CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 21.560 Rodrigo Villamizar A. Casación No. 21.560 Rodrigo Villamizar A. Proceso No 21560 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No.117 Bogotá, D.C., once de noviembre de dos mil tres. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante la cual lo condenó por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquéllos fueron sintetizados por el Fiscal General de la Nación en la resolución de acusación y declarados por el ad quem, de la manera siguiente: “La génesis de la presente investigación se contrae a la noticia ampliamente difundida por los medios de comunicación en el mes de agosto del año anterior (1997), que registró la presunta violación de los principios de transparencia y de selección objetiva en la adjudicación, a MARIO ALFONSO ESCOBAR, de una frecuencia en radiodifusión sonora en gestión indirecta comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada.

F.M., para la ciudad de Cali, por parte del entonces Ministro de Comunicaciones, doctor SAULO ARBOLEDA GÓMEZ, con la mediación de quien para la época se desempeñaba como Ministro de Minas y Energía, doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ. “A ella, la noticia, se refirió el Ex Ministro de Minas y Energía en el comunicado de prensa que en ejercicio de sus funciones expidió el 17 de agosto de 1997; en él reconoce una conversación sostenida con su homólogo de Comunicaciones, advirtiendo que en su desarrollo abordaron el tema de la adjudicación de las frecuencias y puntualizando que ‘…lo único que hice fue hacer comentarios a favor de periodistas profesionales, ampliamente conocidos en Santiago de Cali, mi ciudad natal’ (Resaltado de la Fiscalía)”. 2.- Mediante resolución del veinte de agosto de mil novecientos noventa y siete (fls. 1 y ss. cno. 1), el Fiscal General de la Nación dispuso el adelantamiento de investigación previa, dentro de la cual se recaudaron algunos medios de convicción entre ellos la Copia del Decreto 1212 del 14 de julio de 1995 mediante el cual el Presidente de la República nombró al doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ Ministro de Minas y Energía, y el acta de posesión como tal (fls. 49 y ss.-1). 3.- Por providencia del veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y siete el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de investigación (fl. 1 y ss. cno. 3 Fisc.), vinculó mediante indagatoria a los doctores SAULO ARBOLEDA GÓMEZ (fls. 93 y ss.-3) y RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ (fls. 142 y ss.-3), a quienes mediante resolución del ocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, la cual sustituyó por detención domiciliaria (fls. 197 y ss.-3).

Esta decisión fue días más tarde mantenida al resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa del último de los mencionados (fls. 13 y ss. cno. 4) 4.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 228-4), el veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y ocho se calificó el mérito probatorio del sumario profiriendo resolución de acusación en contra de los procesados SAULO ARBOLEDA GÓMEZ y RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ “por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, como determinador y autor, respectivamente” (fls. 170 y ss.- cno. 5 Fisc.).

Contra este pronunciamiento la defensa interpuso recurso de reposición que el diecisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho el Fiscal General de la Nación resolvió de manera negativa para los impugnantes (fls. 11 y ss.-6). 5.- Inicialmente la fase de juzgamiento fue asumida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Esta autoridad, mediante pronunciamiento del catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve, resolvió “DECRETAR LA NULIDAD parcial de lo actuado en este proceso, a partir del traslado consagrado en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal inclusive, únicamente en lo que respecta al doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia”, y “remitir copia de este proceso al Juzgado Penal del Circuito de Santafé de Bogotá (Reparto), para lo de su competencia” (fls. 338 y ss. cno. Corte).

Con ocasión de dicho pronunciamiento, el trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Cincuenta y Tres Penal del Circuito (fls. 11 y ss. cno. 7), donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 249 y ss.-7 y 43 ss.-8) y el cuatro de diciembre de dos mil uno se puso fin a la instancia condenando al procesado RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ a las penas principales de cincuenta y dos (52) meses de prisión y multa en cuantía de catorce salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad.

Así mismo, declaró que el procesado se halla inhabilitado para ejercer cargos públicos y celebrar contratos con las entidades estatales por el término de diez años contados a partir de la ejecutoria del fallo, se abstuvo de condenarlo al pago de daños y perjuicios, no le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional y sí en cambio el de la prisión domiciliaria, entre otras determinaciones, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos “en calidad de determinador”, imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 83 y ss. cno. 8), 6.- Apelado el fallo por la defensa (fls. 132 vto.-8 y fl. 40-9), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el trece de septiembre de dos mil dos lo modificó en el sentido de “fijar en treinta y nueve (39) meses de prisión la pena privativa de la libertad impuesta al procesado Rodrigo Ignacio Villamizar Alvargonzález, al ser declarado penalmente responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contrato, en calidad de determinador, tal como se ha considerado”, dispuso, que el sentenciado prestara caución prendaria en cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales para efectos de garantizar las obligaciones atinentes a la prisión domiciliaria, y confirmó en lo demás (fls. 26 y ss. cno. Trib.). 7.- Contra el fallo de segundo grado, oportunamente el procesado (fl. 169 cno. 9) y su defensor (fl. 178), interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fl. 192), y dentro del término de ley el profesional del derecho presentó la correspondiente demanda de casación siendo admitida al trámite por la Corte (fls. 4 cno. Corte).

La demanda.- Al amparo de las causales tercera y primera de casación, tres cargos formula el demandante contra el fallo del Tribunal, en los que lo acusa de haber sido proferido en juicio viciado de nulidad por la existencia de irregularidades trascendentes que afectan el debido proceso (cargos primero y segundo), y violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial a consecuencia de errores en la apreciación probatoria (tercer cargo).

PRIMER CARGO. (Causal Tercera. Nulidad. Violación del debido proceso por falta de competencia del Fiscal General de la Nación para adelantar la fase de instrucción y calificar el mérito del sumario). Sostiene que el Fiscal General de la Nación adelantó la fase instructiva y calificó el proceso penal contra el doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, desconociendo los presupuestos procesales que le permitían adelantarlo en única instancia, y pretermitiendo así la garantía de la segunda instancia en una actuación no cubierta por la excepción legal ni constitucional.

Es cierto, dice, que el Fiscal General de la Nación se halla constitucional y legalmente facultado para investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional de juzgamiento ante la Corte Suprema de Justicia. Esta función ha sido reconocida por la Corte Constitucional como indelegable, conforme se establece de la sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994, mediante la cual se declaró inconstitucional la expresión “o por conducto de sus delegados de la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia”.

Del mismo modo, agrega, compete al Fiscal General de la Nación la investigación, calificación y acusación de ciertos servidores públicos amparados con fuero legal de juzgamiento ante la Corte Suprema de Justicia, conforme lo dispuesto por los artículos 68-9 y 121-5 del Decreto 2700 de 1991, hoy en día por los artículos 75-9 y 115-5 de la ley 600 de 2000.

Anota que en relación con las personas que no gozan de fuero legal o constitucional, la Fiscalía General de la Nación ejerce las funciones de investigación, calificación y acusación por medio del Fiscal General de la Nación y sus delegados con competencia en todo el territorio nacional (art. 119 Dto. 2700 de 1991; art. 113 Ley 600 de 2000).

Añade que la ley autoriza al Fiscal General de la Nación para designar fiscales especiales cuando la gravedad o complejidad de los asuntos lo requieran (art. 22-2 Dto. 2699 de 1991; art. 17-3 Dto. 261 de 2000), pudiendo asimismo asignar a otro funcionario de igual categoría la instrucción adelantada por el Fiscal o la Unidad de Fiscalía, mediante resolución motivada (art. 119 Dto. 2700 de 1991; artículo 15-5 de la Ley 600 de 2000).

