a la referida solicitud no se habría presentado la indebida acumulación de causas, pues “ la decisión era del Juez Natural quien para el caso era el Distrito de Bogotá, a donde se hubiera llegado a una sola sentencia dentro de una unidad y no como ahora sucede a la exposición de múltiples sentencias con todos los perjuicios y desconocimiento de la dignidad humana ”.
Con base en lo anterior, el impugnante solicita la invalidación de lo actuado a partir del 15 de julio de 2003, fecha en la cual “ el proceso sube a segunda instancia para que se pronuncie sobre el conflicto de competencia por puesto al Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, por que, es equivocada la hipótesis del Tribunal, al pretender que la colisión de competencia era extemporánea ” desconociendo lo dispuesto en el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal. 4.
Cuarto cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa por el fraccionamiento del fallo de primer grado. También al amparo de la causal tercera de casación, el demandante expone que si el fallo de primer grado se ocupó de varias causas acumuladas, una vez decretada la nulidad de la acumulación, excepto para los comportamientos acaecidos en Zipaquirá, el Tribunal no podía posteriormente conocer como ad quem de la sentencia de primera instancia, pues esta era “ producto de la acumulación de procesos y su filosofía encierra una unidad la cual fue materia de sanción como tal ”.
Indica que se trataría de un fallo de segunda instancia sin sentencia de primer grado, pues la nulidad de la acumulación la desmembró, y “ por tanto, si desaparece el concepto de proceso, con ello la concepción de delito masa frente a la estafa y en sí de los cargos materia de sentencia, la misma no existe y debe garantizarse al procesado, a la defensa y a las parte el acceso a una decisión de primera instancia, frente a la nueva concepción del proceso ”.
En apoyo de su argumentación resalta que el a quo condenó al procesado a setenta y un (71) meses de prisión por todos los comportamientos acumulados, mientras que el ad quem lo sancionó con sesenta y dos (62) meses de prisión, sólo por los hechos ocurridos en Zipaquirá y sin tener en cuenta las conciliaciones que provocaban la cesación de procedimiento, situación que puede ser agravada cuando se profieran otros fallos y las sanciones se sumen aritméticamente.
Entonces, solicita el casacionista a la Sala declarar la nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa del procesado a partir del fallo de primer grado, con el propósito de que el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá profiera la correspondiente sentencia como acto procesal nuevo. 5. Quinto cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso por no ordenarse la cesación de procedimiento como consecuencia de las conciliaciones.
Bajo la égida de la causal tercera de casación, el impugnante anota que en la fase del juicio se llevó a cabo la conciliación con los perjudicados y se dio cumplimiento mediante la elaboración de las correspondientes escrituras, circunstancia que imponía ordenar la cesación del procedimiento adelantada contra el procesado MARIANO PORRAS BUITRAGO, pero no obstante, en el numeral séptimo del fallo se aprueba la conciliación pero no se concede ningún efecto favorable para el acusado.
Añade que si con posterioridad a ser remitida al Notario de Zipaquirá la lista de quienes debían ser incluidos en las escrituras, aparecieron otras personas inescrupulosas que se constituyeron en parte civil para demandar derechos inexistentes, “ crearon la ficción de más ofendidos e impidieron la cesación de procedimiento ”. Además expone que “ el procesado denunció penalmente a los sujetos que se están aprovechando de la situación, para que precisamente no se tuvieran en cuenta falsas víctimas, pero esto, tampoco fue motivo de análisis como causa para que nulitara la conciliación y nuevamente se integrara el acto, para que restituya el derecho a la igualdad, oportunidad y seguridad jurídicas ”.
Por lo expuesto, el impugnante solicita que la nulidad sea “ decretada a partir de la audiencia de conciliación, para que previamente el fallador o incluso en la sentencia se pronuncie sobre la cesación de pronunciamiento (sic) sobre por (sic) conciliaciones realizadas en la etapa del juicio ”. ALEGATO DEL NO RECURRENTE Durante el traslado a los no recurrentes el apoderado de un sector de los perjudicados reconocidos como parte civil allegó escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las censuras presentadas, así: Considera que no resulta procedente la declaratoria de nulidad de la actuación, dado que el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá era el competente para proferir el fallo, en cuanto los hechos sucedieron en ese municipio, los perjudicados residen en aquella localidad y los terrenos también están en ella.
La acumulación de las causas en el Juzgado de Zipaquirá se produjo por solicitud del procesado MARIANO PORRAS BUITRAGO, y por tanto, el error fue inducido por él mismo. Finalmente señala que las conciliaciones no abarcaron a todos los perjudicados, y que por ello, algunos de los afectados deben ejercer sus derechos a fin de conseguir su indemnización. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto no casar la sentencia impugnada por las falencias técnicas del libelo, así como por la falta de fundamento y razón en los cargos propuestos.
Para comenzar advierte que el actor presenta de manera indiscriminada al interior de un mismo reproche circunstancias que en su parecer afectan el debido proceso, el derecho de defensa, el principio de legalidad, los factores de competencia, la seguridad jurídica, el principio de favorabilidad y la finalidad del procedimiento, sin tener en cuenta que se trata de aspectos que de conformidad con la técnica y la lógica del recurso de casación, debía plantear en capítulos separados, esto es, deslindando los vicios de garantía de aquellos de actividad.
