SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 21515 SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 04 Radicación No. 21515 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil cuatro (2004). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el BANCO CAFETERO - BANCAFE - en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá proferida el 27 de enero de 2003 dentro del proceso que al recurrente le instauró ALFREDO RAFAEL PUELLO ACUÑA. I.

ANTECEDENTES Alfredo Rafael Puello Acuña demandó al Banco Cafetero - Bancafé - con el propósito de obtener de éste el reconocimiento de $1.375.267,12 como valor de la primigenia mesada pensional, tomando el salario devengado en el último año de servicios aplicándole la indexación certificada por el Dane, desde la fecha de terminación del contrato, 16 de marzo de 1993, hasta el día en que empezó a disfrutar de la prestación, agosto 4 de 2000, siguiendo las preceptivas de los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Nacional, 8 de la Ley 153 de 1887, 19 del C.S.T; 8 y 9 de la Ley 71 de 1988.

Así mismo el reajuste legal de las mesadas pensiónales subsiguientes y los intereses de mora a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago en la forma establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y finalmente las costas y gastos del proceso. En sustento de sus pretensiones aseguró que estuvo al servicio de la entidad demandada entre el 1º de julio de 1971 y el 15 de marzo de 1993, que percibió como salario promedio final la suma de $519.003, que tiene derecho a la pensión vitalicia de jubilación oficial al cumplir los 55 años de edad según lo establece la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1848 de 1969, la cual debe liquidarse en la forma establecida en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir aplicándole la indexación certificada por el Dane.

Agregó que cumplió la edad requerida legalmente, el 4 de agosto de 2000; que entre la fecha de la desvinculación y la satisfacción de la edad exigida por el legislador, según lo certificó el DANE hubo una inflación del 253.31% y que al aplicársela al último salario promedio, se obtendría un salario actualizado de $1.833.689,50 cuyo 75 % es $1.375.267,12 valor en el que considera debe concedérsele la primera mesada.

De igual forma adujo que la empresa demandada debe reconocerle los intereses de mora correspondientes a los valores insolutos durante el tiempo en que se encuentre pendiente el pago de la obligación reclamada. Por último afirmó haber agotado la vía gubernativa. Noticiada en legal forma la demandada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó algunos hechos, negó otros y dijo atenerse a lo que se demostrara.

Propuso como excepciones la falta de titulo y causa en el demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. Alegó en su favor que la reiterada jurisprudencia de la Corte ha sostenido que el derecho a la jubilación se adquiere al concurrir los requisitos de edad y tiempo y que mientras tanto, solo existe una mera expectativa; que al cumplir la edad requerida, le reconoció al actor la pensión de jubilación y que por ende no ha incurrido en la mora ni se hace exigible la corrección monetaria pretendida.

II. DECISIONES DE INSTANCIA En sentencia del 8 de noviembre de 2002 el Juzgado 14 Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Por apelación el proceso fue conocido por la Sala laboral de la Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que en providencia del 27 de enero de 2003 revocó la del a quo y en su lugar condenó a la demandada a reliquidar el valor de la mesada pensional inicial en cuantía de $1.249.271,25 a partir del 4 de agosto de 2000 y cancelarle las diferencias que aparezcan entre lo pagado por este concepto y lo ordenado en la sentencia, más los incrementos legales posteriores incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, así mismo la condenó al pago de las costas de la primera instancia y se abstuvo de fulminarlas en la alzada.

Consideró el Ad quem que al establecerse la calidad de trabajador oficial del actor, el reconocimiento de la pensión a la luz de la Ley 33 de 1985, la prestación del servicio por 21 años, 8 meses y 15 días y el cumplimiento de los 55 años de edad en agosto 4 de 2000 es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993, no existía duda que la pensión concedida correspondía a la consagrada en el régimen de transición que prevé la última norma en cita y que por tanto bajo esa perspectiva se debía estudiar y definir lo referente a la cuantía y la actualización reclamada.

Así concluyó que no existía barrera jurídica para acceder a la súplica de la demanda para lo que acudió a la sentencia de julio 19 de 2001. Textualmente dijo el Tribunal: “ INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL Para desatar la controversia de este asunto, resulta necesario indicar que es indiscutible entre las partes los siguientes aspectos: 1.- que el demandante durante la vigencia de su vinculo laboral tuvo la calidad de trabajador oficial; 2.- que su derecho pensional fue reconocido por la demandada bajo el imperio normativo de la Ley 33 de 1.985; 3.- así mismo que la prestación del servicio por espacio de 21 años, 8 meses y 15 días, se cumplieron hasta el día 15 de marzo de 1.993; y, 4° con suma contundencia, que el actor cumplió los 55 años de edad el 4 de agosto de 2000; es decir, luego de la vigencia de la ley 100 de 1.993.​ Por este último aspecto, no existe menor duda para la Sala que el derecho pensional del actor, responde al régimen de transición que ideó el legislador de 1.993, en el artículo 36 de la Ley 100 de aquél año, pues ha de tenerse en cuenta que cuando el actor cumplió los dos requisitos para que surgiera el derecho a la pensión de jubilación, concretamente el de la edad, si se considera que el tiempo de servicios lo tenía más que cumplido a la época del retiro, y para el de la edad, ya regía la ley 100 de 1993 en razón a que cumplió los 55 años el 4 de agosto de 2000.

