CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Gloria Cecilia Barahona de Andrade Vs. Instituto de Seguros Sociales y Otra Radicación. 21473 Radicación No. 21473 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 21473 Acta No. 12 Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil cuatro (2004).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA CECILIA BARAHONA DE ANDRADE contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Tunja el 17 de Octubre de 2002, dentro del proceso ordinario laboral que le prosigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ALBA MARÍA CARVAJAL SARRAZOLA. I.

ANTECEDENTES GLORIA CECILIA BARAHONA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que se condenara a esta entidad de seguridad social a reconocerle la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge supérstite del asegurado RAÚL ANDRADE ABADÍA; las mesadas pensionales causadas con sus correspondientes incrementos; los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la corrección monetaria.

Fundamentó sus pretensiones en que su cónyuge RAÚL ANDRADE ABADÍA, con el cual contrajo matrimonio el 12 de diciembre de 1970, falleció el 30 de septiembre de 1990, fecha para la cual se encontraba afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cotizando como trabajador de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA. Adujo que convivió con su esposo en los últimos años de su vida y hasta el momento de su deceso y que ella y sus hijos DAVID MARCELO y RAÚL EDILBERTO ANDRADE BARAHONA dependían económicamente del causante, pese a lo cual el instituto accionado le negó la pensión aquí reclamada, aduciendo que no tenía la calidad de beneficiaria para tal efecto, toda vez que la sociedad conyugal que había tenido con el causante se encontraba liquidada y disuelta.

Finalmente, afirmó que también se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes ALBA MARÍA CARVAJAL SARRAZOLA, alegando haber sido la compañera permanente del causante, por lo que dicha entidad de seguridad social mediante Resolución N° 000428 de 1996 decidió esperar que la jurisdicción ordinaria laboral definiera quién tiene el carácter de beneficiaria de la prestación. Al contestar la demanda el Seguro Social dijo respecto a los hechos que unos eran ciertos y que los demás no le constaban.

Propuso las excepciones de inexistencia de legitimación en la causa e interés para obrar e inexistencia de la obligación, la cual sustentó afirmando que “no puede ser condenado porque no está desconociendo el Derecho que le pueda asistir a una de las personas que esta(sic) reclamando la sustitución de la pensión solamente dejo en suspenso dicho derecho hasta que la Justicia Ordinaria decida quien es el titular del mismo” (folio 37).

Por su parte, la demandada ALBA MARÍA CARVAJAL SARRAZOLA, quien estuvo asistida por curador ad-litem, se opuso a las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos en que se fundamentó la misma, expresó que no le constaban. II. DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá decidió negar la pretensión de la demandante y concedió a ALBA MARÍA CARVAJAL SARRAZOLA el 50% de la pensión de sobrevivientes del señor RAÚL ANDRADE ABADÍA. El Tribunal, al resolver el grado jurisdiccional de consulta confirmó la decisión del A quo.

Para ello, luego de asentar que la cónyuge por disposición legal tiene prioridad o mejor derecho hasta tanto se pruebe lo contrario y de analizar la escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad conyugal conformada entre GLORIA CECILIA BARAHONA y RAÚL ANDRADE ABADÍA (folios 213 a 214); las declaraciones extrajuicio rendidas el 31 de mayo de 1990 ante el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá (folios 159 a 160); los recibos de pago de los servicios funerarios del causante (folio 154); la factura de venta de servicio osario de la Parroquia Madre del Salvador (folio 155) y el inventario de los objetos personales del causante retirados de su sitio de trabajo (folio 156), concluyó que la señora ALBA MARÍA CARVAJAL SARRAZOLA convivió con el causante "durante los últimos cinco años anteriores a su muerte y hasta último momento y con la cual procreó dos hijos menores, el último de los cuales, a la fecha de la muerte del señor Andrade Abadía, tenía dos meses de edad." (folio 352), razón por la cual confirmó la sentencia consultada.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante para que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia le reconozca la pensión de sobrevivientes de su esposo. Con tal fin presenta un cargo, que fue replicado, con el que se acusa a la sentencia del Tribunal por ser "violatoria de la Ley sustancial, por infracción directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 7°., numeral 2°.

Del Decreto 1160 de 1989, interpretación errónea que trajo como consecuencia, que el Tribunal en su fallo, dejara de aplicar el acuerdo 049 de 1990, aprobado por decreto 758 del mismo año, los arts. 259 y 295 del C.S. del T. y el acuerdo 224 de 1966, aprobados por el Decreto 3041 de 1966." (folios 8 y 9 del cuaderno de la Corte). En la demostración del cargo se dice que el hecho que el afiliado RAÚL ANDRADE no hiciera vida marital, como era su deber, con su esposa, constituye por sí mismo un incumplimiento de un deber conyugal, que, como todo incumplimiento, se presume culposo, salvo que se demuestre una causa que lo justifique.