Esta designación de fiscales especiales, dice, no significa, sin embargo, proscripción de la segunda instancia, pues los actos administrativos que así lo disponen no tienen aptitud para suprimir tal principio rector. Aclara que además de lo anterior, el Fiscal General de la Nación también se halla facultado, cuando lo considere necesario y en los casos que requieren de su atención directa, para desplazar a cualquier fiscal delegado (art. 121 Dto. 2700 de 1991, modificado por el artículo 17 de la Ley 81 de 1993 y artículo 115-2 de la Ley 600 de 2000).

Esta determinación, dice, se adopta mediante un acto administrativo de desplazamiento en el que se deben señalar las razones de conveniencia que lo motivan. Sólo de esta forma se explica el que la ley en este específico caso haga una excepción a la garantía de la segunda instancia, contemplada en la Carta Política, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el Código de Procedimiento Penal y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía indicando que contra las decisiones que tome en desarrollo de la instrucción, sólo procede el recurso de reposición (art. 119-2 Dto. 2700 de 1991, reformado por el artículo 17 de la ley 81 de 1993; art. 115-2 de la ley 600 de 2000).

En tales condiciones, considera que la ausencia de fuero constitucional y, en consecuencia, de competencia directa e indelegable del Fiscal General de la Nación en este evento, derivó del hecho de que la conducta atribuida al Doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, no tuvo relación alguna con el desempeño de sus funciones como Ministro de Minas y energía, y de que al momento de proferir resolución de apertura de instrucción se encontraba acreditado que ya no era Ministro del Despacho, pues había dejado de serlo desde agosto 20 de 1997, tal como se confirmó con la diligencia de versión libre como con la declaración de Juan Rafael Meza Zuleta, Secretario Privado de la Presidencia de la República, recibida el 9 de octubre de 1997.

No obstante lo anterior, el señor Fiscal General de la Nación profirió en forma directa y sin acto previo de desplazamiento, resolución de apertura de la investigación en relación con el Doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, entendiendo equivocadamente que a éste lo asistía fuero constitucional de juzgamiento. Este mismo error se repitió al proferir la resolución mediante la cual definió la situación jurídica en única instancia, cuando siendo un delito de competencia de los fiscales delgados ante los jueces penales del circuito, la determinación debía ser objeto de apelación. Asimismo, emitió la resolución mediante la cual clausuró la investigación, y calificó el mérito del sumario mediante decisión de única instancia, proscribiendo así la segunda instancia. Este yerro por parte del Fiscal General de la Nación se mantuvo posteriormente, pues en un acto exclusivo de los procesos contra funcionarios amparados con fuero constitucional, comisionó a la doctora Nubia Herrera Ariza para participar en la etapa del juicio ante la Corte Suprema de Justicia. Después de reproducir algunos apartes de los pronunciamientos sobre el particular contenidos en los fallos de primera y segunda instancia, manifiesta que la competencia originaria para investigar y calificar el delito de interés ilícito en la celebración de contratos contra personas no aforadas constitucional o legalmente, es de los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, y en segunda instancia de los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito.

Si bien es cierto el Fiscal General de la Nación puede desplazar del conocimiento de estos asuntos a los fiscales competentes por la naturaleza del asunto, es falso, empero, que en este caso se hubiera dado un acto de desplazamiento, pues éste no existió. De un lado, el Fiscal General de la Nación entendía que actuaba en un proceso de su competencia, única e indelegable, y de otro, no se emitió ninguna decisión dirigida a tal fin, como exige el artículo 121-2 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 117 de la Ley 81 de 1993, y hoy en día el artículo 115-2 de la Ley 600 de 2000.

Considera que sólo en el caso de que se produzca un acto administrativo de desplazamiento, que supone el haber constatado el Fiscal General de la Nación la competencia originaria por el factor subjetivo y la valoración sobre la necesidad de asumir la investigación por requerir el caso de su atención directa, podía darse aplicación a lo preceptuado en la segunda parte del numeral segundo del artículo 12-2 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 17 de la ley 81 de 1993, hoy artículo 115-2 de la Ley 600 de 2000.

En este caso, durante la fase de instrucción se produjeron decisiones interlocutorias como la definición de situación jurídica y la calificación de la investigación, que carecieron de la garantía de la impugnación vertical, en cuanto no existió funcionario alguno que pudiera decidir en segunda instancia las impugnaciones que se formularan.

Como normas infringidas, indica los artículos 29 y 31 de la Carta Política; 304 numerales 2º y 3º del Decreto 2700 de 1991; 306 numerales 2º y 3º de la ley 600 de 2000; 27 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, conforme al cual se garantiza la doble instancia en las actuaciones jurisdiccionales que adelante la Fiscalía General de la Nación. Añade que la sentencia impugnada infringe asimismo el artículo 1º del Decreto 2700 de 1991, actualmente el artículo 6º de la ley 600 de 2000, en donde se prevé la obligación de observar la totalidad de las formas propias de cada proceso.

Desconoce también lo previsto en el artículo 16 de del Decreto 2700 de 1999, hoy en día recogido en el artículo 18 de la Ley 600 de 2000, que establecen el principio de la segunda instancia contra providencias interlocutorias y sentencia, salvo las excepciones legales. Considera, además, que la sentencia viola lo dispuesto por el artículo 2002 del Decreto 2700 de 1991, actualmente artículo 191 de la Ley 600 de 2000, que establecen el recurso de apelación contra las providencias interlocutorias de primera instancia. Y, finalmente, viola el artículo 4º del Decreto 261 de 2000, que ordena a la Fiscalía actuar con sujeción a la Constitución y a la ley.

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación, decretar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución del 21 de noviembre de 1997 por medio de la cual el Fiscal general de la Nación dispuso la apertura formal de la investigación contra el Doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, y ordenar la remisión del expediente a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, para que proceda a la asignación de un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá que conozca en primera instancia, “salvo que el señor Fiscal general de la Nación o la Dirección Nacional de Fiscalías disponga la designación de un Fiscal Especial que actúe también como funcionario de primera instancia”.

SEGUNDO CARGO. (Subsidiario. Causal Tercera. Nulidad. Violación del debido proceso por falta de competencia de la Corte Suprema de Justicia para decretar la nulidad del juicio). Después de reproducir el pronunciamiento de la Corte proferido en el presento asunto el 14 de mayo de 1999, el casacionista manifiesta que dicha Corporación al haber constatado que era incompetente para adelantar el juzgamiento del doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, ha debido simplemente remitir la actuación al funcionario judicial que sí la tenía, a efectos de que éste procediera a definir en primera instancia sobre la nulidad de la actuación procesal.

Sostiene que al funcionario que se considera incompetente para conocer del asunto, le está vedado decidir sobre la nulidad de la actuación procesal. Pues así sucede, por ejemplo, cuando se presenta colisión de competencias, en cuyo evento ninguno de los funcionarios en contienda puede decidir sobre la nulidad, pues dicho pronunciamiento se halla reservado para el funcionario competente, lo cual resulta válido tanto en vigencia del estatuto derogado (art. 101 del Decreto 2700 de 1991) como del actual (art. 97 de la Ley 600 de 2000).

Esto mismo sucede, dice, cuando se presenta error en la calificación jurídica provisional y ello afecta la competencia del juez, pues éste sólo debe proceder a declarar su incompetencia, remiendo el expediente al juez del circuito a fin de que tome las decisiones que correspondan, conforme lo establece el artículo 402 de la Ley 600 de 2000.

