CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.21.523 ALBA MARINA GÁLVIS Corte Suprema de Justicia PAGE 3 República de Colombia Casación No.21.523 ALBA MARINA GÁLVIS Corte Suprema de Justicia Proceso No 21523 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 129 Bogotá, D.C, tres de diciembre de dos mil tres.

V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada ALBA MARINA GÁLVIS, contra el fallo de segundo grado de fecha mayo 20 del año en curso, por cuyo medio el Tribunal Superior de Cali confirmó la sentencia anticipada proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad el 23 de octubre de 2002, condenando, entre otros, a la procesada en cita a la pena principal de 48 meses de prisión y multa por la suma de 66.67 salarios mínimos legales vigentes, al hallarla penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes.

LA DEMANDA Un solo cargo contra la sentencia impugnada presenta el defensor de la procesada ALBA MARINA GÁLVIS, al amparo de la causal primera, el cual desarrolla de la siguiente manera: La sentencia es violatoria por vía directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 1º y 2 de la ley 750 de 2002, que regula el sustituto de la prisión domiciliaria para madres cabeza de hogar.

Sostiene que en su oportunidad, ante petición de la defensa, la Fiscalía le sustituyó a la procesada ALBA MARINA la prisión intramural por prisión domiciliaria, reconociendo el cumplimiento de los requisitos subjetivos para tal fin. No obstante, agrega, al dictarse sentencia condenatoria el juez decidió revocar el beneficio sin atender las prescripciones legales que rodean dicha situación, es decir, por la inobservancia de aspectos puramente subjetivos y que fueron visados previamente por el funcionario instructor, entre los cuales se consolidaron los siguientes: 1.

Que la persona esté en ausencia de cónyuge o compañero permanente; 2. Tener hijos menores, o no teniéndolos, personas que estén bajo la protección, responsabilidad económica y social de la sindicada, sean incapaces o incapacitados; 3. Que se demuestre el vinculo entre éstos y la encartada, y 4. Que no se ponga en peligro las personas a su cargo.

En la sentencia de primera instancia se hizo un nuevo análisis de condiciones individuales que se fundan en la gravedad de los hechos que originaron este sumario, es decir, el funcionario reevalúa las condiciones ya examinadas y que constituyen un derecho previamente adquirido que no podía ser revocado so pena de contrariar el principio de legalidad, teniendo en cuenta que de acuerdo con la referida ley 750 de 2002, dicha revocatoria sólo procede por las situaciones expresamente regladas en el artículo 2º de la misma.

La procesada es una mujer viuda desde hace más de 11 años, con 10 hijos de los cuales uno es menor y el otro, Rodrigo Sánchez, presenta incapacidad mental avizorada dentro del sumario a través de la historia clínica No. 82669, que da razón de un cuadro clínico de síndrome esquizofrénico, tornándose vital para su subsistencia el cuidado de su progenitora.

El yerro judicial denunciado se concreta en la aplicación indebida de la ley 750 al confirmar la negativa de conceder el sustituto de la prisión domiciliaria, con base en supuestos subjetivos que ya habían sido analizados al momento de la concesión del beneficio, tornándose éstos en nuevos argumentos, pero basados en iguales circunstancias personales, familiares, sociales de la procesada y referentes a la modalidad y gravedad de la conducta.

Por esta razón, agrega, resulta inoperante el fallo impugnado en cuanto analizó el peligro que ocasiona el que la procesada cumpla la pena impuesta en su residencia, pues ello vulnera el principio constitucional de buena fe. Además, la forma de vida de los reclusos no representa un obstáculo que restrinja las acciones delictivas del exterior, pues para nadie es un secreto que en esos centros los detenidos tienen acceso al servicio de comunicación correo, entrevistas con amigos y familiares e incluso con los cómplices de sus fechorías.

La función de la pena también debe analizarse desde la posibilidad de que se le brinde la oportunidad a una madre cabeza de familia, máxime cuando la misma cuenta con 57 años de edad. Califica de errada la interpretación que se dio al artículo 63 y 38 del Código Penal, sin tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 2º de la ley 750 de 2002.

Concluye solicitando que se case la sentencia en cuanto negó la prisión domiciliaria y en su lugar se conceda el beneficio. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 205 del Código de Procedimiento Penal actual, establece como requisito punitivo para poder acceder en casación ordinaria, que el delito por el cual se procede tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años.

