CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Control de Legalidad No. 21.464 CARLOS A. AREVALO SALCEDO Proceso No 21464 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 124 Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil tres (2.003).

VISTOS Decide la Sala el desistimiento del control de legalidad de la medida de aseguramiento, presentado por el apoderado del procesado, Dr. CARLOS ARTURO AREVALO SALCEDO, Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta.

ANTECEDENTES 1. Tras abrir formal investigación y vincular mediante indagatoria al Dr. CARLOS ARTURO AREVALO SALCEDO, la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, con resolución del 12 de agosto de 2.003, profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo, cometidos al proferir las resoluciones de segunda instancia del 14 de junio de 2.002 y el 5 de febrero de 2.003, dentro de la investigación adelantada contra JULIO HERNANDO PALACIOS SANCHEZ, dispuso la suspensión en el ejercicio del cargo, y sustituyó la detención preventiva por la domiciliaria, la cual viene cumpliendo en este instante. 2.

Con resolución del 12 de septiembre de 2.003, la Fiscalía Delegada ante la Corte suprema de Justicia se abstuvo de reponer la medida de aseguramiento impuesta al sindicado, Dr. CARLOS ARTURO AREVALO SALCEDO, solicitada por él y su defensor. 3. El Dr. AREVALO SALCEDO, solicitó el control de legalidad de la medida de aseguramiento, afincado en las previsiones del artículo 392 del Código de Procedimiento Penal.

En primer lugar, demandó el control formal de la medida de aseguramiento apoyado en que la resolución de apertura de la instrucción vulneró sus derechos fundamentales de la presunción de inocencia, la defensa y el debido proceso, por cuanto en ella la Fiscalía concluyó que el prevaricato por acción realmente se ejecutó y que él fue el responsable sin haber sido sometido y vencido previamente en juicio, ni tener ocasión de defenderse, invirtiendo de esta manera el procedimiento legalmente previsto pues primero lo declaró responsable y después inició la instrucción. También considera menoscabado el derecho a la defensa porque pese a que se le notificó la apertura de la instrucción no le fueron autorizadas las fotocopias que pidió antes de rendir indagatoria, impidiéndole conocer materialmente la imputación y los medios de prueba.

En segundo término, solicita el control de legalidad en protección del derecho a la libertad que considera conculcado por la Fiscalía, en virtud a que considera que con la medida de aseguramiento fue desconocida la sentencia de la Corte Constitucional C-774 de 2.001, y algunas decisiones de esta Sala de Casación, al imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva y sustituirla por la domiciliaria siendo que las dos se excluyen.

Adicionalmente y bajo el título “presupuestos formales para que proceda la detención preventiva”, asegura que el proveído no cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 356 del Código Procesal Penal, en lo que se refiere a que la providencia debe contener los hechos investigados, su calificación jurídica y los elementos probatorios que le sirvan de fundamento, y a la presencia de los dos indicios graves de responsabilidad, pues solo constituye el ropaje para disimular la equivocada conclusión judicial a la que llega, como quiera que no corresponde a la investigación de un delito de prevaricato por acción, sino porque no fueron compartidos los criterios jurídicos que plasmó en las resoluciones cuestionadas, con evidente manipulación del caudal probatorio que obra en el expediente como lo analizará para el control de legalidad material.

En consecuencia, pide a la Corte decrete la nulidad de la medida de aseguramiento por no ser jurídica al alcance del debido proceso y las garantías jurídicas, en los términos referidos. Finalmente, solicita, el control material de la prueba mínima para asegurar, estribado en que la Fiscalía al valorar el caudal probatorio soslayó los medios de prueba que para el efecto relacionó. La Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, remitió copias del expediente para el trámite y la resolución del control de legalidad aludido. 4.

Estando el expediente para esos fines en el Despacho del Magistrado Sustanciador, el nuevo defensor del procesado pidió se restringiera el control de legalidad a la supuesta vulneración del derecho a la libertad sustentada en los numerales 3º y 4º del memorial, y desistió del relativo a las demás causales invocadas por el procesado. Con auto del 8 de octubre de 2.003, la Sala aceptó el desistimiento parcial y admitió la petición en lo restante, disponiendo el traslado por cinco días previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal. 5.

