CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Inadmisión 21474 HÉCTOR ALONSO ARBELÁEZ PULGARÍN PAGE 14 Inadmisión 21474 HÉCTOR ALONSO ARBELÁEZ PULGARÍN. Proceso No 21474 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta. No. 62. Bogotá D.C., julio veintiuno (21) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Decide la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HÉCTOR ALFONSO ARBELÁEZ PULGARÍN contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, de fecha mayo 5 de 2003, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Bello, que lo condenó como coautor penalmente responsable de los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple atenuado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El supuesto fáctico que originó la presente investigación, fue declarado por el Tribunal en la sentencia impugnada de la siguiente manera: "Los hechos que son materia de juzgamiento tuvieron ocurrencia el martes cinco (5) de febrero de dos mil dos (2002), cuando a eso de las cuatro y cincuenta y cinco del amanecer (4:55 a.m.), el señor JORGE ALFONSO PALACIO VÉLEZ se disponía a ingresar a la arenera ‘San Jorge’, ubicada en la calle 72 con la carrera 66, barrio ‘Bellavista’ de esta municipalidad, pues hasta allí había comparecido como era su costumbre diaria, con el propósito de cargar ese material de construcción, al mando de un vehículo automotor clase volqueta, marca Internacional, con carrocería tipo volco, modelo 80, color verde y de placas OLA-017, valorada en la suma de treinta y cinco millones de pesos m.l. ($ 35.000.000), la que era de propiedad del señor JOSÉ FELIX SALAZAR ACOSTA, para quien laboraba.
Pero tal acción fue impedida dada la irrupción de dos (2) sujetos, a los que observó como se bajaban de un taxi y rápidamente corrían hacia su vehículo, donde uno de ellos se ubicó en el estribo, mientras el restante lo hacía en la otra portezuela, para mediante amenaza que representa la exhibición de un arma de fuego -al parecer un changón-, ser obligado a permitirles el acceso a tal medio de transporte, el que PALACIO VÉLEZ debió entregar los mandos y ubicarse en medio de los recién llegados, así como ingerir un brebaje que le produjo somnolencia. Así las cosas, dentro del carro le ataron las manos y lo despojaron del poco dinero que traía consigo, al igual que de un anillo de oro, para al llegar a las pistas de Navarra, ser dejado en custodia de uno de los malhechores, mientras el restante se evadía con el botín, donde debió caminar hasta un rastrojo, en el que lo mantuvieron privado de la libertad por espacio de quince (15) a veinte (20) minutos.
Pero como la Policía Nacional se había noticiado la ocurrencia de la depredación, algunos Agentes de la Estación de Policía del Municipio de Girardota -Antioquia-, comparecieron al peaje ‘el Trapiche’ que está ubicado en dicha jurisdicción, sobre la autopista Norte, en espera de que por allí posiblemente pararía el rodante en mención, lo que efectivamente ocurrió, a eso de las cinco y media del amanecer (5:30 a.m.), fue así como terminaron capturando al señor HÉCTOR ALONSO ARBELÁEZ PULGARÍN, quien por tanto fue privado de su libertad y dejado a disposición de la autoridad competente”.
Al aprehendido ARBELÁEZ PULGARÌN se le vinculó al proceso penal mediante diligencia de indagatoria y se le definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de secuestro simple en concurso con hurto calificado agravado. Clausurada la instrucción, se calificó el mérito del sumario con preclusión de investigación en favor del procesado por el delito contra la libertad personal y por porte ilegal de armas, al tiempo que se profirió resolución de acusación en su contra por el punible de hurto calificado agravado.
Al ser impugnada la anterior decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante proveído de fecha octubre 9 de 2002, revocó la preclusión por el secuestro simple. La etapa de juzgamiento correspondió adelantarla al Juzgado 2º Penal del Circuito de Bello, el cual dictó sentencia de fecha febrero 20 de 2003, por cuyo medio condenó a HÉCTOR ALONSO ARBELÁEZ PULGARÍN a la pena de prisión de 108 meses, como coautor penalmente responsable de los delitos de hurto calificado agravado y secuestro simple atenuado, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal y al pago de perjuicios en las sumas determinadas; igualmente, lo absolvió del concurso homogéneo de hurtos calificados agravados.
Contra esta determinación, la defensa técnica del sindicado interpuso recurso de apelación, motivo por el cual se pronunció el Tribunal confirmándola. El fallo del ad quem fue objeto del recurso extraordinario de casación por parte de la defensa, lo que dio lugar a que se allegara al proceso la demanda sobre cuya admisibilidad formal se ocupa esta Sala.