Precisa que en tratándose de la propuesta plural de cargos por nulidad, todos tienen el carácter de principales, pero deben ser postulados de manera ordenada de acuerdo con el mayor efecto invalidatorio (principio de prioridad), razón por la cual no debió al actor presentar un cargo principal y los demás como subsidiarios, y debió verificar la cobertura de afectación de cada uno de ellos para establecer el orden de su postulación. No obstante, el Delegado señala que los desaciertos técnicos indicados no impiden el conocimiento de fondo de los reproches, que procede a abordar de acuerdo al referido principio de prioridad. 1.
Respecto del primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso por falta de competencia de los falladores. Estima que la nulidad reclamada por el censor ya fue dispuesta por el Tribunal Superior de Cundinamarca en providencia del 25 de febrero de 2003, pues los argumentos planteados por el casacionista fueron justamente los que tuvo en cuenta aquella Corporación para declarar la nulidad.
Agrega que en la citada decisión se consideró que la competencia para el juzgamiento del delito de Urbanización Ilegal contemplado en la Ley 66 de 1968 no recaía en los juzgados penales municipales, y por tanto, no debió el Juzgado 39 Penal Municipal de Bogotá adelantar el juicio contra el sindicado. Y que, también se dijo en dicho auto que debían ser acumuladas las causas en el juzgado en el que cobró ejecutoria la primera acusación, es decir, en el Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá, lo cual impuso declarar la nulidad de la acumulación, pero mantener incólume el fallo únicamente respecto de los hechos sucedidos en Zipaquirá. Encuentra el Procurador que le asistía razón al Tribunal para adoptar tal decisión, pues la falta de acumulación de las causas en Bogotá no afectó al procesado, y además, no era procedente invalidar toda la actuación de acuerdo a los principios de necesidad, última solución y trascendencia, en la medida que el a quo era competente por los factores objetivo y territorial para proferir la sentencia respecto de los hechos ocurridos en Zipaquirá, y si fueran proferidos otros fallos de condena se aplicaría la acumulación jurídica de penas.
Adicionalmente expresa que no podía la defensa impugnar la acumulación de las causas, cuando precisamente ello obedeció a una solicitud que el defensor presentó en tal sentido. Concluye entonces el Delegado que “ si la decisión que solicita el demandante ya existe en el proceso y si ella fue ajustada a derecho el cargo propuesto no tiene vocación de prosperidad ”. 2.
Acerca del quinto cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso por no ordenarse la cesación de procedimiento como consecuencia de las conciliaciones. Aduce el Procurador Delegado que la calificación jurídica impartida a la conducta en el fallo correspondió a un delito masa, y no a un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de estafa agravada, y que por tanto, respecto de cada uno de los perjudicados no se cometió un delito en particular, en cuanto les correspondía individualmente una porción patrimonial, razón por la cual, para extinguir la acción penal era preciso conciliar con la todos, y no solo con algunos de ellos, como en efecto fue reconocido por los falladores.
Adicionalmente resalta que el delito de urbanización ilegal (artículo 6º del Decreto 2610 de 1979) afecta el orden económico social, y por ello, no era susceptible de conciliación. También puntualiza que no asiste razón al demandante al señalar que su defendido consideró que conciliaba con la totalidad de perjudicados, pues en el acta de conciliación suscrita por el procesado se pudo percatar del nombre de los ofendidos que aceptaron el pacto, circunstancia que además determinó que el juez no suspendiera el trámite mientras se verificaba el cumplimiento de la conciliación, dado que no se había efectuado con todos los afectados.
En cuanto se refiere a que muchas personas obtuvieron beneficios económicos sin tener la calidad de perjudicados, el Delegado indica que el censor no menciona a quiénes se refiere en concreto, no precisa el monto de lo que recibieron, y no demuestra que en verdad no resultaron damnificados con el delito, todo lo cual, en caso de ser cierto, debe ser ventilado ante las autoridades competentes, como en efecto ha ocurrido con las denuncias que se afirma fueron instauradas por el acusado PORRAS BUITRAGO.
Indica que los juzgadores sólo reconocieron perjuicios respecto de quienes fueron admitidos como parte civil, no habían recibido indemnización y demostraron tener la calidad de perjudicados u ofendidos con la conducta delictiva en el proceso. Considera de conformidad con lo anterior que el cargo no debe prosperar. 3. En punto del segundo cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa por decretarse la nulidad de la acumulación y no permitirse su impugnación. Señala el Delegado que “ la competencia del superior para revisar la legalidad del trámite dado a una actuación en primera instancia no está condicionada por el principio de limitación propio del recurso de apelación. Puede el superior como garante del debido proceso y de la legalidad enderezar la actuación cuando observa que el trámite dado al proceso no fue el correcto ”, y que en tal medida actuó conforme a derecho el ad quem al declarar la nulidad parcial de la actuación, y luego sí, proceder a proferir el fallo.
Añade que el Tribunal no se abrogó competencia, ni tampoco se inmiscuyó en los temas de la primera instancia, pues conoció del proceso por la interposición del recurso de apelación contra el fallo de primer grado, y se ocupó de precisar los tópicos sobre los cuales tenía competencia, para ulteriormente proferir la sentencia correspondiente, como en efecto fue reconocido por esta Sala al conocer de la aparente colisión de competencia negativa suscitada en el trámite.