Este presupuesto no se cumple en el presente caso, porque la pena máxima imponible para el ilícito por el cual fue condenada la procesada ALBA MARINA GALVIS no supera dicho quantum. Así, aunque al demandante le asiste interés para acudir en casación, pues no obstante que el proceso terminó por la vía de la sentencia anticipada prevista por el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, su inconformidad se centra exclusivamente en la negativa de los juzgadores de conceder a la procesada la prisión domiciliaria, lo cual le ubica dentro de las posibilidades que para impugnar el fallo se hallan previstas en el inciso 10º del citado precepto, es claro que equivocó la vía escogida, pues se procede por el delito descrito en el artículo 376 del Código Penal, que establece una pena de prisión máxima de ocho (8) años para quien, sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, cuando la cantidad, tratándose de marihuana y cocaína no excede, en el primero de los casos, los 10.000 gramos, y, en el segundo, los 2.000.

Sin embargo, en vista de que el actor afirma que, como consecuencia de la negación del sustituto de la prisión domiciliaria, el Tribunal ha quebrantado los principios de legalidad e igualdad que deben regir las decisiones jurisdiccionales, es necesario establecer si subsiste una demostración sumaria de la afrenta directa a dichos derechos fundamentales para hacer viable la casación por la vía discrecional.

Tratándose de la prisión domiciliaria, resulta claro que el Estado-jurisdicción está facultado para negarla si tienen cumplida vigencia ciertos presupuestos legales, razón por la cual, en tales casos, será necesario que el demandante deje insinuada la violación flagrante de dichos requerimientos. Es decir, tendría que plantear verosímilmente que el juzgador inventó una exigencia que no está expresa o implícita en el artículo 38 del Código Penal, o en la ley 750 de 2002 para el caso del infractor cabeza de familia, actitud que habría transgredido el principio de legalidad; o que no motivó razonablemente la denegación del sustituto, sino que todo lo hizo en obediencia al más puro capricho, pues en tal caso conculcaría la garantía del debido proceso.

Pero el carácter excepcional de la casación discrecional exige que el agravio al derecho fundamental haya sido tan directo que sea necesario ampararlo inmediatamente por esta vía, pues el recurso no está dispuesto para volver sobre meras discrepancias de criterios con las interpretaciones jurídicas o las apreciaciones probatorias hechas por los juzgadores, dado que se parte de la presunción de acierto de dichos razonamientos, hasta el punto que el demandante tendrá que demostrar que éstos no se hicieron o que ellos arrancan de una acometida ostensible a los derechos fundamentales invocados.

En el presente caso, el argumento traído por el demandante no pone en evidencia arbitrariedad alguna del fallador cuando consideró que a pesar de que la procesada es madre cabeza de familia, otras circunstancias no satisfacían la exigencia de índole subjetiva para acceder a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, por cuanto ALBA MARINA fue capturada en flagrancia vendiendo alucinógenos en su propia morada, donde vivía con los hijos que se encuentran bajo su cuidado, descartando por ello cualquier “ posibilidad razonable para considerar que dicha mujer no colocará en el futuro en peligro a la comunidad o, aún, a sus propios hijos…”.

A dicha inferencia estaba autorizado el fallador pues en tratándose de la condición de procesado cabeza de familia, el inciso 2º del artículo 1º de la ley 750 de 2002, exige que su “ desempeño personal, laboral, familiar o social …permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente ” De otro lado, la concesión de la prisión domiciliaria es diferente a la detención domiciliaria, pues mientras la primera sustituye la pena impuesta en la sentencia, la segunda sustituye la detención preventiva.

Por lo mismo, haber gozado de detención domiciliaria durante el proceso en ninguna forma se encuentra previsto en la ley como circunstancia que obligue a la concesión de la prisión domiciliaria en la sentencia condenatoria. Precisamente, por cuanto la definición del sustituto de la prisión domiciliaria compete al juez en la sentencia, las precedentes determinaciones sobre detención domiciliaria, aunque fundamentadas en requisitos propios del instituto, siempre tendrán el carácter de provisionales y esencialmente removibles.

Si el citado artículo 1º de la ley 750 de 2002 establece como requisito para conceder la prisión domiciliaria que el juez arribe a la conclusión de que el condenado no pondrá en peligro a la comunidad y a sus hijos, después del examen de su desempeño personal, laboral, familiar o social, atender el planteamiento de la defensa significaría una modificación de la exigencia legal (se limitarían sus requisitos), y ello desbordaría la función jurisdiccional de la Corte.

El requisito de “ necesariedad ” de garantía de los derechos fundamentales que consagra la ley (inciso 3° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal), no puede ser cumplido sino a partir de la existencia real de la violación del derecho fundamental, y en el presente caso la presentación del cargo carece de elementos que faciliten la observación de error alguno cometido por el fallador que implique la vulneración de las garantías procesales de ALBA MARINA GÁLVIS, razón por la cual se inadmitirá la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de la procesada ALBA MARINA GÁLVIS, y en consecuencia DECLARAR DESIERTO el recurso, por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Nuñez Secretaria