LA DEMANDA El defensor técnico del procesado ARBELÁEZ PULGARÍN pretende el decaimiento del fallo de segundo grado, con fundamento en dos cargos que enuncia y fundamenta en el siguiente sentido: Primer cargo, principal, causal primera, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 168 del estatuto penal, modificado por el 1º de la Ley 733 de 2002: Para el actor se incurrió en error por el sentenciador “al afirmar que la retención del conductor del vehículo que pretendían hurtar, constituyó un tipo autónomo e independiente a la violencia ejercida en el hurto y que en últimas implica la comisión de un supuesto secuestro para preservar o garantizar la impunidad del hurto”.
Esa interpretación, a su juicio, también constituye vulneración del principio “non bis in ídem, pues se está sancionando dos veces la intencionalidad en el apoderamiento de la volqueta”. Desde su punto de vista, la ley consagra como calificación del hurto la violencia que tiene lugar inmediatamente ocurre el apoderamiento de la cosa cuando se emplea con el objeto de asegurar el producto o la impunidad de delito; en esa medida, se equivoca el Tribunal cuando le atribuye a esa violencia posterior una doble intencionalidad y así estructura el delito de secuestro.
De allí que, prosigue, también se vulneró, por aplicación indebida, el artículo 31 del estatuto penal que se refiere al concurso de conductas punibles porque se trata de uno aparente. Así mismo, “se equivoca igualmente el fallador de segunda instancia al entender que la intencionalidad del sujeto activo del delito es unívoca respecto al hurto calificado y el secuestro, pues sabido es que el conocimiento del hecho y la intencionalidad o su querer en la realización son diferentes en ambos tipos penales y ello depende del verbo rector que se consagra en cada uno de los tipos”.
Sobreviene la aplicación indebida del señalado artículo 168, prosigue, en tanto el Tribunal confirmó la providencia de primera instancia por cuyo medio se reconoció que la intención de los agentes del delito fue la de agotar el secuestro, “pese a que esta conducta aparece descrita casi literalmente en el artículo 240 del Código Penal como causal de calificación del hurto”.
La infracción indicada, generó violación directa de los artículos 1º del estatuto penal y de procedimiento penal, referidos al principio de la dignidad humana, 3º, 4º y 22 del primero en mención, “y del principio de legalidad”. Segundo cargo, subsidiario, violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba: Se incurrió en el yerro indicado, según el demandante, porque a la prueba “se le dio un sentido diverso del que se deriva de su contexto, al inferir de ellas el propósito de secuestrar, conclusión que no se ajusta a lo que enseña el material probatorio allegado al proceso”.
El casacionista indica que de la denuncia y de su posterior ampliación se infiere que la retención del conductor tuvo como objetivo la consumación del hurto y no la perpetración de un secuestro, al manifestarse allí que la retención se configuró por espacio de 15 minutos y que incluso le dieron al conductor $4.000 para su movilización. En refuerzo de ese argumento sostiene adicionalmente que ninguno de los testigos aludió al supuesto secuestro y que la intención de los sujetos activos fue tan obvia que así lo aceptó el fiscal cuando precluyó investigación por este comportamiento reconociendo que la violencia ejercida sobre el conductor era absolutamente necesaria para lograr la consumación del hurto, ya que se trataba de una volqueta cuya única forma de lograr su ocultamiento era sacándola del sector de donde fue hurtada.
Con fundamento en lo expuesto, el actor precisa que “de la simple confrontación de la prueba referida y las demás que militan en la foliatura, se colige que el H. Tribunal Superior de Medellín, Sala Penal, no sólo dio por sentado sin estarlo el propósito de secuestrar sino que no dio por demostrado estándolo que la intención de los birladores del vehículo fue la de asegurar dicho producto y lo que es peor distorsionó parte de la prueba”.
Agrega que el Tribunal tergiversó la prueba al sostener que el conductor del automotor fue llevado a un sitio deshabitado, cuando es bien sabido que el lugar al cual fue remitido es concurrido. A su juicio, el error tiene una incidencia “tan obvia que basta confrontar la preclusión de la investigación proferida por el delito de secuestro por el señor Fiscal de conocimiento y la sentencia objeto de estudio para concluir que por virtud de tal manifestación es por la que mi defendido se encuentra privado de la libertad con una pena de ciento ocho meses y sin el beneficio de la ejecución condicional”.
Asegura, para finalizar, que por razón del error indicado también se violaron indirectamente los artículos 63 y 38 del estatuto penal sustantivo, por cuanto no se concedió en favor de su prohijado el sustituto de la condena de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Como petición, solicita que se case parcialmente el fallo, para que se absuelva a su defendido del punible de secuestro simple atenuado y, de esa forma, se conceda en favor de ARBELÁEZ PULGARÍN la suspensión condicional de la pena o el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Respecto del primer cargo, principal, causal primera, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 168 del estatuto penal, modificado por el 1º de la Ley 733 de 2002: Para la Sala no se remite a duda que el primer cargo contenido en el libelo se ajusta a los requisitos legales de carácter formal previstos en el artículo 212 del estatuto procedimental penal, por lo que la decisión que corresponde adoptar es la de admitirlo y correr el traslado al Ministerio Público a efectos de que rinda el concepto que le compete legalmente.