También indica que acertó el Tribunal al no resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa contra el auto del 25 de febrero de 2003, pues de los artículos 176 y 189 del Código de Procedimiento Penal deviene la inimpugnabilidad de tal decisión. Acerca de que no fue resuelta la solicitud de colisión de competencias presentada por la defensa, el Ministerio Público manifiesta que no tenía cabida tal petición pues con la declaratoria de nulidad de la decisión que dispuso la acumulación de las causas, ya no existían diferentes juzgados discutiendo la competencia, en cuanto cada despacho judicial debía adelantar de forma independiente y por separado el juicio que le correspondió. En consecuencia, estima que el cargo no tiene vocación de prosperidad. 4.
En cuanto atañe al tercer cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso por no ser tramitada la solicitud de colisión de competencia. Inicialmente advierte el Delegado que la solicitud de colisión de competencias fue presentada al Tribunal de Cundinamarca de manera expresa en la sustentación de un recurso de reposición, impugnación que consideró improcedente a la luz de los artículos 176 y 189 del Código de Procedimiento Penal.
Además, el Tribunal de Cundinamarca se declaró incompetente para desatar las apelaciones que involucraban aspectos concernientes a los juzgados de Bogotá, pues en el auto del 25 de febrero de 2003, declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir del proveído que dispuso la acumulación de causas, y por tanto, el tema de la discusión de competencias entre despachos de diferente distritos le estaba vedado.
Igualmente refiere que la petición fue presentada de manera extemporánea, en cuanto la legislación procesal señala que no se podrá dictar sentencia hasta que se resuelva la solicitud, pero evidentemente, en este asunto ya había sido proferido la sentencia, y entonces el pedido estaba fuera de término. Concluye entonces, que las decisiones proferidas por el ad quem se ajustan a derecho, lo cual conduce a la improsperidad del cargo. 5.
Con relación al cuarto cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa por el fraccionamiento del fallo de primer grado. Afirma el Delegado que “ no es cierto que con la nulidad parcial de la actuación se haya destruido el fallo de primera instancia, por el contrario lo que precisamente afirmó el ad-quem fue que lo concerniente a los hechos acaecidos en relación con los perjudicados de Zipaquirá conservaba su validez y eficacia ”.
Indica que tampoco asiste razón al libelista al señalar que la naturaleza del delito de estafa imputado como delito masa desaparece con la invalidación parcial de lo actuado, pues los elementos que configuran tal punible permanecen, esto es, unidad de designio, pluralidad de perjudicados y sujeto activo de la conducta en cabeza de la misma persona.
Igualmente precisa que como consecuencia inmediata de la nulidad parcial, las conductas imputadas en las otras acusaciones no se ven reflejadas en la dosificación de pena hasta que respecto de ellas se produzcan los respectivos fallos, circunstancia que determinó la reducción de la condena impuesta en el fallo de primer grado. Y añade que en el evento de que se produzcan otras sentencias condenatorias corresponde al respectivo juez de ejecución de penas hacer el proceso de acumulación jurídica con apego a la legalidad, sin que pueda el demandante suponer el sentido de tales decisiones, y a partir de ello intente demostrar la trascendencia del perjuicio, más aún, si el tiempo de condena ya fue cumplido en detención provisional por parte del procesado.
Recalca el Ministerio Público que la figura de la acumulación de causas desapareció de la normativa procesal penal precisamente porque existe la posibilidad de acumular jurídicamente las penas, y que además la acumulación no constituye una unidad inescindible cuando es dispuesta, como equivocadamente lo entiende el actor, razón de más para evidenciar la indebida formulación de la censura y su falta de razón, que determinan el fracaso del cargo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Impera precisar ab initio que, como acertadamente lo señala el Procurador Delegado, si bien el libelo adolece de algunas falencias técnicas, estas carecen de mérito para imposibilitar el estudio de fondo de las censuras. En efecto, en el desarrollo de los cargos presentados el actor señala que el fallo impugnado violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de su asistido, sin percatarse que se trata de dos ámbitos diversos precisamente delimitados.
El primero, la vulneración del debido proceso, constituye un vicio de estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etc.), y el segundo, el quebranto del derecho a la defensa, engendra afectación de la garantía, motivo por el cual no resulta apropiado invocarlos de manera sincrónica, en igualdad de condiciones, por las mismas razones y en el mismo capítulo.
Además, el casacionista no se sujeta a las exigencias del principio de prioridad que rige este trámite, según el cual, cuando de la propuesta plural de circunstancias generadoras de nulidad se trata, es preciso que el demandante las presente en riguroso orden de acuerdo a la mayor cobertura de afectación de lo actuado en caso de prosperar.
Precisado lo anterior se tiene que como todos los reproches formulados por el actor han sido presentados al amparo de la causal tercera de casación en procura de conseguir la invalidación de lo actuado, los artículo 310 y 311 del estatuto procesal penal establecen los principios que rigen la declaratoria de nulidad, los cuales han sido desarrollados por esta Sala, así: Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar los motivos establecidos en la ley.
Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica. Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.
Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso. Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.
Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual está destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Así las cosas, teniendo como referente el anterior marco conceptual y normativo, y siguiendo el orden de prioridad de los reproches, procede la Sala a pronunciarse, así: 1. Primer cargo (principal): Nulidad por violación del debido proceso por falta de competencia de los falladores. Si el defensor del procesado MARIANO PORRAS, profesional del derecho que ahora interpone y sustenta el recurso extraordinario de casación, solicitó al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá mediante sendos memoriales presentados el 2 y el 8 de junio de 1999 la acumulación de las causas adelantadas contra su asistido, petición a la cual accedió el referido despacho judicial a través de auto del día 11 de los mismos mes y año, evidente resulta que en virtud del principio de protección que rige la declaratoria de nulidades, se encuentra imposibilitado para precisamente invocar la referida acumulación de juicios como circunstancia invalidante de la actuación. En efecto, resulta poco menos que inconsistente aducir que como el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá accedió al requerimiento de la defensa, en el sentido de disponer la acumulación de procesos tramitados en contra del procesado, ahora tal proceder constituye el motivo invocado por el mismo defensor para solicitar la nulidad del trámite.
Pero además se tiene que el demandante olvida por completo que en la declaratoria de nulidad de la indebida acumulación dispuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el Tribunal Superior de Cundinamarca dispuso nítidamente que el efecto invalidante no cobijaba lo actuado por el referido despacho respecto de hechos acaecidos en el municipio de Zipaquirá, en cuanto respecto de estos le asistía competencia para proferir el fallo, y en tal medida, en providencia posterior se ocupó de desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de condena, obviamente, sólo en punto de aquello que no sufrió afectación. Por consiguiente, la queja del censor carece de asidero en la actuación, dado que tanto el a quo como el ad quem, profirieron sus fallos con plena competencia para ello.
Adicional a lo expuesto, como el censor plantea de manera abstracta que su asistido se encuentra expuesto a la suma aritmética de las penas que eventualmente le sean impuestas con ocasión de otras actuaciones, tal afirmación no satisface el principio de acreditación, en la medida que únicamente corresponde a un supuesto hipotético y especulativo del casacionista, y en tal medida carece de aptitud para probar el daño derivado de la supuesta incorrección que denuncia, pues con antelación a la ejecutoria de los mencionados fallos condenatorios “ no existe seguridad jurídica sobre la declaratoria de responsabilidad del procesado, aspecto que, por virtud de los recursos ordinarios o el extraordinario de casación, podría ser revocado, desapareciendo, por sustracción de materia, el objeto de acumulación ” jurídica de penas.
También quebranta el demandante el principio de trascendencia, en cuanto no se esfuerza de alguna manera por señalar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial, decisiva y concreta en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado, dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Es decir, el impugnante no consigue evidenciar que fueron socavadas las bases del proceso con el proceder que denuncia como irregular, y tanto menos, que con ello su representado haya sufrido un perjuicio concreto y real. Además se observa que el censor olvida que en virtud del inciso 2º del artículo 469 del estatuto procesal, que se ocupa de la acumulación jurídica de penas, “ las normas que regulan la dosificación de la pena, en caso de concurso de conductas punibles, se aplicarán también cuando los delitos conexos se hubieren fallado independientemente.
Igualmente, cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos. En estos casos la pena impuesta en la primera decisión se tendrá como parte de la sanción a imponer ”. A su vez, el numeral 2º del artículo 79 del mismo ordenamiento señala que compete a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocer “ de la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona ”.
Los anteriores preceptos determinaron la exclusión de la acumulación de juicios en el estatuto procesal vigente, como que la proscripción de la suma aritmética de penas fue la ratio legis que dio lugar al referido cambio normativo. Así, pues, en la exposición de motivos del proyecto de ley presentado al Congreso de la República se dijo sobre el particular que “ se dispone la eliminación de la acumulación de procesos en la etapa del juicio, toda vez que su fin último era la imposición más benigna de la pena, lo que se obtiene con la aplicación de la institución de la acumulación (jurídica) de penas ”.
Tópico sobre el cual ha expuesto la Sala que “e n el ordenamiento instrumental de reciente vigencia (Ley 600 de 2000) el legislador eliminó la acumulación jurídica de causas, figura que si bien estaba inspirada en los postulados de economía procesal y eficacia de la administración de justicia, había perdido buena parte de su fundamento ante la posibilidad de la acumulación jurídica de penas para erigirse en la práctica, contrariando sus iniciales fines y como lo advirtió en su momento esta Corte, en una ‘forma de entrabamiento y dilación de los procesos antes que en medio de agilización y celeridad, según resulta de consultar casos donde a la complejidad de la causa se suma un número tal de procesados cuya pausada intervención apunta frecuentemente a la operancia de la prescripción ”, argumento adicional para evidenciar la ausencia de fundamento de la censura.
Ahora, dado que la pena impuesta por el Tribunal de Cundinamarca ya fue ejecutada, el incriminado MARIANO PORRAS no tendría acceso a la acumulación jurídica de penas, en el sentido de que a dicha sanción fueran acumuladas otras impuestas en diversas actuaciones, pues ello lo prohibe expresamente el artículo 470 del Código de Procedmiento Penal, circunstancia propia del devenir de las causas adelantadas en su contra, pero independiente de la corrección que al proceso le impartió el ad quem al declarar la nulidad de la acumulación de causas por estimar que no se encontraban satisfechas las exigencias legales.
El censor pretende que se declare la nulidad del proceso a partir de la indebida acumulación de causas dispuesta por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, sin percatarse que fue esa la medida adoptada por el Tribunal de Cundinamarca al pronunciarse previamente sobre la validez del trámite al conocer del recurso de apelación interpuesto contra el fallo, y que, como aquel despacho judicial era competente por los factores objetivo y territorial para conocer del juicio, ningún sentido tenía que la cobertura de la invalidación incluyera el juicio que allí se adelantó, pues había cumplido su cometido dentro de cauces de legalidad (principio de instrumentalidad de las formas).