Después de recordar apartes de los pronunciamientos de esta Corte el 28 de agosto de 1995 (auto) y julio de 2002, manifiesta que la irregularidad sustancial denunciada es trascendente en relación al debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que siendo incompetente la Corte Suprema de Justicia y no procediendo colisión de competencia, ha debido remitir la actuación al Juez Penal del Circuito para que tomase las decisiones pertinentes, entre ellas las relacionadas con las de nulidad de la actuación, lo que hubiese permitido a los sujetos procesales impugnar la eventual decisión de nulidad y particularmente el momento a partir del cual debía decretarse, toda vez que se trata de un proceso sujeto al principio constitucional estatutario, y legal de la doble instancia. Considera entonces, que la irregularidad acaecida lleva a que la sentencia materia de impugnación extraordinaria, desconozca la garantía constitucional del debido proceso, reconocida en los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que imponen la observación de las formas propias del juicio, de la cual hace parte la de segunda instancia, así como el artículo 304 numerales 2º y 3º del Decreto 2700 de 1991, actualmente artículo 306 numerales 2º y 3º de la ley 600 de 2000, que regulan las nulidades, sin que el proceso contra el doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ se encuentre entre las excepciones constitucional o legalmente reconocidas para ser adelantado en única instancia. Menciona además, que la sentencia impugnada infringe los artículos 1º, 16 y 202 del Decreto 2700 de 1991, hoy en día reproducidos por los artículos 6º, 18 y 191 de la Ley 600 de 2000.

Con fundamento en lo expuesto, considera que la Corte debe casar la sentencia objeto de impugnación extraordinaria, decretar la nulidad de la actuación a partir del auto proferido el 14 de mayo de 1999, y como consecuencia de ello, remitir el expediente a los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, a fin de que conozcan en primera instancia la fase de juzgamiento.

TERCER CARGO. (Subsidiario. Causal Primera. Violación Indirecta de la ley sustancial como consecuencia de error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación de las pruebas). Después de hacer algunas consideraciones generales en cuanto al tipo penal de interés ilícito en la celebración de contratos, el bien jurídico y la determinación, sostiene que “no existe disposición legal o constitucional alguna que prohiba a un particular abogar ante un servidor público en una causa administrativa a favor de otro particular, siempre que no se valga de las exigencias de comportamiento dentro las cuales le es viable moverse.

A nadie le está prohibido concurrir ante un funcionario administrativo para que estime la posibilidad de elegir un contratista en particular, como sí lo está el que un funcionario público valiéndose de su investidura recurra a otro para indicarle el sentido de sus decisiones, como que ninguna disposición le autoriza tal proceder”. Anota que “para que el acto del particular pueda ser recibido por el derecho criminal, para fundamentar un juicio de responsabilidad por el reato de interés ilícito en la celebración de contratos, el acto en sí ha de tener la entidad de crear en el servidor público la resolución de lesionar o poner en riesgo cierto el bien jurídico tutelado de la administración pública.

Así que no basta su incursión en procura de su favor hacia alguien en particular”. Agrega que para examinar la conducta frente a la ley penal, es preciso contrastarla con el bien jurídico en su significado original que al punto de la administración pública se refieren los artículos 2 y 209 de la Carta Política. Además, el tipo objetivo reclama que la imputación se fundamente en un acto intrínsecamente inaceptable, bien que implique violación a preceptos constitucionales o legales, diversos conforme a la Carta Política, según se trate de particulares o servidores públicos.

En este caso, dice, la sentencia recurrida sustenta la determinación del doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ al doctor SAULO ARBOLEDA en el hecho de que éste finalmente adjudicó la emisora a Mario Alfonso Escobar, faltando a los deberes de objetividad, imparcialidad y selección objetiva, no obstante, como ello en sí no demuestra determinación de parte de RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, se presenta el comportamiento de éste como intervención eficaz.

Aclara que aunque el Tribunal no menciona cuáles serían las probanzas que demuestran la intervención eficaz, debe entenderse como parte de la misma, la argumentación que en este punto hizo el pronunciamiento de primera instancia, algunos de cuyos apartes seguidamente reproduce. Asimismo, menciona que “en aras de establecer si se produjo o no determinación o si por el contrario, la sentencia tergiversó el hecho que revelaba la prueba otorgándole un alcance del cual carece, se citarán los apartes de las probanzas en que se fundamentó”.

Con esta advertencia hace alusión a la exposición libre de RODRIGO VILLAMIZAR (fl. 50-2), respecto de la cual considera que no puede dársele mayor alcance del que tiene, es decir, agrega, que Mario Alfonso Escobar llamó al Dr. Villamizar, que en un Conpes el Dr. Arboleda le comunicó sobre las dificultades para la adjudicación que el Dr. Villamizar le preguntó los resultados, así como que él le contestó que había diez empresas todas con cien puntos elegibles para que se les adjudicase las dos emisoras, “por lo que inferir de allí la determinación es tergiversar la prueba”.

Anota que “el análisis de las agendas señalan hechos objetivos, como son: Concertación de un encuentro entre los ministros en el Club El Nogal (10 de junio); citación entre el Dr. RODRIGO VILLAMIZAR, ALFONSO ESCOBAR y RAFAEL ARAÚJO (11 de junio); y una cita entre los Ministros (24 de Junio), pero al igual que en relación con el precedente medio probatorio, inferir de allí la determinación es tergiversar la prueba”.

En relación con la declaración de Lucía Madriñán Saa (fl. 92 cno. o. No. 1) quien en referencia al Doctor Villamizar y a la solicitud que ella le hizo de interceder ante el Ministro de Comunicaciones para la adjudicación de una emisora en Medellín expresó que “a mí me reclamó me dijo yo le advertí, si usted no tiene buen puntaje, no había nada que hacer, y así terminó todo” el demandante manifiesta que dicho medio sirve para acreditar que el Dr. Villamizar le dijo que si no tenía buen puntaje no había nada que hacer, pero de la misma no se puede inferir ni que la recomendación del Dr. RODRIGO VILLAMIZAR fue acto determinador de un proceso delictivo, ni el denominado ‘papel preponderante’ de este procesado sobre el Ministro de Comunicaciones.

“Más aún, dice, en ningún momento se menciona que en caso de buen puntaje él va a interceder para que se le adjudique”. Respecto de la declaración de Elizabeth Marroquín (fl. 68 c. o. 1), después de reproducir un aparte de este medio, manifiesta que “sirve para acreditar que el Dr. VILLAMIZAR y el Dr. ARBOLEDA se comunicaron, como expresamente lo dijo el Juzgado, ‘con regular frecuencia’, pero de la misma no se infiere que la recomendación del Dr. RODRIGO VILLAMIZAR fue acto determinador de un proceso delictivo”.

Asimismo, después de traer a colación un aparte del testimonio de Fabiola Gómez (fl. 63 cno. o. 1), sostiene que esta declaración “sólo sirve para acreditar la urgencia del Ministro, e incluso, alargando con ligereza las presunciones, que tenía mucho interés de hablarle sobre la licitación, pero no se puede inferir que la recomendación del Dr. RODRIGO VILLAMIZAR se había convertido en acto determinador de un proceso delictivo”.