Por lo tanto, es a la luz de ese. ordenamiento que se debe estudiar y definir lo referente a la cuantía y "actualización" reclamada, pues ella en su artículo 36 dispone: ( ) De tal suerte pues, que no existe barrera jurídica que impidiera a la demandada, realizar la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, como perentoriamente lo ordena el artículo antes transcrito, al no existir menor duda que los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión quedaron regidos por las leyes anteriores a la vigencia de la ley 100 de 1.993, como acertadamente lo entendió y aplicó ésta al momento del reconocimiento como lo deja ver la resolución 145 de 2000, traída al proceso a folios 10 y ss, pero olvidó que la forma de cuantificación y liquidación del ingreso, quedó excluido de aplicación de norma anterior, que como se indicó, fue reservado y tabulado por la el régimen de transición, para este asunto, al promedio de lo devengado por el trabajador entre en el tiempo que le hiciere falta, entre la vigencia de la ley 100 y el lleno de los requisitos para adquirir el derecho pensional, o lo cotizado durante todo el tiempo, pero con el ingrediente obligatorio de la actualización anual, con base en el IPC certificado por el DANE.

De tal manera que, contrario a lo que concluyó el equivocadamente el Juzgado en su providencia, no es necesario acudir a normas o principios generales del derecho laboral, como tampoco a la formación jurisprudencial, mucho menos a la calificación de la conducta patronal en el reconocimiento oportuno o no de la pensión solicitada por el actor, para acceder al imperativo legal de la revalorización del ingreso base de liquidación pensional, pues existe, como se anotó, norma expresa y obligatoria que ordena la indexación deprecada por el actor, que es perfectamente aplicable a su caso pensional, al contemplarse como integrado en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1.993.​ Por último, pese a la equivocada interpretación que hizo el A quo de la simetría Jurisprudencial, respecto de la aplicación, para casos como el del actor, en que se discute la forma en que se estableció el ingreso base de liquidación, de su actualización ordenada en la ley 100 de 1.993, en que se ha dejado sentado que: " De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que.

"( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensiónales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )", y que "( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por' ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).".

Luego transcribe jurisprudencia de la Corte y continúa: ( ) “De manera que, al resultarle a la demandante menos de diez años para adquirir el derecho pensional que consolidó el 4 de agosto de 2000, cuando cumplió los 55 años de edad, contados desde la vigencia de la ley 100 de 1.993, 1 de abril de 1994; de los cuales no percibió emolumentos salariales si se considera que se retiró del servicio de la demandada el 15 de marzo de 1.993; de lo que le sigue, que resulta ajustarse a las precisiones que sobre el tema hizo la Corte en la sentencia antes transcrita, ya que no devengó salarios ni tampoco cotizó la totalidad del tiempo que le faltaba a la demandante para adquirir el status pensional, se repite, de la vigencia de la ley 100/93 a la fecha en que cumplió la edad de 55 años; de manera que se tomarán los parámetros para establecer el ingreso base de liquidación​ Se tendrá como salario promedio devengado en el último año de servicios, en los términos del 73 del decreto 1848 de 1.969, que tuvo en cuenta la demandada en cuantía de $ 519.003,00 (ver folio 10); e igualmente la certificación de índice de Precios al Consumidor expedido por el DANE (ver folios 7 a 9 del expediente); y sobre aquella base se actualizará anualmente el ingreso base de liquidación antes anotado, entre la fecha de la desvinculación del demandante 15 de marzo de 1.993, a la época a partir de la cual resulta pensionado, 4 de agosto de 2000.

Para la anterior operación, ha de considerar esta Sala la fórmula que para el efecto tiene consagrado el inciso primero del artículo 11 del Decreto 1748 de 1.995, al que bien puede remitirse para efectos de actualización o corrección monetaria de la base de liquidación, pues además consulta efectivamente la realidad inflacionaria que afecta aquél valor a actualizar, que en los términos transcritos del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, debe hacerse en forma anualizada.

Entonces, se partirá de la fecha de retiro y se proyecta al año siguiente, tomando el incide de precios al consumidor final y se multiplica por el capital que equivale al salario promedio antes indicado, y se divide a su vez por el lPC inicial, y así sucesivamente hasta llegar anualmente a la época de otorgamiento de la pensión, bajo la aclaración que en los años subsiguientes al primero, la base para actualizar es la equivalente al año inmediatamente anterior ya indexado.

