SDS CASACIÓN 21557 MARIO ALFONSO CUERVO AGUILLON PÁGINA 13 CASACIÓN 21557 MARIO ALFONSO CUERVO AGUILLON Proceso No 21557 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 067. Bogotá D.C., agosto once (11) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado MARIO ALFONSO CUERVO AGUILLON, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de febrero de 2003, mediante la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de la misma ciudad el 12 de marzo del mismo año, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Durante los meses de febrero, marzo y abril de 2000, el procesado MARIO ALFONSO CUERVO accedió carnalmente en varias ocasiones a la niña Duffay Lorena Ramírez Suárez, la cual contaba con trece (13) años de edad, hechos que al ser relatados por el menor a su progenitora Angélica Suárez Reyes, determinaron que esta los denunciara ante la Décima Estación de Policía de Engativá. La Fiscalía Seccional de Bogotá dispuso el 5 de mayo de 2002 la correspondiente investigación preliminar, y luego de practicar algunas pruebas declaró abierta la instrucción el 2 de agosto del mismo año, en cuyo marco vinculó mediante indagatoria a MARIO ALFONSO CUERVO AGUILLON, resolviendo su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posible autor del concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
Posteriormente, mediante providencia del 20 de septiembre de 2000 le fue sustituida la detención preventiva por domiciliaria. Cerrada la instrucción, el sumario fue calificado el 18 de diciembre de la referida anualidad con resolución de acusación en contra del procesado, como presunto autor del concurso de delitos que motivó la medida asegurativa.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 12 de marzo de 2002, por cuyo medio condenó a MARIO ALFONSO CUERVO AGUILLON, a la pena principal de seis (6) años y cuatro (4) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios como autor penalmente responsable del concurso de delitos por el cual se le acusó. La decisión anterior fue impugnada por el defensor del sindicado, y el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo del 11 de febrero de 2003, el cual es ahora objeto de impugnación extraordinaria por parte de la actual asesora técnica de MARIO ALFONSO CUERVO.
LA DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, la defensora postula un cargo contra el fallo de segundo grado, por considerar que incurrió en error de hecho por falso raciocinio. Para demostrarlo aduce que no comparte el valor probatorio que el Tribunal otorgó a algunos medios de prueba, y que además, dejó de tener en cuenta algunos de ellos.
También señala que si la víctima inventó a su progenitora una historia para justificar la tardanza en arribar a su residencia, ello permite deducir que tiene facilidad para falsear la realidad de los hechos. Destaca que la menor Duffay Lorena en sus diversas intervenciones ha expuesto indistintamente que fue accedida sexualmente por el procesado en dos, tres y cuatro oportunidades, circunstancia que evidencia imprecisión en su testimonio, pese a lo cual, en el fallo atacado se le concede total credibilidad y valor probatorio.
Agrega que en la sentencia censurada no se tuvieron en cuenta los testimonios de Natalia Avendaño Contreras, Javier Eduardo Cuervo Pavón, Julieth Paola Vanegas Rojas y Leonardo Contreras Roa, sobre los cuales no hay duda acerca de su veracidad y legalidad. Igualmente refiere que la primera declaró que no tenía conocimiento de las relaciones que Lorena sostenía con MARIO;
Natalia Avendaño expresó que Lorena le había comentado que en dos oportunidades había tenido relaciones sexuales con MARIO; Leonardo Contreras manifestó que no es cierto que hubiera visto en la calle a Lorena embriagada la noche del 17 de marzo de 2000, pues por regla de su hogar no sale de su casa después de las 7:30 p.m. Adicionalmente expone que a pesar de que el Tribunal afirma que el testimonio Javier Ignacio Cuervo Aguillón no ofrece credibilidad por ser hermano del procesado, su declaración encuentra soporte en lo expuesto por Rubiela Trujillo Barbosa, quien vio al procesado sólo de nueve y veinte a nueve y media de la noche, hora posterior a la que afirma la ofendida su agresor la llevó a la casa, así como en el testimonio de Jaime Acosta, el cual refiere que vio al incriminado a las tres de la tarde, circunstancia que permite desvirtuar las afirmaciones de la víctima en punto del factor temporal en la comisión del delito investigado.
Asevera que el Tribunal tergiversó las pruebas para confirmar el fallo de primer grado, sin tener en cuenta las múltiples dudas que conducían a la aplicación del principio in dubio pro reo, y por tanto, a la absolución de su procurado. Con base en lo anotado, la actora solicita a la Corte casar el fallo atacado, y absolver al procesado MARIO ALFONSO CUERVO AGUILLON del concurso de delitos por el cual fue condenado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Inicialmente resulta oportuno señalar que el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, vigente para cuando se profirió el fallo de segunda instancia que corresponde al hecho procesal relevante que determina la normativa aplicable en punto del recurso de casación, establece que este medio impugnaticio procede contra las sentencia proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “ delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subrayas fuera de texto).
En aquellos casos en que el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados tribunales, o que el delito por el cual se procede tiene pena privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, el inciso 3º del artículo 205 del estatuto procesal penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.
En punto de la casación discrecional compete al demandante expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.
Pero si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. También se tiene que las dos especies de casación (ordinaria y discrecional) no pueden reclamarse simultáneamente, pues son excluyentes, en cuanto la segunda es subsidiaria de la primera, es decir, sólo procede en la medida en que no resulte viable la casación ordinaria en el caso concreto.