Agrega que “lo que cada una de ellas y en su conjunto no acreditan es que el contenido de la recomendación del Dr. RODRIGO VILLAMIZAR al Ministro SAULO ARBOLEDA a favor de MARIO ALFONSO ESCOBAR sea un acto de determinación”. Anota que no puede ignorarse que “una recomendación puede ser en sí misma una determinación o sólo el acceso a una persona para que estime una opción concreta, sin que ésta resulte antijurídica”.

En el capítulo que el libelista denomina “demostración de la trascendencia del error de hecho en la decisión adoptada”, sostiene que de haber atribuido a cada medio el mérito que en derecho corresponde, el acervo probatorio no fundamenta la responsabilidad del procesado por lo que la sentencia ha debido ser absolutoria. Agrega que de no haberse consolidado el error de hecho denunciado, la sentencia recurrida ha debido reconocer la inexistencia de elemento de juicio que le permitiese predicar el grado de certeza hábil para proferir sentencia condenatoria como determinador del hecho punible de interés ilícito en la celebración de contratos, debiéndose aplicar el principio rector de la presunción de inocencia. Este desacierto, dice, se proyectó en la condena que como determinador le fue atribuida al procesado, en tanto que si la sentencia no hubiese soslayado su situación real, habría arribado a la conclusión de ausencia de aptitud antijurídica en el acto del Doctor VILLAMIZAR para determinar a su homólogo de Comunicaciones, a incurrir en comportamiento punible.

Considera indiscutible que el Dr. VILLAMIZAR fue con el Ministro ARBOLEDA GÓMEZ y trató el tema de la concesión de los contratos, exponiendo que la de su amigo ESCOBAR colmaba las exigencias, y podría ser elegido. Este hecho, dice, por sí solo no contraría el comportamiento que constitucional o legalmente deben observar las personas en Colombia, puesto que tal proceder tiene que analizarse desde el punto de vista del artículo 95 de la Carta Política, y en manera alguna de la segunda hipótesis del 6º o 127 Ib. en cuanto la actuación del Dr. VILLAMIZAR ninguna relación mantuvo con sus funciones de Ministro.

Asevera que no existe disposición constitucional o legal que prohiban a persona alguna expresar ante un funcionario público la idoneidad de un potencial contratista, ni siquiera el requerir su elección. Tampoco desconoce alguno de los deberes constitucionales relacionados en la norma superior arriba mencionada. Sostiene que el Juzgado ni el tribunal hallaron que el acto del doctor VILLAMIZAR procuraba inducir al Ministro de Comunicaciones a defraudar algún canon constitucional o legal, que afectara el bien jurídico tutelado de la administración pública, cuando aquél pretendía la selección de un contratista que había colmado los estándares de calidad exigibles.

Tampoco procuraba desatar en el Ministro de Comunicaciones la defraudación de los valores configurados en la Carta Política. “Surge en consecuencia que si en la sentencia se hubiese considerado la real condición en que actuó el Doctor VILLAMIZAR, su contenido y finalidad, no resulta intrínsecamente reprochable”, finaliza el recurrente. En el acápite que destina a las “normas infringidas” el libelista manifiesta que el error de hecho por falso juicio de identidad, condujo a la transgresión final de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23, 145, 66-11 y 52 del decreto 100 de 1980; el artículo 58-3 de la ley 80 de 1993; el artículo 80 inciso 4º de la Ley 599 de 2000 y el artículo 232 inciso 2º del C. de P.P: y correlativamente a la falta de aplicación del artículo 7º inciso segundo ejusdem.

Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia objeto de censura, y absolver al doctor RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ de los cargos que le fueron formulados. Alegato de sujeto procesal no recurrente.- Dentro del término de traslado para los sujetos procesales no recurrentes, hizo uso de este derecho el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, designado por el Fiscal General de las Nación como Fiscal Especial para intervenir en este asunto, quien se opone a las pretensiones del demandante.

En relación con el primer cargo, manifiesta que si bien, como lo señala el demandante, el delito por el cual se investigó al procesado es de competencia de los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito, y el Dr. RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ carecía de fuero constitucional por cuanto la conducta que se le imputa no guarda relación con sus funciones y además ya no era Ministro de Minas y Energía, no resulta viable concluir la existencia de causal de nulidad.

Esto en razón a que cuando el Fiscal General de la Nación abrió la investigación, resolvió la situación jurídica, clausuró el ciclo instructivo, calificó el mérito de la instrucción y resolvió los recursos de reposición que se interpusieron, se hallaba vigente el Decreto 2700 de 1991 que en su artículo 121, modificado por el artículo 17 de la Ley 81 de 1992, preveía que al Fiscal General de la Nación le corresponde, cuando lo considere necesario y en los casos excepcionales que requieran su atención directa, investigar y acusar, desplazando a cualquier Fiscal Delegado, en ejercicio de la cláusula general de competencia. Dice no desconocer que previamente a conocer del asunto el Fiscal General de la Nación no expidió acto administrativo alguno desplazando a los Fiscales delegados ante los jueces penales del Circuito, pero esto no implica que se hubiere vulnerado el debido proceso, si se toma en cuenta que obró bajo el entendido de que respecto del Doctor Villamizar Alvarogonzález, concurría fuero constitucional como Ministro de Estado.

La carencia de acto de desplazamiento no entraña irregularidad sustancial de alguna naturaleza puesto que de todos modos si la ley le otorgaba competencia al Fiscal General de la Nación para iniciar y tramitar toda la etapa sumarial, esta misma ley establece que contra las decisiones que adopte sólo procede el recurso de reposición (art. 121, numeral 2º, decreto2700 de 1991, y artículo 115, numeral 2º, ley 600 de 2000).

Señala que el Fiscal General de la Nación no delegó en la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia Nubia Herrera Ariza, el adelantamiento de la instrucción referente al doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ, al punto que la apertura de instrucción, la situación jurídica, la clausura de la investigación, la calificación de la misma y la resolución de los recursos interpuestos, fueron adoptadas directamente por aquél. Cosa distinta es que hubiere comisionado a dicha funcionaria para que actuara en el juicio, lo cual resulta válido si se consideran las sentencias C-472 del 20 de octubre de 1994, y C-037 del 5 de febrero de 1996.

Con fundamento en lo anterior, considera que el cargo no debe prosperar. Respecto del segundo reparo, manifiesta no estar de acuerdo con el censor cuando sostiene que la Corte carecía de competencia para decretar la nulidad de lo actuado en relación con el doctor RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ. Esto por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 14 de la ley 81 de 1993, y hoy en día reproducido en el artículo 92-3 de la ley 600 de 2000, para poder ordenar válidamente la ruptura de la unidad procesal, por exigencia legal debe decretarse la nulidad parcial de la actuación sin que haya otra vía procesal para que esa ruptura opere ajustada a la ley.

Una consideración contraria conllevaría la necesidad de enviar la totalidad del expediente al Juez Penal del Circuito para que éste decrete la nulidad y posteriormente remita a la Corte la parte del expediente que corresponda al procesado acaparado con fuero de juzgamiento, lo cual resulta extraño a lo regulado en esta materia por la legislación procesal penal.

Por razón de lo expuesto, considera que ningún yerro de carácter sustancial se advierte en la actuación, por lo que el cargo no está llamado a prosperar. Finalmente, respecto de la tercera censura, manifiesta que el libelista en parte alguna sostiene que la sentencia recurrida contiene distorsiones debido a que los sentenciadores hubiesen cercenado o adicionado las pruebas.