Formula que al trasladarse al presente asunto resulta de la siguiente forma: ( ) Establecido en tal forma, el ingreso base de liquidación actualizado anualmente, en total de $1 '665.695,00 multiplicada por el 75% correspondiente al porcentaje de la pensión de la demandante, arroja la suma de $1 '249.271,25 que corresponde al valor de la pensión a que tiene derecho a partir del 4 de agosto de 2000; y así se revocará la decisión de primera instancia, como resultado de la actualización de su base de liquidación solicitada en la demanda.

Junto con los incrementos legales que haya sufrido y sufra aquella pensión hacia el futuro, incluidas las diferencias pensiónales por mesadas adicionales. ” ​ III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la entidad demanda y con él busca, según lo indicó en el alcance de la impugnación, la casación parcial de la sentencia en cuanto revocó la del a quo y en su lugar en sede de instancia, confirme el fallo del juzgado proveyendo sobre costas como haya lugar.

Para ello formuló un solo cargo que mereció réplica. IV. CARGO ÚNICO Acusó por la vía directa de “interpretación de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 19 del C.S. del T, 8 de la Ley 153 de 1887, 16 de la Ley 446 de 1998, 1 de la Ley 33 de 1985, 68 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 1 y 21 de la Ley 100 de 1993”. Para demostrar el cargo aseguró: “ Como lo ha reconocido la jurisprudencia el fenómeno de la indexación monetaria no tiene carácter general y opera en aquellos casos en que expresamente así lo determina la Ley y también los otros en que resulta imperativo por razones de equidad en las hipótesis en que la ley no prevea un mecanismo especifico de actualización dineraria.

En caso concreto de las pensiones ha considerado esa Sala que no tienen por qué beneficiarse de la indexación y sólo proceden los reajustes de las mesadas pensiónales en la forma prescrita por el legislador. Es cierto que la Ley 100 de 1993 por primera vez consagró no propiamente la revalorización del ingreso base salarial pero no de las pensiones porque estas, se repite, gozan del mecanismo de reajustes.

Pero la indexación contenida en la ley 100, al contrario del criterio del Tribunal, no opera para las pensiones legales a cargo de los patronos oficiales o particulares que la reconozcan directamente sino en los casos de pensiones reconocidas por entidades administradoras del sistema de seguridad social integral, como el Seguro Social y los Fondos de Pensiones.

Al interpretar el Tribunal que dicha indexación también se aplica a las pensiones otorgadas por los patronos oficiales, por el simple hecho de estar el trabajador oficial en el régimen de transición, le cambió el sentido al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se repite solamente establece ese derecho para las pensiones a cargo del sistema y las reconocidas en el régimen patronal no están a su cargo.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la pensión reconocida al demandante, como lo admitió el propio Tribunal, es una pensión de jubilación y no de vejez, y el artículo 36 antes citado se refiere única y exclusivamente a las pensiones de vejez, razón por la cual no podía extenderse su alcance también a las pensiones de jubilación, con mayor razón si en el caso presente fue otorgada directamente por el empleador.

Así las cosas el Tribunal adoptó una hermenéutica contraria al sentido de la ley y por tanto incurrió en el vicio que me he permitido imputarle. De no haber cometido esa equivocación, no habría condenado a la demanda en la forma como lo hizo en la parte resolutiva de su fallo y por el contrario habría confirmado el proferido por el Juzgado. ” V. LA REPLICA Adujo la oposición que el Tribunal no dio alcance diferente al contenido de las normas que aplicó; especifico que el ente patronal es una sociedad anónima de economía mixta, es decir una entidad descentralizada siendole aplicable al trabajador el Decreto 691 de 1994 y por ende la Ley 100 de 1993 pues el primero de ellos dispone la incorporación al Sistema general de pensiones a los servidores públicos, como lo era el accionante.

Por lo anterior solicitó se desestimaran los planteamientos de la demanda de casación. VI. SE CONSIDERA Tal y como lo precisó el ad quem y lo aceptó la censura en el cargo elegido por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, el actor completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 4 de agosto de 2000 cuando cumplió los 55 años de edad, es decir bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, conforme a los artículos 27 del Decto 3135 de 1968, 68 del D.R. 1848 de 1969 y 2 de la Ley 33 de 1985.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de agosto 8 de 2003 radicación 20044 y que a la letra indica: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando indexó la mesada inicial de jubilación y por ende, el cargo no prospera.

Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de enero de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta ALFREDO RAFAEL PUELLO ACUÑA al BANCO CAFETERO -BANCAFE-.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA RADICACIÓN No. 21515 Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ.