Por las razones anotadas, el cargo no prospera. 2. Quinto cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso por no ordenarse la cesación de procedimiento como consecuencia de las conciliaciones. Para la Sala el cargo es infundado, pues si la conducta del acusado hubiera sido calificada como un concurso material homogéneo y sucesivo de delitos de estafa, ninguna duda habría que siempre que con el perjudicado de cada uno de tales punibles hubiera arribado a una conciliación, debía disponerse le cesación de procedimiento única y exclusivamente respecto de dicha infracción a la ley penal, individualmente considerada.
No obstante, como el comportamiento investigado fue calificado como un delito masa de estafa, en cuanto con un solo propósito defraudador el sindicado realizó múltiples y reiterativos actos, que le reportaron beneficio ilícito, en detrimento de un numero plural de sujetos pasivos que vieron lesionado su patrimonio, elemental resulta concluir que sólo sería procedente la cesación del procedimiento adelantado con base en las conciliaciones, cuando estas incluyeran a todos los afectados con la conducta, en cuanto la exclusión de algunos de ellos mantenía en vilo la acción ejercitada e imposibilitaba que se dispusiera la cesación de procedimiento, como a su turno lo plantearon acertadamente los falladores.
Además, el demandante olvida que el delito de establecido en el artículo 6º del Decreto 2610 de 1979 vulnera el bien jurídico del orden económico social, y en tal medida no era de aquellos susceptibles de conciliación con efectos penales. Argumentar, como lo realiza el censor, que el procesado creyó que había conciliado con todas las personas afectadas, no pasa de ser un pretexto carente de fundamento y demostración, dado que en la correspondiente acta de conciliación fueron consignados los nombres de quienes llegaron a un acuerdo económico, circunstancia que descarta la supuesta inclusión de la totalidad de perjudicados.
Lo anterior, a la postre, determinó que el a quo no suspendiera el trámite para verificar el cumplimiento de lo acordado de conformidad con el artículo 41 del estatuto procesal vigente, habida cuenta que tal satisfacción del pacto no incidía de manera alguna en el ejercicio de la acción penal, es decir, no tenía aptitud para imponer la cesación de procedimiento por el delito de estafa.
Ahora, en punto de la denuncia del demandante, en el sentido de que varias personas concurrieron a la actuación careciendo de la calidad de perjudicados, con facilidad de advierte que, de una parte, el censor no procede a señalar con precisión a quienes real o supuestamente consiguieron tal reconocimiento irregular en la actuación y tampoco acredita que en verdad aquellos carecían de la calidad de sujetos pasivos del delito contra el patrimonio económico.
De otra parte, palmario resulta que la referida irregularidad correspondía plantearla ante las autoridades competentes, como a su vez ha ocurrido con las denuncias que se afirma fueron presentadas por el procesado en contra de los impostores, sin que su simple referencia ayuna de acreditación se ofrezca suficiente para aducir que era viable disponer la cesación de procedimiento que se echa de menos. Como fácil se advierte en la actuación, los falladores se limitaron a reconocer la indemnización respecto de quienes fueron admitidos como parte civil en el trámite y no habían recibido compensación por el perjuicio sufrido, circunstancia que viene a reafirmar que la conciliación no se realizó con la totalidad de afectados, y por tanto, manifiesta resultaba la improcedencia de la pretendida cesación de procedimiento con base en el acuerdo patrimonial al que llegó el procesado con una parte de los perjudiciados, dado que, se reitera, se procedía por un delito masa.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. 3. Segundo cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa por decretarse la nulidad de la acumulación y no permitirse la impugnación. Reiteradamente ha puntualizado al Sala que si bien a través del ejercicio del ius puniendi, compete al Estado la potestad de investigar, acusar y sancionar a quienes cometan conductas punibles, tal actividad debe ser desarrollada con sujeción a ciertos exigencias de legitimidad dispuestas en la Constitución y la ley, las cuales obligan de modo imperativo a los funcionarios judiciales y a quienes concurren al trámite, como presupuesto de validez de la actuación. Así, pues, el derecho de acceder a la segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal exige, además de la interposición oportuna del recurso, que sea adecuadamente sustentado, en el sentido de que el impugnante presente los argumentos fácticos y jurídicos de inconformidad con la providencia atacada, so pena de atraer para sí la declaratoria de deserción del recurso, en cuanto imposibiltaría al superior conocer con exactitud los motivos de cuestionamiento de la providencia objeto de impugnación. De tal manera, la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados “ salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación ”.
Puntualizado lo anterior se tiene que en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, el Tribunal Superior de Cundinamarca accedió al conocimiento de la actuación, y en tal medida, como ya se dilucidó al estudiar el cargo antecedente, contaba con competencia para ello. No obstante, dado que advirtió la presencia de una circunstancia irregular constituida por la indebida acumulación de juicios ordenada por el a quo a petición de la defensa, dispuso previamente y de manera independiente a su pronunciamiento de fondo sobre el objeto de impugnación, decretar la nulidad de la referida acumulación de juicios, precisando que la actuación surtida por hechos acaecidos en Zipaquirá permanecía incólume.