En torno al segundo cargo, subsidiario, violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba: A diferencia de lo que ocurre con la primera censura, ésta se inadmitirá, en tanto no satisface los requisitos formales que exige la norma referida, como pasa a verse: 1.
El casacionista en el desarrollo del reproche si bien anuncia un error de hecho por falso juicio de identidad derivado de una supuesta tergiversación de los medios de persuasión, se queda apenas en su enunciado, pues ante tal propuesta, como lo tiene dicho en forma reiterada esta Sala, estaba compelido, en primer lugar, a individualizar la prueba o pruebas sobre las cuales recae el yerro que pregona; en segundo lugar, identificado el medio o los medios de persuasión, a comparar su contenido material con la valoración que de ella hizo el juzgador, para de ahí establecer de qué forma se tergiversó (cercenamiento o adición) y, finalmente, a establecer la trascendencia de ese yerro frente a lo declarado en el fallo, esto es, cómo esa apreciación incorrecta implica modificarlo en favor de quien lo alega. 2.
Al comienzo del reproche pareciera que el actor acata el presupuesto de individualizar el medio de prueba cuando refiere a la tergiversación de la denuncia y de su ampliación rendida por el conductor del vehículo hurtado; sin embargo, pronto se pierde en ese propósito al acudir a cuestionamientos generales en torno a la prueba, verbigracia, cuando señala que “Ninguno de los testigos incriminantes refiere siquiera al supuesto secuestro imputado”.
Con esa actitud, que es reiterada en la censura, el demandante abandona la obligación que le asiste de concretar la prueba para en su lugar realizar una crítica general que no tiene cabida en este tipo de yerro relacionado con la apreciación probatoria. 3. Por otro lado, el actor no realiza el ejercicio propio del error invocado, tal como ya se dijo, consistente en comparar el contenido material de la prueba con la apreciación que de ésta llevo a cabo el juzgador en el fallo impugnado, a fin de establecer la tergiversación que con tanto ahínco pregona, en el entendido de que al medio de convicción se le puso a decir algo que no coincide con su tenor literal, en tanto ha de recordarse que éste es un error de estricta contemplación objetiva de la prueba.
El demandante, por el contrario, como fácil se advierte de los argumentos que presenta con el objetivo de demostrar el ataque que emprende, se limita a exponer su criterio particular sobre las pruebas, con lo cual no sólo desconoce la esencia misma del falso juicio de identidad que postula, sino que, además, desnaturaliza el recurso de casación, convirtiéndolo en un pretexto para recabar sobre el mérito y la credibilidad de ellas, sin reparar en que este medio extraordinario de impugnación no está concebido como una tercera instancia; dicha postura, además, resulta inane, por cuanto la sentencia arriba a esta sede precedida de la doble presunción de legalidad y acierto. 4.
A lo expuesto se suma que el actor tampoco concreta la trascendencia de la incorrección, para lo cual no basta simplemente con expresar que el fallo se modifica en un determinado sentido, sino que resulta imprescindible que establezca por qué llega a esa conclusión. Mucho menos se satisface este requisito, como lo hace el censor, con referir a una providencia previa adoptada en el marco de la actuación procesal dentro de un contexto circunstancial diverso (preclusión de la investigación por el delito de secuestro al momento de calificar el mérito del sumario), máxime cuando fue revocada en virtud del recurso de apelación decidido por un Fiscal Delegado ante el Tribunal. 5.
Se concluye de lo expuesto en precedencia, que el segundo reproche de la demanda objeto de examen, desconoce los presupuestos de técnica y fundamentación que regulan este extraordinario medio de impugnación, tal como lo exige específicamente el numeral 3° del artículo 212 del estatuto procesal penal, al señalar que la demanda de casación deberá contener “La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas” (negrillas fuera de texto); por consiguiente, se impone su inadmisión al tenor de lo estipulado en el artículo 213 ibídem.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE
1. DECLARAR AJUSTADA la demanda de casación presentada por el defensor de HÉCTOR ALONSO ARBELÁEZ PULGARÍN, únicamente en lo que concierne al primer cargo. En consecuencia, en cuanto a esta censura, correr el traslado al Procurador Delegado por el término de 20 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 213 del estatuto procesal penal. 2.
INADMITIR el segundo cargo, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE _1139985127.doc