Comparto la decisión tomada en este caso porque creo que los cargos no estaban llamados a prosperar pues en mi opinión el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sí era pertinente al caso, pero discrepo de algunos de los razonamientos efectuados en la sentencia que sirvieron de base para concluir que resultaba procedente la indexación del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios.

En mi opinión, tal inferencia no surge de la correcta interpretación del citado precepto, según el cual el ingreso base de liquidación que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Es mi criterio que debe entenderse que para efectos de establecer el ingreso de base para liquidar la pensión “ el tiempo que les hiciere falta para ello” al que allí se alude se cuenta desde el momento en que entró en vigencia el sistema de pensiones, esto es el 1º de abril de 1994, hacia el futuro, pero sin que sea posible incluir en ese cómputo los ingresos recibidos con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo sistema pensional.

De ahí que al explicar los alcances del aludido precepto, en la sentencia del 6 de julio de 2000, Radicación número 13336, que se cita en apoyo de la providencia de la cual discrepo, precisara esta Sala de la Corte que “.. el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año lo que permite “indexar” la mal denominada ‘primera mesada pensional’ sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que gobierna la materia”.

Lo anterior indica que la actualización en comento sólo es viable cuando el ingreso base de liquidación corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, o el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior, pero no cuando se toma otro ingreso en aplicación de una norma legal diferente a la que, de manera precisa, consagra esa corrección Y es que en tal caso la actualización del valor no tiene objeto, ya que ella se justifica en cuanto la liquidación de la pensión surja de colacionar los ingresos devengados en varios años, porque en ese evento dicho valor puede resultar disminuido por la influencia que el paso del tiempo pueda tener en el poder adquisitivo de los ingresos debido a la inflación. Mas no tiene sentido cuando la base de liquidación se obtiene de lo recibido en un período menor, como, para el caso, lo es el último año de los servicios del trabajador, puesto que no puede predicarse una pérdida del poder adquisitivo de los ingresos.

Es dable entender que en el proceso la base de liquidación de la pensión fue la consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, precepto que, tal como lo ha precisado la Sala en anteriores pronunciamientos, no establece ningún mecanismo que permita la indexación de ese promedio salarial cuando medie un lapso entre el retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión; actualización que, como se explica en una de las providencias que se citan en apoyo de la que me distancio, en un comienzo encontró su apoyo en los principios de justicia y equidad.

Empero, ese criterio, en decir de la propia Sala, perdió vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la Ley 100 de 1993, porque es precisamente esta ley la que consagra la nueva modalidad de actualización, pero repito, sólo cuando el ingreso base de liquidación se obtiene del promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho o el del todo el tiempo trabajado.

Así las cosas, si la cuantía de la pensión de jubilación del actor se fijó tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no es posible acudir a lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para establecer el ingreso base de liquidación de tal prestación social. Y si el ingreso base de liquidación no es el del citado inciso, es forzoso concluir que la actualización del mismo no puede tener cabida.

Considero que esa es la conclusión a la que debió llegarse en este caso, como quiera que se decidió que la pensión del actor debía liquidarse con el último salario promedio devengado, lo que indica que se aplicó en ese aspecto la Ley 33 de 1985. Optar por lo contrario, significa aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a una situación que no gobierna, fraccionando indebidamente su contenido.

Por ello se afirmó por esta Sala en la citada providencia del 6 de agosto de 2000: “Lo anterior implica, entonces, que la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación ”.

No desconozco que cuando entre la fecha del retiro del trabajador y el reconocimiento de la pensión ha mediado un lapso prolongado y se liquida la prestación con el promedio salarial del último año de servicios ese valor puede sufrir los rigores de la pérdida del poder adquisitivo. Sin embargo, es mi opinión que el remedio a esa situación no se halla en la Ley 100 de 1993, que, como he dicho, consagra la actualización del ingreso salarial para un evento diferente, de modo que lo dispuesto en esa normatividad no sirve de fundamento a la indexación ordenada en este proceso.

Tengo para mí que resulta contradictorio que se resuelva el debate con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Repito que esa manera de aplicar la disposición legal comporta un desconocimiento de las reglas que claramente establece y, además, significa que para su utilización ella fue escindida, lo que, en mi opinión, no es jurídicamente posible. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 21515 Magistrado Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López.

Partes: Bancafé Alfredo Rafael Puello Acuña Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. 3-. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 30 de diciembre de 1992. 4-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. 6. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Carlos Isaac Nader Radicación No. 21515 Ponente: Dr. Luis Javier Osorio López. El sistema de actualización de la base de liquidación pensional a que se refiere el artículo 21 de la ley 100 de 1993 está consagrado expresamente para la liquidación de las pensiones contempladas en tal normatividad, mas no para las que están a cargo directo del empleador, ello en consecuencia, me lleva a salvar el voto.

CARLOS ISAAC NADER PAGE 25