En consecuencia, un tal proceder se ajustó a la normatividad, en cuanto no hay duda que la corrección de la irregularidad vulneradora de las formas propias del juicio que integra la más amplia noción del debido proceso, como condición de validez del trámite, exceptúa, como ya se dijo, la regla general en virtud de la cual el superior se encuentra limitado a revisar únicamente los aspectos objeto de impugnación. En efecto, no podría afirmarse con un sentido de verdad y acierto que ante la palmaria acumulación improcedente de causas dispuesta por el a quo, correspondía al superior desentenderse de tal presupuesto de validez del proceso y pronunciarse de fondo únicamente sobre los tópicos de inconformidad planteados en la impugnación, pues de ser ello así, se habría dado cimiente a un fallo de segundo grado soportado sobre bases que socavaban la estructura del trámite, y que finalmente conducirían a la declaratoria de su invalidación. Así, pues, si previamente al proferimiento del fallo de segundo grado, el Tribunal corrigió oficiosamente la irregularidad en la que incurrió el Juez Penal del Circuito de Zipaquirá, con lo que saneó de vicios el juicio, carece de fundamento reprochar dicha decisión, como que a ello estaba obligado en procura de asegurar la validez de la actuación, sin que desbordara la delimitada competencia en punto de pronunciarse sobre los aspectos impugnados, como en efecto, ulteriormente lo realizó al dictar el fallo de segundo grado.
Igualmente se aprecia que el censor incurre en una imprecisión conceptual al considerar que la indebida acumulación de las causas constituía una situación consolidada e inmodificable, dado que tal postura conduciría a concluir de manera insostenible que los funcionarios judiciales estaban en imposibilidad de sanear de vicios el trámite, posición con la cual se daría al traste con el presupuesto de validez que debe asistir a las actuaciones judiciales de conformidad con las exigencias legales, y en especial, del artículo 29 de la Carta Política que torna imperativo el respeto por las “ formas propias del juicio ”.
En cuanto atañe a la queja del censor, referida a que el Tribunal de Cundinamarca reconoció la incompetencia del a quo para acumular los juicios y por ello decretó la nulidad, pero, prescindiendo del principio de favorabilidad, dejó incólume la causa referida a hechos acaecidos en Zipaquirá, suficiente resulta indicar que como ya fue expuesto, en virtud de la acumulación jurídica de penas dispuesta en el estatuto procesal vigente, no puede afirmarse que la acumulación de procesos resultaba más favorable al procesado, habida cuenta que los efectos concretos de uno y otro instituto son idénticos, y por tal razón, no resultaba procedente la aplicación ultraactiva de la anterior legislación como lo plantea el impugnante.
Ahora, respecto de la censura que el defensor encamina contra la providencia que estimó improcedente el recurso de reposición interpuesto por la defensa contra el auto por cuyo medio el Tribunal declaró la nulidad de la actuación, y en el cual se expresó que procedía dicho medio impugnaticio, oportuno se ofrece señalar que el ejercicio de los recursos se rige por las disposiciones legales, sin que la anotación indebida de su procedencia obligue imperativamente a su concesión y estudio, pues, como atina a señalarlo el Procurador Delegado, en virtud de los artículos 176 y 189 del Código de Procedimiento Penal tal auto no era susceptible de impugnación, y en tal medida acertó el Tribunal al declararla improcedente, aunque en la decisión atacada de manera equivocada hubiera expuesto que era viable el ejercicio del recurso de reposición. En efecto, el primer precepto citado establece las decisiones que deben ser objeto de notificación y precisa que “ las providencias de sustanciación no enunciadas o no previstas de manera especial serán de cumplimiento inmediato y contra ella no procede recurso alguno ”.
A su vez, la segunda disposición normativa establece que “ salvo las excepciones legales, el recurso de reposición procede contra las providencias de sustanciación que deban notificarse, contra las interlocutorias de primera o única instancia y contra las que declaran la prescripción de la acción o de la pena en segunda instancia cuando ello no fuere objeto del recurso ”.
Siendo ello así, de bulto resulta que no se violó de manera alguna el derecho de impugnación, sino que por el contrario se sujetó al principio de legalidad que regla su ejercicio, y tampoco resultaron quebrantados los derechos de acceso a la administración de justicia, defensa e igualdad que pregona el casacionista, en el entendido de que si los funcionarios judiciales en sus decisiones están sometidos al imperio de la ley como lo establece el artículo 230 de la Carta Política, ningún reproche merece la actuación del juez al acatar los imperativos legales para declarar improcedente un recurso de reposición contra una providencia que la ley no contempla como impugnable.
Pero aún más, en manifiesto quebranto del principio de trascendencia que rige la declaratoria de las nulidades, el defensor no procede a acreditar en concreto que de haber sido posible impugnar la providencia que dispuso la invalidación de la acumulación de juicios, la situación de su asistido sería sustancialmente diversa y favorable, como que ningún sentido tendría declarar la nulidad de la providencia que declaró acertadamente improcedente el recurso de reposición interpuesto, sin vislumbrar que de alguna manera ello se refleja en las resultas del proceso, argumento adicional para la improsperidad de la censura.