Se continúa diciendo que quien alegue la justificación del incumplimiento de un deber conyugal tiene la carga de la prueba. Con más veras cuando las razones justificativas del abandono podrían ser plurales. Por lo anterior, considera la recurrente que la compañera permanente del causante RAÚL ANDRADE ABADÍA no solo tenía que probar que hacía vida marital con éste, sino que también le correspondía la carga de demostrar la justificación por la cual él no convivía con su cónyuge, toda vez que el hecho de que aquélla compañera conviviera con el afiliado implicaba que éste había abandonado el hogar.

Y tal prueba, sostiene, no aparece "por parte alguna". La impugnante destaca que a la cónyuge no se le puede exigir la carga probatoria de la justificación de la separación, pues ello implicaría imponerle la obligación de demostrar un hecho negativo, ya que tendría que acreditar que no se dio ninguna de las causales que ameritarían el abandono del hogar.

Por último, asevera que el Tribunal incurrió en una interpretación errónea del numeral 2° del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, al exigir que la prueba que justifique el abandono del hogar debía darla el cónyuge, hecho negativo, y no la compañera, que podía demostrar el hecho positivo, cual es la razón de la justificación del abandono. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la réplica en el reparo que le formula al alcance de la impugnación, en cuanto se guarda silencio respecto de la decisión de primer grado, pero esa falencia del petitum de la demanda de casación es superable, en el entendido de que lo que persigue la recurrente en instancia es que se revoque la decisión del Juez A quo y, en su lugar, se acceda a su pretensión. Aún cuando en el cargo se denuncia la “infracción directa, en la modalidad de interpretación errónea” (folio 8) formulación que aparentemente es contradictoria, pues se trata de dos conceptos de violación incompatibles entre si, la Corte entiende que en realidad lo que la recurrente denuncia es la interpretación errónea del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989.

Por otra parte, toda la estructura de la acusación gira alrededor del argumento de haberle exigido el Tribunal a la cónyuge del causante la carga de probar la razón por la cual ella no convivía con el afiliado fallecido al momento de su deceso, pero lo cierto es que ese fallador en ningún momento planteó como fundamento de su decisión tal raciocinio.

Por lo tanto, al partir el cargo de una premisa inexistente, fuerza concluir que carece de fundamento. Aun así, vale anotar que la Corte ha expresado, entre otros pronunciamientos en los de fecha 13 de diciembre de 1994 (Rad. 6872) y 19 de enero de 1996 (Rad. 8055), que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1160 de 1989 recae en cabeza del cónyuge la demostración del hecho del abandono injustificado del hogar por el causante o la determinación de éste de impedirle acercamiento o compañía al cónyuge.

En la primera de las señaladas providencias explicó lo que a continuación se transcribe: “El aspecto medular del proceso versa sobre el onus probandi del motivo de la ausencia de convivencia entre los cónyuges, pues mientras según la sentencia recurrida le incumbe a la compañera, para la acusación compete a la esposa o a la demandada. II.- El artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 al regular la "pérdida del derecho del cónyuge sobrevivien​te", dispuso que éste "no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria." Tiene razón la censura cuando expresa que la salvedad allí consagrada corresponde a una excepción, por lo que la carga de la prueba corre por cuenta de quien se beneficia de ella.

Al estar esclarecido, como lo está plenamen​te en el sub-lite, que en los años postreros de su vida el pensionado sólo convivió con la demandante, si la parte demandada pretendía encuadrarse dentro de la hipótesis excepti​va legal, debía inexcusablemente acreditar el sustento fáctico de ésta, que en el caso presente consisti​ría en que el causante abandonó su hogar anterior sin justa causa o le impidió a su cónyuge el acercamiento o compañía, y no existe demostración alguna de ello en el expediente.

En consecuencia, le asiste razón al recu​rrente en su planteamiento porque ciertamente si bien el actor debe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido (artículo 177 C.P.C.), corres​ponde al excepcionante demostrar el sustento fáctico de sus aseveraciones, dado que desde el derecho romano se prohijó esta regla hermenéutica con la máxima "Actori incumbit probatio; reus, in excipiendo, fit actor".

Por lo anotado y como quedó dicho, se desestima la acusación. Como hubo oposición las costas estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 17 de Octubre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario adelantado por GLORIA CECILIA BARAHONA DE ANDRADE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y ALBA MARÍA CARVAJAL SARRAZOLA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 11