Lo que el alegato da a entender es que incurrieron en inferencias equivocadas. Estima que el censor no concreta por qué en las sentencias se puso a decir a los medios algo que objetivamente ellos no expresan, sino que por el contrario plasma sus propias inferencias. Tampoco señala la manera como debe corregirse el equívoco y menos realiza un análisis de las restantes pruebas respecto de las cuales no sea predicable yerro alguno para así demostrar que en la sentencia se incurre en error de hecho por falso juicio de identidad.

Tal y como está planteado el cargo, dice, ha debido proponerse al amparo del error de hecho por falso raciocinio y no de identidad. Nota que el casacionista se limita a manifestar su desacuerdo con las inferencias de los juzgadores de instancia, sin argumentar nada concreto. Por lo anterior, solicita desestimar la demanda y mantener incólume la sentencia demandada (fls. 250 y ss. cno. Tribunal).

Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, frente a las censuras contenidas en la demanda, conceptúa de la manera siguiente: PRIMER CARGO. En relación con esta censura considera que la competencia de la Fiscalía General de la Nación, está establecida en el artículo 250 de la Carta Política en razón de dos aspectos fundamentales: la materia y el territorio.

De acuerdo con el primero, dicho organismo tiene competencia para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, con las excepciones previstas en dicha norma. Estas atribuciones, dice, se fijan por la Constitución en razón del territorio como factor de competencia, en todo el ámbito de la nación, pues el inciso séptimo establece que “El Fiscal general de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional”.

En relación con el factor subjetivo, anota que el artículo 251 Superior reserva al Fiscal general de la Nación, la investigación y acusación de los altos funcionarios del Estado que están amparados con fuero constitucional, salvo que la misma constitución los exceptúe. Con estos presupuestos, afirma entonces, que “por razón de la materia la Fiscalía General de la Nación, como institución, tiene competencia para investigar los delitos ya acusar a los presuntos infractores de la ley.

Por razón del territorio, esa competencia es general y única y está asignada con el mismo alcance tanto al Fiscal general como a sus delegados y, por el factor subjetivo, la Constitución restringe la competencia de los fiscales delegados cuando quiera que se trate de la investigación de los altos funcionarios del Estado. De estas disposiciones, concluye entonces, que el Fiscal General de la Nación tiene el poder de investigar todos los delitos y acusar a todos los infractores, en tanto que los fiscales delegados solamente adquieren esa capacidad cuando les sean delegadas la funciones y, en ningún caso, la pueden adquirir para investigar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional.

Anota, además, que la delegación que se ha establecido en la Fiscalía General de la Nación como regla general, podría denominarse “delegación legal” en tanto que un acto de esa naturaleza distribuye los asuntos que correspondería tramitar al Fiscal General de la Nación, en una amplia planta de servidores públicos de que conocen los diferentes jueces penales.

Agrega que no obstante esta delegación penal, como cualquiera otra delegación, no priva de su competencia a quien puede delegarla, sino que apenas traslada algunas funciones a quien es delegado y, por consecuencia, las reglas de distribución del trabajo en la Fiscalía General de la Nación no son normas de competencia, pues éstas tienen carácter constitucional en la forma atrás señalada.

Acorde con esta concepción, la Delegada de la Procuraduría observa que las disposiciones del Código de Procedimiento Penal que distribuyen el trabajo de investigar y acusar ante los distintos jueces, no se encuentran bajo el capítulo de la competencia, sino en el título correspondiente a los sujetos procesales, resaltando con esta ubicación que la competencia permanece en el Fiscal General de la Nación. Manifiesta entonces que “lo que se hace en las normas del Código de Procedimiento Penal es, en consecuencia, realizar una distribución del trabajo de acuerdo a quien es delegado el Fiscal, según se observa en los artículos 123, 125, 127, del Decreto 2700 de 1991, hoy artículos 118, 119 y 120 de la Ley 600 de 2000”.

En este sentido concluye que, según la Carta Política, el Fiscal General de la Nación tiene competencia para investigar cualquier delito y para acusar a quien lo ha cometido ante los jueces competentes, de manera que puede asumir directamente la investigación de asuntos que la ley ha asignado a los fiscales delegados sin necesidad de producir un acto administrativo que revoque la delegación legal, pues en tal eventualidad no está más que ejerciendo plenamente la competencia constitucional que le está atribuida.

No acontece igual, dice, cuando a los distintos fiscales delegados se les encarga de un asunto en particular que ordinariamente no les corresponde de acuerdo con la delegación legal, pues esta situación es diversa en tanto que ellos no tienen, por sí mismos, competencia, y por consiguiente, para adquirir la facultad de investigar y acusar asuntos distintos a los que le ha señalado la ley, requieren de la autorización expresa y particular del Fiscal General de la Nación o del funcionario en quien éste haya delegado dicha función de asignación especial.

Con fundamento en lo anterior el Procurador Delegado advierte la improcedencia del ataque del libelista, pues siendo que el Fiscal General de la Nación tiene competencia constitucional para investigar cualquier delito y acusar a cualquier infractor, el hacerlo directamente sin haber dictado previamente un acto administrativo mediante el cual “reasuma la competencia”, no infringe la normas constitucionales o legales, y por consiguiente, no constituye irregularidad alguna en la cual fundarse una nulidad.

Por razón de lo expuesto considera intrascendente que el Fiscal General de la Nación haya adelantado la investigación y acusado al procesado Villamizar bajo el convencimiento de que éste se hallaba amparado con fuero constitucional de juzgamiento, pues con tal prerrogativa o sin ella, la Constitución lo faculta para realizar dichas actividades judiciales, sin que tal determinación implique una vulneración del debido proceso, precisamente porque la medida estaba amparada en normas constitucionales y legales.

De otra parte, en relación con la tesis del censor fundada en que el ejercicio directo de su competencia por el Fiscal generó una irregularidad sustancial que afectó la garantía de la segunda instancia en una actuación que legalmente no estaba exceptuada de ella, el Ministerio Público considera que tampoco por dicho aspecto asiste razón al libelista.

Al efecto recuerda que tanto las normas internacionales sobre derechos humanos, como las disposiciones de la Carta Política, establecen como una de las garantías de los ciudadanos en los estados modernos, el principio de la segunda instancia. Este principio, empero, tiene como rasgo fundamental que se consagra como norma de carácter universal únicamente para la sentencia, de manera que cuando se trata de decisiones de distinta naturaleza, sólo la expresa voluntad del legislador puede establecerlo.

Las decisiones tomadas por el Fiscal General de la Nación no son, bajo ningún aspecto, sentencias; constituyen apenas determinaciones judiciales que cumplieron los distintos ritos del proceso previos a la fase del juzgamiento y, por lo tanto, a la sentencia –esta sí sometida a la doble instancia-. De manera que como no se trata de una sentencia, el examen del asunto debe estudiarse desde la óptica meramente legal, pues ninguna norma constitucional resulta transgredida en caso de que no se someta a la revisión de un superior funcional una decisión intermedia dentro del proceso penal.

Con fundamento en las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, la segunda instancia está prevista de manera general para las providencias interlocutorias de primera instancia. No obstante, dice, por fuerza de la estructura de la administración de justicia, algunas de estas providencias no pueden someterse al examen de un superior funcional, simplemente porque no existe dentro de la configuración orgánica de la administración de justicia. Así, las providencias que dicta la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en juicios de los que conoce en única instancia, pese a su carácter interlocutorio, no pueden ser apeladas porque no existe un superior jerárquico que las pueda revisar.