De conformidad con lo expuesto, el reproche no prospera. 4. Tercer cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso por no ser tramitada la solicitud de colisión de competencia. Como el demandante refiere que el ad quem no estaba facultado para proferir el fallo de segundo grado, pues la defensa había solicitado el trámite de colisión de competencias, ante el Juzgado como ante el Tribunal, sobre el cual no hubo pronunciamiento, suficiente resulta destacar que en el fallo de segundo grado el Tribunal expone que se pronunciará “ frente al recurso de apelación interpuesto por el procesado Mariano Porras Buitrago contra el auto calendado el 6 de marzo de 2002, por medio del cual el a- quo se abstuvo de decretar la nulidad solicitada y provocar colisión de competencias ” (subrayas fuera de texto).
A su vez, en la parte motiva de la misma providencia señaló que “ en lo concerniente al auto calendado el 6 de marzo de 2002, estima la Sala que la solicitud de nulidad presentada, entre otros, por el procesado Mariano Porras Buitrago, después de proferida la sentencia de primera instancia y su adición, era improcedente por su extemporaneidad.
Al igual que la colisión de competencias promovida. De contera, debieron ser rechazadas por auto de cúmplase no susceptible de ningún recurso, lo que inhibe a la Sala para resolver, además de que el asunto de la incompetencia ya fue decidido con holgura y claridad en el auto del 26 de febrero de 2003 emanado de la Corporación ” (subrayas fuera de texto).
Como puede acreditarse con las transcripciones anteriores, lo cierto es que el a quo se pronunció acerca de la solicitud de colisión de competencias propuesta por la defensa, en el sentido de no acceder a ella, y por tal razón, evidente resulta que si no se trabó conflicto alguno, carece de asidero afirmar que fue pretermitido el inciso final del artículo 92 del Código de Procedimiento penal, según el cual, “ no se podrá proferir sentencia hasta que se haya dirimido el conflicto ”, pues, se reitera, ante la ausencia de colisión efectivamente suscitada, no existía obstáculo alguno para que el ad quem profiriera el fallo.
Además, es importante destacar que la solicitud de colisión de competencia fue presentada de manera extemporánea cuando ya había sido proferido el fallo de primer grado con su adición, circunstancia que denota la ausencia de fundamento del cargo. Finalmente se advierte que, una vez más, el censor se sustrae por completo a demostrar de manera cierta y efectiva el perjuicio sufrido por su representado, como que impropiamente aduce que este se verá expuesto a una suma aritmética de penas, afirmación que no consulta los alcances del instituto de la acumulación jurídica de penas establecido en la normativa procesal penal, como ya se precisó. Además, si en virtud del auto del 25 de febrero de 2003 el Tribunal declaró la nulidad de la indebida acumulación dispuesta por el a quo, y por ello las causas fueron devueltas a los funcionarios competentes para adelantarlas, carecía de objeto cualquier discusión en punto de un conflicto de competencias determinado por los factores de la acumulación de juicios, que para aquel momento ya no se configuraba.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera. 5. Cuarto cargo (subsidiario): Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa por el fraccionamiento del fallo de primer grado. Considera la Sala que de ninguna manera la declaratoria de nulidad dispuesta por el Tribunal de Cundinamarca condujo a la tácita desaparición del fallo de primer grado como lo plantea el impugnante, pues con absoluta claridad se precisó en la referida providencia que la actuación adelantada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá no se veía afectada por la cobertura de la invalidación, y en tal medida, no hay duda que la sentencia proferida por dicho despacho respecto de conductas que tuvieron lugar en Zipaquirá mantuvo íntegramente su validez, y por ello fue luego revisada por el Tribunal al desatar el recurso de apelación que contra tal decisión se impuso.
Tampoco es cierto que con la declaratoria de nulidad de la acumulación de causas se haya desconfigurado el delito masa de estafa en perjuicio del procesado, pues precisamente tal comportamiento estuvo configurado por la multiplicidad de conductas defraudatorias del patrimonio económico de más de doscientas personas en Zipaquirá, circunstancia que demuestra la sin razón del argumento del impugnante.
No se aviene a la realidad que el demandante afirme que con la tantas veces mencionada declaratoria de nulidad de la acumulación de juicios, la dosificación de la pena resultó más gravosa para su asistido, pues, de una parte, la condena impuesta en el fallo de segundo grado fue inferior a la establecida en la sentencia de primera instancia, precisamente porque fue necesario marginar proporcionalmente la sanción dispuesta para las causas objeto de invalidación. Y además, en caso de que contra el procesado se profieran otros fallos de condena, será de competencia del juez de ejecución de penas proceder a efectuar la correspondiente dosificación punitiva de conformidad con las reglas de la acumulación jurídica de penas.
En consecuencia, no hay duda que el fallo de segundo grado proferido una vez corregida la irregularidad derivada de la indebida acumulación de causas, no desconoció de manera alguna la imputación fáctica establecida en la acusación ni en la sentencia de primera instancia, no quebrantó el derecho de defensa del procesado, pues no fue sorprendido con la atribución de circunstancias fácticas diferentes o desconocidas por él o su defensor, y rebajó la dosificación de la pena señalada por el a quo en cuanto prescindió de la sanción de los delitos adelantados en las actuaciones declaradas inválidas, todo lo cual evidencia que el reproche carece de fundamento.