En el asunto objeto de estudio se advierte que si bien el fallo impugnado fue proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el procesado CUERVO AGUILLON fue condenado por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, a los cuales correspondía en el artículo 303 del Decreto 100 de 1980, una pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión. No obstante, la normativa vigente al momento de ser proferido el fallo objeto de reproche (11 de febrero de 2003), era la Ley 599 de 2000 que dispone en su artículo 208 para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, precepto que fue aplicado en virtud del principio de favorabilidad al dosificar la sanción al acusado, pero que en punto del quantum mínimo establecido para acceder al recurso de casación por la vía común resulta insuficiente, pues, se reitera, es necesario que la pena privativa de la libertad sea superior a ocho (8) años.
Sobre el particular ha expuesto la Sala que “ la normatividad aplicable a la casación es la vigente para el momento en que, por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia, se ejercita el derecho de impugnación, el cual se vincula inescindiblemente a la naturaleza rogada del instrumento, y, por ende, a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento del fallo de segunda instancia con ocasión del agravio inferido, pero siempre dentro de un marco de oportunidad ”, dado que “ el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, ‘ el hecho ’ que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude ” (negrillas y subrayas en el texto).
En la misma providencia, en punto del principio de favorabilidad se precisó que en materia de casación no resulta aplicable la ley vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, en cuanto “ no se trata en este caso de resolver un asunto relativo a la aplicación o no del principio de favorabilidad por no versar sobre la calificación jurídica de la conducta o respecto de la duración o modalidad de la pena correspondiente, ni de la concurrencia legislativa sobre el acto mismo de impugnación, sino del tránsito legislativo de normas de carácter procesal entre la época de ocurrencia de los hechos y aquella de finalización del proceso, y en relación con el trámite a seguir con posterioridad a ésta, pues (…) el derecho de acudir en casación, se mantiene, sólo que en este caso, para el momento de interposición del recurso, por vía distinta de la común: la discrecional ” (subrayas fuera de texto).
Precisado lo anterior, sin dificultad se observa que la censora escogió la vía ordinaria para demandar en casación, sin percatarse que dado el quantum punitivo (no superior a 8 años de prisión) de los ilícitos por los que se procede, sólo le quedaba como posibilidad acudir a esta impugnación por la vía discrecional, asumiendo, desde luego, las obligaciones y exigencias dispuestas por el legislador para ello, que no acometió, pues no planteó de ninguna manera las razones por las cual debía intervenir la Corte de manera excepcional, esto es, para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de una determinada temática, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado; o que se tratara de asegurar la garantía de derechos fundamentales de su procurado.
Lo anterior constituye razón suficiente para que la Sala proceda a la inadmisión de la demanda, que es la consecuencia procesal señalada por la ley en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de MARIO ALFONSO CUERVO AGUILLON, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aclaración de voto Salvación de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvación de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación 21557).
He salvado parcialmente el voto, porque: Si los hechos ocurrieron durante febrero, marzo y abril del 2000, es decir, antes de la Ley 553 del 2000 y del Código de Procedimiento Penal del mismo año, es obvio que se ha debido tomar la decisión con base en la legislación preexistente al comportamiento y no con fundamento en la posterior, que nada tenía que ver con el hecho.
Y como la normatividad vigente al momento del acto permitía el recurso de casación ordinario es elemental concluir que la demanda no podía ser inadmitida con el argumento de que, después de la conducta punible, había nacido una ley que aumentaba el mínimo posible para la casación a más de ocho años. Eso es dejar de lado, de entrada, el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, que como con facilidad se lee toma como punto de partida para todo el proceso el “momento del acto”.
Y es dejar de lado, además, el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal, todos acordes en la integralidad y preferencia del principio de favorabilidad. Pero el asunto es más delicado, si se tiene en cuenta: a) Cuando fueron realizados los comportamientos punibles, la legislación preexistente preveía pena de 4 a 10 años de prisión, lo cual permitía la casación ordinaria antes y después de la nueva legislación. b) En la sentencia se acudió a la nueva normatividad sustantiva, que establece prisión de 4 a 8 años, cantidad máxima que, ahora, no permitiría la casación. Y la aplicó porque punitivamente era más benigna que la pasada. c) La Corte, sin embargo, concluye que como lo que rige no se guía por pena superior a 8 años de prisión, no procedía la casación ordinaria pues el punto central es el momento en que es proferida la sentencia, pronunciada ya en vigencia de la nueva legislación. La inconsecuencia de la Sala es protuberante: la sentencia de 2ª instancia escoge la nueva legislación porque sancionatoriamente es más benéfica; y la Corte selecciona la nueva normatividad, que es más odiosa que la vigente al momento de la comisión de los hechos, para mutilar el derecho a la casación. Mejor dicho: una favorabilidad impide otra favorabilidad.
Lo elemental es lo contrario: por favorabilidad se debía aplicar la ley sustantiva actual; y por favorabilidad, se debía aplicar la normatividad adjetiva anterior. Mejor dicho, sencillo: una norma sustancial tenía que ser aplicada retroactivamente; y una procesal de contenido sustancial –el derecho a al recurso- tenía que ser aplicada ultraactivamente.
Y a la Sala, que vive hablando y escribiendo sobre la “integralidad”, carencia de “excepciones” de la benignidad, y sobre la conjugación de normas, aquí se le olvida todo eso. ¡Qué paradoja: mientras las leyes hablan del derecho a la favorabilidad como inalienable, inenajenable y supremo, la Sala, ante el derecho fundamental a la impugnación, prefiere una ley odiosa –la que cercena el derecho- y desecha por completo la benigna –la que permite la materialización del derecho que se tiene con base en la norma preexistente-¡.
Señores Magistrados Álvaro Orlando Pérez Pinzón 27-11-2004. � Folio 86. C. Juzgado. � Sentencia del 1º de noviembre de 2001. Rad. 17946. M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.