Igual sucede, dice, cuando el Fiscal General de la Nación ejerce directamente su competencia funcional, pues las providencias que dicte en el curso del proceso no pueden someterse a la revisión de un superior funcional, simplemente porque no existe. Si la Constitución radica en el Fiscal general de la Nación la competencia general para investigar los delitos y acusar a los infractores ante los jueces competentes, y por lo tanto prevé la posibilidad de que no delegue las funciones de su cargo en algunos asuntos, el Ministerio Público concluye que de acuerdo con la norma constitucional, puede adelantarse la etapa de instrucción y la calificación del mérito de la investigación en única instancia, pues no existe superior funcional que pueda revisar las determinaciones del Fiscal General.

Por razón de lo expuesto, considera que en el caso que se analiza no puede configurarse causal de nulidad alguna, pues el ejercicio directo de la competencia constitucional impide, por fuerza de la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la apelación de las providencias dictadas por su jefe supremo y, de esta forma, tampoco puede declararse lesión al principio legal de doble instancia que es, limitado por las condiciones de la legislación interna.

Concluye, entonces, que no asiste razón al censor en el planteamiento de este cargo, el cual, en su concepto, debe ser desestimado. SEGUNDO CARGO. Después de reproducir el contenido de la decisión adoptada en el presente asunto por la Corte el 14 de mayo de 1999, el Ministerio Público observa que el pronunciamiento fue motivado por lo dispuesto en el artículo 90-1 del Decreto 2700 de 1991, que contemplaba una hipótesis de ruptura de la unidad procesal para los casos en los que en la comisión del hecho punible haya intervenido una persona amparada con fuero constitucional de juzgamiento que implique cambio de competencia, o cuyo juzgamiento esté atribuido a una jurisdicción especial.

Este presupuesto no es discutido en la demanda, dice; de hecho el recurrente admite que el procesado Villamizar Alvargonzález no tenía fuero constitucional de juzgamiento porque había renunciado a su cargo de Ministro de Estado, pero además, porque respecto del delito materia del proceso había actuado como un particular. Entonces, la divergencia del demandante es sobre la manera como la Corte ordenó la ruptura de la unidad procesal, para lo cual previamente, aunque en el mismo auto, declaró la nulidad parcial de la actuación respecto del procesado cuyo juzgamiento no le correspondía adelantar.

El censor no se percata, dice, que la Corte tenía competencia para declarar la nulidad parcial de la actuación y, además, forzosamente tenía que declararla, porque utilizar otro procedimiento para ello afectaría, este sí, la garantía del debido proceso. Al efecto recuerda que si la razón por la cual la Corte había asumido el conocimiento del proceso adelantado contra RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZÁLEZ era que éste tenía la calidad de Ministro del Despacho, al producirse la renuncia al cargo decayó el fuero que, conforme a las disposiciones constitucionales, otorgaba competencia al Máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, pero exclusivamente en lo relacionado con este procesado, pues el otro, Saulo Arboleda, mantenía la calidad de Ministro de Estado.

El Procurador Delegado es del criterio que “el reconocimiento de la competencia originada en el fuero constitucional de juzgamiento corresponde exclusivamente al funcionario judicial que, según las normas superiores, debe adelantar la actuación y, por consecuencia, la declaración de pérdida del aludido fuero es también competencia del mismo funcionario judicial, quien debe examinar las condiciones que determinan ese especial trámite para decidir si puede continuar con la actuación procesal”.

Esto significa, dice, que mientras el funcionario designado por la Carta Política como competente para juzgar a los altos servidores del Estado no declare la pérdida del fuero constitucional de juzgamiento, el procesado continúa amparado por esa prerrogativa superior, pero también, que los jueces que por disposición de la Carta fueron excluidos de su función juzgadora en razón del factor subjetivo, no pueden tomar decisión alguna en el asunto, pues carecen de esa facultad.

“Bajo esa lógica (sostiene la Delegada), forzoso resulta concluir que al analizar las condiciones que generaron la pérdida del fuero de juzgamiento, el juez competente debe igualmente determinar el momento procesal desde el cual la actuación procesal resultó afectada porque solamente él tiene la facultad constitucional de hacer un pronunciamiento al respecto”.

En este caso, la Corte correctamente advirtió la pérdida de su competencia para continuar el trámite en relación con el acusado Villamizar y decidió, acorde con las disposiciones legales, romper la unidad procesal y declarar la nulidad parcial del trámite, a fin de que el funcionario competente para adelantar el juzgamiento de personas no amparadas con fuero constitucional, pudiera asumir el conocimiento del proceso, pues de otra manera no podía ordenar el envío de la actuación relacionada con VlLLAMIZAR a los Juzgados Penales del Circuito.

Si bien normativa y jurisprudencialmente se tiene establecido que en la mayoría de los casos la nulidad debe ser declarada por quien es competente para adelantar el trámite, el caso a que se refiere la demanda no es uno de ellos, porque tiene una regla especial fundada en la lógica del procedimiento, por lo que el casacionista carece de razón en la postulación de este aparte de la censura.

De otro lado, tampoco la tiene cuando sostiene que con la decisión de la Sala se impidió el derecho de impugnación sobre la providencia que declaró la nulidad parcial de lo actuado. Esto por cuanto “si la ley, por imperiosas razones constitucionales –la Corte Suprema de Justicia es el máximo órgano de la administración de justicia ordinaria- no prevé la posibilidad de impugnar sus decisiones por la vía de apelación, forzar a interpretación del derecho para reclamar la posibilidad de segunda instancia desconociendo la competencia del funcionario que tomó una decisión, resulta lesivo del ordenamiento jurídico y de las reglas del Estado de Derecho”.

Por razón de lo anterior, considera que esta censura no está llamada a prosperar. TERCER CARGO. Sobre este reproche el Delegado de la Procuraduría advierte que el libelista no concreta los errores de hecho que denuncia, porque si bien enuncia las pruebas que considera tergiversadas en su contenido por el sentenciador, al momento de sustentar la acusación muestra su desacuerdo con la valoración probatoria realizada por el juzgador y que lo llevaron a declarar la certeza para adoptar la decisión correspondiente.

De la transcripción que el libelista hace en relación con cada una de las pruebas que menciona, la Delegada concluye que manifiesta su desacuerdo con la inferencia del sentenciador a partir de esa prueba, pero no demuestra que la sentencia cambiara o tergiversara el contenido del medio probatorio. Esto es, “como lo dice el alegato del no recurrente, el libelista no demuestra el error que denuncia, pero tampoco la trascendencia que el mismo tenía en la suerte del procesado, ni realiza un análisis de las demás pruebas aportadas para verificar si se sostenía la sentencia condenatoria, sin las pruebas que en su sentir resultaron tergiversadas.

El contenido de este cargo, dice, se presenta como un típico alegato de instancia en el que el libelista pretende anteponer su propia versión de los hechos y sus inferencias sobre los medios probatorios, a las del Tribunal, sin que demuestre que éstas últimas resultaban equivocadas como consecuencia de la tergiversación del contenido de las pruebas.

Lo cierto del caso, en opinión de la Delegada, es que tal y como está configurado el cargo, las sentencias de instancia respetaron el contenido de las pruebas mencionadas por el casacionista, las transcripciones de la providencia y de los medios de prueba, la llevan a esta conclusión. “El desacuerdo del libelista es con la inferencia que se hace de tales medios probatorios y las conclusiones a las que llegan los sentenciadores a partir del contenido estricto de ellos, argumento que no sustenta una impugnación por error de hecho por falso juicio de identidad, como la que se formuló”.