Por las razones anotadas, el cargo no tiene vocación de éxito. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES Aclaración de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO No obstante compartir plenamente las razones por las cuales la Sala llega a la conclusión de que la propuesta asacional presentada por el demandante a través del cargo primero al amparo de la causal tercera de casación no estaba llamada a prosperar, consideramos necesario aclarar nuestro voto porque discrepamos de la afirmación que allí se hace, según la, cual frente a sentencias ejecutadas no tiene operancia el instituto de la acumulación jurídica de penas previsto en el artículo 470 del estatuto procesal penal.
Desde luego que compartimos las razones jurídicas a partir de las cuales se concluye que carece de virtud para afectar la validez del trámite cumplido el hecho de que el Tribunal de Cundinamarca hubiera anulado el auto que, a su turno, ordenó la acumulación de diversas causas que por entonces se adelantaban contra el procesado MARIANO ENRIQUE PORRAS BUITRAGO, porque con ello, a decir del demandante, se marginó al procesado de una eventual acumulación jurídica de penas, dado que como la pena impuesta en el presente asunto ya se ejecutó, a ella no podrían acumularse las condenas que con posterioridad se llegaran a emitir en las causas cuyo trámite se dispuso continuar por separado.
En relación con el puntual aspecto cuya aclaración anunciamos durante el debate del proyecto, consideramos los suscritos magistrados que si bien, se repite, no constituye motivo invalidante del trámite cumplido dentro de un determinado proceso, si debe ser tenido en cuenta cuando de manera real y no hipotética como lo presenta el demandante, se presenta un evento donde se deba decidir sobre la acumulación jurídica de penas en relación con un fallo cuya pena ya se ejecutó y otro u otros que aún no lo han sido.
La viabilidad de la referida acumulación en eventos tales, la encontramos en la misma preceptiva del artículo 470 del estatuto procesal penal, que en nuestro criterio consagra la regla general, según la cual la acumulación jurídica de penas procede cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos, sin que el legislador se hubiera preocupado por enmarcar temporalmente el momento de emisión de cada una de ellas, vale decir, no exigió simultaneidad, por lo que tácitamente admitió que las respectivas sentencias podían pertenecer a épocas distintas.
Y, de hecho, cuando un ciudadano afronta el trámite de varios procesos, difícilmente serán coetáneos, por lo que en la práctica siempre tendrá que cumplir la pena impuesta en la sentencia que primero quede en firme y luego las restantes. En esas condiciones, consideramos que resulta Inadmisible que la aplicación del instituto quede condicionada a que el segundo o tercer fallo se profiera antes de que el sentenciado cumpla la primera pena.
Así se crearía un desequilibrio injusto e irracional, porque eventualmente resultarían favorecidas con este beneficio punitivo las personas que en la primera sentencia tuvieran que responder por un delito grave, porque contarían con tiempo suficiente para que se dictaran otras condenas y así obtener la acumulación jurídica de penas. No así, los ciudadanos en cuya primera sentencia sean condenados por un delito de menor gravedad, porque entonces, para el momento en que quede en firme el siguiente fallo, ya habrían acabado de cumplir las sanciones del primer pronunciamiento.
De otra parte, al acoger una interpretación meramente exegética, se advierte que cuando la ley prohibe la acumulación de "penas ya ejecutadas", está hablando en plural; luego, el calificativo de "ejecutadas" se lo está atribuyendo a las variaspenas que se van a acumular y no a una sola de ellas. La limitación resulta perfectamente lógica cuando se trata de penas impuestas por separado y ejecutadas también por separado, por sustracción de materia, pues la acumulación ya carece de sentido.
Y porque el Estado debe protegerse de una eventual demanda contenciosa que en tales circunstancias podría intentar un condenado que obtuviera la declaratoria de acumulación jurídica para que se le indemnizara por el tiempo de cumplimiento de pena, que habría resultado como excedente después de la acumulación. De esa manera, encontramos que como el legislador no limitó la posibilidad de que se acumule una pena ya cumplida con otra que no lo ha sido no hay, entonces, razón para una excepción de esa naturaleza.
Ahora bien, si el legislador hubiera querido prohibir la acumulación de una pena ejecutada con otra que no lo está, habría acudido a una técnica legislativa distinta, caso en el cual le habría bastado con utilizar la misma frase pero en singular, diciendo "no se puede acumular una pena ya ejecutada", porque cuando se habla de acumular es obvio que existe otro elemento para adicionar.
También habría podido utilizar expresiones más precisas tales como que "no podrá efectuarse la acumulación de penas cuando una de ellas ya se haya ejecutado". Para los suscritos magistrados esta interpretación lógica y semántica, sigue los lineamientos de la figura; conserva el_ principio de igualdad, pues no se ve la diferencia entre las dos situaciones, una, cuando se quieren acumular penas que no se han acabado de cumplir y otra, cuando alguna de ellas ya se cumplió. En definitiva, es nuestra opinión que el instituto de la acumulación jurídica de penas procede aun cuando alguna de las varias penas impuestas a una persona, en procesos separados, ya se haya ejecutado, máxime cuando se trate de delitos conexos que por diversos motivos hubieran terminado investigándose y fallándose de manera separada.
Con toda atención, ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARINA PULIDO DE BARON Magistrado Magistrada Fecha ut supra. � Cfr. Providencia del 27 de mayo de 2003. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. � Folios 144 y 149. C. original 4. � Sentencia del 24 de abril de 1997. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. � Auto del 9 de abril de 2.002. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo. � Sentencia del 2 de mayo de 2002.
M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. En sentido similar providencia del 10 de octubre de 2003. M.P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés, entre otras.