Concluye entonces considerando que la falta de demostración del cargo hace que no esté llamado a prosperar. Con fundamento en lo expuesto, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada (fls. 6 y ss. cno. Corte). SE CONSIDERA: Siguiendo el orden lógico que a la decisión en casación impone el principio de prevalencia de las causales, al cual se aviene el demandante, la Corte analizará primero los cargos planteados al amparo de la causal tercera, pues de prosperar alguno de ellos, ningún sentido tendría adentrarse en el estudio del propuesto con fundamento en la primera, ya que esta causal, por su propia naturaleza y alcance, presupone que la sentencia fue proferida en juicio libre de mácula alguna a efectos de permitir dictar la que deba reemplazarla, lo cual no podría hacerse en el evento de aparecer acreditada la configuración del algún motivo de ineficacia de lo actuado.

Cargo Primero: Incompetencia del Fiscal General de la Nación para adelantar la fase de la instrucción y calificar el mérito del sumario. Los argumentos en los cuales se sustenta el reparo son equivocados. La competencia general originaria para investigar delitos y acusar a los infractores, la tiene el Fiscal General de la Nación. Los demás Fiscales, son, por mandato constitucional y legal, Delegados suyos, según surge del contenido de los 249 y 250 de la Carta, 1º y 15 del Decreto 2699 de 1991, y 1º del Decreto 216 de 2000.

El concepto de delegación implica que el funcionario que es titular de una función se desprende de su ejercicio para que un colaborar suyo la ejerza, y que mantiene la facultad de reasumirla en cualquier momento. Esto presupone, la existencia de dos atribuciones: (1) Que el delegante, en condición de titular de la función, puede asumirla directamente, o delegar a un colaborador para que la ejerza.

(2) Que si resuelve delegar, puede reasumirla en cualquier momento. En el caso de la Fiscalía, el Fiscal General es el titular de la función de investigación y calificación; los demás Fiscales, son, como ya se dijo, sus delegados, quienes actúan dentro de los marcos de competencia que la propia ley establece, según su categoría, pero siempre en condición de colaboradores del Fiscal General, quien en cualquier momento puede desplazarlos en las funciones que en tal calidad cumplen, facultad que de manera expresa aparece prevista en el articulo 115.2 del Código de Procedimiento Penal (121.2 del estatuto penal anterior), en los siguientes términos: “CORRESPONDE AL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN: ) CUANDO LO CONSIDERE NECESARIO, Y EN LOS CASOS EXCEPCIONALES QUE REQUIERA SU ATENCIÓN DIRECTA, CALIFICAR Y ACUSAR, DESPLAZANDO A CUALQUIER FISCAL DELEGADO ” (Las subrayas y negrillas no corresponden al texto).

En condición de titular único de la función de investigación y calificación de los delitos, que de manera general le es otorgada por la Constitución y la ley (con exclusión, desde luego, de las excepciones previstas en la propia Carta Política), el Fiscal General puede aprehender directamente el conocimiento de los asuntos asignados por ley a sus delegados, desde la noticia criminis; o hacerlo después de que el conocimiento del mismo ha sido asumido por ellos en ejercicio de la función legal establecida.

En el primer caso, no requiere de un acto especial previo para hacerlo, puesto que quien es titular de la función no necesita autorización para ejercerla directamente. En el segundo, aunque la ley que lo faculta para desplazar al delegado no exige la expedición de un acto anticipado, la Corte considera que es necesario hacerlo, para que las partes tengan conocimiento del desplazamiento del asunto.

Pero su inexistencia, por sí misma, no constituye motivo de nulidad de la actuación por incompetencia, porque el Fiscal General, como ya se dijo, es el titular de la función, y como tal, puede asumirla directamente cuando lo considere conveniente. En el caso estudiado, el demandante solicita la nulidad del proceso sobre el supuesto de que el Fiscal General de la Nación carecía de competencia para ejercer las funciones de instrucción y calificación del sumario en el caso concreto del ex Ministro Rodrigo Ignacio Villamizar Alvargonzález, por varias razones: (1) porque el procesado carecía de fuero constitucional, (2) porque la conducta que le era atribuía no tenía relación con las funciones que desempeñaba como Ministro, (3) porque ya había cesado en el desempeño de sus funciones como Ministro, y (4) porque en razón a la naturaleza del delito, la instrucción y la calificación correspondía a los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito.

Afirma que la asunción del conocimiento del asunto por el Fiscal General, con desplazamiento del Fiscal Delegado que de conformidad con las normas legales debía conocer del mismo, requería de un acto administrativo previo ordenando la remoción, que no fue objeto de producción en el presente caso, y que esta omisión torna ineficaz la actuación cumplida por la máxima autoridad administrativa y judicial del ente acusador.

Los supuestos fácticos en los cuales se sustenta el reparo son ciertos, pues es verdad que el Fiscal General de la Nación asumió directamente el conocimiento del asunto, y también que lo hizo sin que mediara acto de desplazamiento alguno. De igual manera, que para la fecha en la cual se ordenó la apertura de la instrucción (21 de noviembre de 1997), el imputado ya había dejado de ser Ministro de Estado (fls.286 del cuaderno No.1 de la Corte), y que el delito por el que finalmente fue acusado, no guarda relación alguna con las funciones desempeñadas.

Frente a este estado de cosas, la competencia para conocer del asunto radicaba, por delegación legal, en los Fiscales Delegados ante los Jueces del Circuito (artículo 127 del Decreto 2700 de 1991), pero la general o primigenia la tenía el Fiscal General de la Nación, en condición de titular de la función general de investigar y acusar, que le otorga Constitución Nacional, según se dejó visto.

El censor reconoce que el Fiscal General podía aprender directamente el conocimiento del asunto, con fundamento en la facultad de desplazamiento prevista en el numeral 2º del artículo 121 del Decreto 2700 de 1991 (modificado por el 17 de la ley 81 de 1993), pero asegura que para hacerlo, era necesario proferir un acto administrativo previo.

Esta apreciación no es de recibo, porque cuando el Fiscal asume personalmente el conocimiento del asunto desde su iniciación, no está haciendo uso, en estricto rigor jurídico, de la función de desplazamiento, sino ejerciendo en forma directa la titularidad de la función. Y en el caso sub judice, es claro que el Fiscal se apersonó del caso de los ex Ministros, desde la noticia criminis, antes de que sus Delegados actuaran.

Es más. Cuando el Fiscal General asumió el conocimiento del asunto, Rodrigo Ignacio Villamizar Alvargonzález fungía todavía como Ministro de Estado, pues la referida decisión tiene fecha 20 de agosto de 1997 (fls.1-2/1), y de acuerdo con lo afirmado por el propio demandante en casación, y la prueba allegada al proceso (fls.286 del cuaderno No.1 de la Corte), Villamizar Alvargonzález dejó el cargo el 20 de agosto de 1997 (fls.286 del cuaderno No.1 de la Corte), es decir, el mismo día, situación que hacía radicar directamente la competencia para conocer del asunto en el Fiscal General (artículo 235.4 C. N.).

El acto de desplazamiento, que el casacionista echa de menos, devenía innecesario, entonces, no solo por haber el Fiscal General aprehendido personal e inmediatamente la investigación, sino porque cuando lo hizo, tenía además competencia privativa. Y, después, resultaba sin sentido, puesto que ninguna razón de ser tenía expedir un acto de desplazamiento en abstracto, para remover de las funciones a alguien que no las estaba ejerciendo.

Pero lo más importante, no es que haya existido o no resolución, sino que el Fiscal General conservaba la titularidad de la función, y que en tales condiciones, tenía competencia para investigar y calificar el asunto. Sabedor de las inconsistencias de su propuesta, el casacionista aduce complementariamente violación del principio de la doble instancia, fundamentado en que la decisión del Fiscal de aprehender directamente el conocimiento del hecho, dejó sin posibilidades de impugnación las decisiones tomadas en la fase de la instrucción y la calificación, puesto que debieron surtirse en única instancia, en razón a la estructura orgánica de la Fiscalía. Esta reparo carece también de fundamento.

No se discute que las decisiones que adopta directamente el Fiscal en ejercicio de la función de investigación y calificación, no tienen segunda instancia, pero esto no significa que se viole dicho derecho. Para que pueda serlo, se requiere la ley la consagre, y en el supuesto que el demandante plantea, sucede todo lo contrario, pues es el propio ordenamiento jurídico el que la excluye (artículo 121.2 del Código Penal anterior, y 115.2 del actual).

Y no es dable sostener que se viola el principio de la doble instancia como derecho fundamental, porque esta garantía, como bien lo destaca la Delegada en su concepto, se predica respecto de sentencias, no de decisiones que se toman en el trámite procesal. Se desestima la censura. Cargo segundo. Incompetencia de la Corte Suprema de Justicia para decretar la nulidad de la actuación surtida en la fase del juicio en relación con el procesado Villamizar Alvargonzález.

Asegura el casacionista que la Corte carecía de competencia para tomar dicha decisión, porque cuando un funcionario se declara incompetente, le está vedado decidir sobre la nulidad de la actuación, y que lo correcto, en estos casos, es hacer la declaración respectiva, y enviar el proceso al funcionario judicial que tiene la competencia, para que declare la nulidad, como sucede, por ejemplo, cuando se plantea colisión de competencias, o se presenta error en la calificación jurídica de la conducta (artículos 97 y 402 del actual estatuto procesal penal).

La decisión a la cual se refiere el casacionista se tomó el 14 de mayo de 1999, en el curso de la audiencia pública de juzgamiento celebrada dentro de la causa que conjuntamente se adelantaba contra los ex Ministros de Estado Saulo Arboleda Gómez y Rodrigo Villamizar Alvargonzález. En ella, se decretó la nulidad de lo actuado en el proceso en relación con el segundo de los nombrados, a partir de la iniciación del juicio, por no tener la conducta punible que se le imputaba relación con el desempeño de sus funciones como Ministro de Estado, y haber cesado en el cargo, y se ordenó remitir copia de la actuación a los Juzgados del Circuito de Bogotá, para que asumieran el conocimiento del asunto a partir del juicio (fls.338-345/1).

Procesalmente, la decisión se fundamentó en el artículo 90, numeral primero del Código de Procedimiento Penal entonces vigente (Decreto 2700 de 1991), modificado por el 14 de la ley 81 de 1993, que ordenaba romper la unidad procesal “cuando en la comisión del hecho punible intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista un fuero constitucional que implique cambio de competencia o cuyo juzgamiento esté atribuido a una jurisdicción especial”.

La inconformidad del casacionista, como lo sostiene la Delegada en su concepto, es puramente formal, puesto que implícitamente acepta que la decisión, desde el punto de vista sustancial, fue correcta, porque la Corte no tenía competencia para juzgar al procesado, para centrar la discusión alrededor quién debía tomar la decisión de nulidad, si quien venía conociendo del asunto (la Corte), o quien debía asumir su conocimiento y reponer la actuación viciada (el Juzgado Penal del Circuito).

Esta discusión no tiene razón de ser. La competencia para adoptar la decisión relacionada con el rompimiento de la unidad procesal la tenía la Corte por razón del conocimiento que le competía en relación con el aforado. La nulidad de la actuación en relación con el no aforado, venía a ser la consecuencia. Determinar quién, en estricta ortodoxia procesal, debía tomar la decisión de nulidad, carece de importancia en el presente caso, puesto que el acto, per se, surtió los efectos buscados, y el rito procesal retomó el cauce legalmente previsto, dentro del marco de respeto debido a los principios del juez natural, la legalidad del procedimiento, y el derecho de defensa.

Si se asumiera, por tanto, de manera hipotética, que la decisión de nulidad no le competía a la Corte, la informalidad sería irrelevante en virtud de los principios que orientan en nuestro sistema procesal penal la declaratoria de nulidades, entre los que se cuentan, el de instrumentalidad de las formas, y trascendencia, que enseñan que un acto irregular no es nulo cuando cumple la finalidad para el cual estaba destinado, y que las informalidades del proceso solo tiene la virtualidad de generar ineficacia cuando desconocen las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, o afectan las garantías de los sujetos procesales, situaciones que el casacionista no acredita, ni la Corte advierte quebrantadas.

Es más. La decisión, como ya se dijo, se tomó en el curso de la audiencia pública en presencia de todos los sujetos procesales, y se notificó en estrados, sin que ninguna de las partes, ni siquiera la que ahora reclama su ilegalidad, protestara su adopción. Esto significa, que la consintieron, y por tanto, que carecen de legitimidad para cuestionarla ahora, por haberla convalidado implícitamente, y haber dejado precluir la oportunidad que tenían para protestarla (principios de convalidación y preclusión de los estancos procesales).

Aunque esto sería suficiente para desestimar la censura, no puede la Corte dejar de precisar, con la Delegada, que las normas procesales que el casacionista aduce para acreditar que la Corte no podía decretar la nulidad de la actuación en relación con el procesado Villamizar Alvargonzález, aluden a situaciones donde se plantean conflictos de competencia, frente a las cuales la ley, con el único propósito de proteger los actos procesales cumplidos, establece que las nulidades que puedan generarse por incompetencia, solo sean decretadas por el Juez que al término del conflicto, se declare o sea declarado competente.

Se desestima la censura. Cargo tercero: Errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas. Insistentemente la Corte ha sostenido que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico por adición, cercenamiento o transmutación de su texto, poniéndola a decir lo que objetivamente no dice.

También ha dicho que su demostración implica confrontar el contenido del medio, con las afirmaciones que los juzgadores hacen del mismo, con el fin de evidenciar que entre lo dicho por las pruebas y lo que el fallo dice que ellas afirman, existen discrepancias, y por último, acreditar su trascendencia. Esta labor en manera alguna es desarrollada por el casacionista.

En su lugar, afirma que del contenido de la versión libre del doctor Rodrigo Villamizar Alvarganzález, la agenda de actividades, y las declaraciones de Lucía Madriñán Saa, Elizabeth Marroquín y Fabiola Gómez, no puede inferirse, como lo hacen los juzgadores, que el procesado haya ejecutado actos de determinación, planteamiento que involucra, no un ataque a la apreciación material del contenido de la prueba, como fue anunciado, sino a las inferencias lógicas de los juzgadores.

Esto, en técnica casacional, imponía plantear, no un error de hecho por falso juicio de identidad, sino uno de raciocinio, y demostrar que los juzgadores, en el proceso de obtención de las conclusiones lógicas de contenido probatorio, desconocieron de manera de manera manifiesta los principios de la lógica, las máximas de experiencia, o los postulados de la ciencia, ejercicio que tampoco se esfuerza en llevar al cabo el demandante.

Se desestima la censura. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el alegato del Fiscal del proceso y el concepto del Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO Impedido ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Impedido ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Impedido JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 6