Ocupada la Sala del debate del proyecto presentado por el Magistrado Ponente, el defensor del procesado desiste de lo que resta del control de legalidad, fundado en el cambio de jurisprudencia hecho por la Corte en la providencia de “el 2 de octubre de 2.003” con ponencia de quien aquí cumple igual función, que recogió el criterio atinente a la imposibilidad absoluta de la concurrencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva con la domiciliaria; en donde a su juicio, el alcance de la expresión “protección de la comunidad” fue extendido hasta tal punto que basta que en la medida de aseguramiento se impute la comisión de un delito para que se califique al sindicado como peligroso para la sociedad, con mayor razón si es un servidor público.

Además, en que con posterioridad a la solicitud de control de legalidad la instrucción ha venido variando a favor de su poderdante. Solicita, adicionalmente, se informe de la decisión a la Fiscalía para que no interfiera en las peticiones que pretende formular allí. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En la providencia del 8 de octubre de 2.003, por medio de la cual la Sala aceptó el desistimiento parcial del control de legalidad presentado por el mismo defensor del procesado, reiteró su criterio en relación con la procedencia del desistimiento total o parcial - por quien estando legitimado para ello lo hubiese propuesto - de las medidas de aseguramiento y decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de los bienes previsto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Penal, declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional con sentencia C-805 del 1 de octubre de 2.002; por razón de su carácter rogado que le impide al juez de conocimiento adelantar su estudio de oficio, ya que se trata de un instituto creado para garantía de los derechos fundamentales de los sujetos procesales.

Como soporte evocó la providencia del 8 de marzo de 2.000, dictada por esta Sala dentro del radicado No. 16.549, con ponencia del Mg. Dr. CARLOS E. MEJIA ESCOBAR, así: “El control de legalidad, coinciden la Jurisdicción ordinaria y la Constitucional, es un instrumento que teleologicamente apunta a la garantía de los derechos fundamentales del procesado.

Tal institución anticipa la intervención del juez como eje de los controles jurisdiccionales a la etapa procesal que transcurre desde la ejecutoria de la decisión que define la situación jurídica del sindicado hasta la calificación del mérito sumarial. Esta participación del Juez verifica la legalidad de la actuación que desemboca en la medida de aseguramiento y, si es del caso, reintegra al acusado al estado de libertad.

“La identidad del control de legalidad como acción pública, no es incompatible con la facultad dispositiva de la misma. Toda acción es por naturaleza un derecho público subjetivo que se ejerce frente al Estado para reclamar la actuación de la jurisdicción en la solución del conflicto planteado. El sistema jurídico nacional permite el desistimiento de las acciones sin que tal reconocimiento de disponibilidad a favor de los sujetos procesales implique la negación de la naturaleza de esa acción. Como ejemplo de ello pueden confrontarse los artículos 342 y 344 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 26 del Decreto 2591 de 1.991 que regula la acción de tutela.

“Al interior del proceso penal esta defensa del orden jurídico opera siempre en función de garantía de los derechos fundamentales. Esta concepción carece de sentido en un plano abstracto, como fuese la protección de una legalidad cuyo fin se agota en si misma. Al contrario, su esencia radica en la protección del derecho subjetivo de un sujeto procesal concreto – en este caso el procesado -, para lo cual es menester que la vulneración de ese derecho sea de rango fundamental.

No se protege el derecho fundamental en abstracto, en cuanto orden jurídico establecido, sino en concreto, es decir en tanto su violación afecta la situación procesal de una persona mediante la imposición de una medida de aseguramiento con prescindencia de la legalidad. “Esa relación lógica que se expresa entre el derecho fundamental violado y el derecho subjetivo del sujeto procesal afectado, permite que éste como sujeto actuante en la instrucción penal decida culminar un trámite de control concebido en garantía suya, que solo a él favorecería si se demuestran los supuestos de hecho que lo harían prosperar……..”.

“Todos los medios de impugnación y las acciones que consagra el Código de Procedimiento Penal a favor de los intervinientes en el proceso penal, adosan a su naturaleza la implícita defensa del orden jurídico. El menoscabo de ese orden jurídico es el que justifica la prosperidad de los recursos y acciones, siempre y cuando su violación incida en un derecho concreto del sujeto que invoca la acción o el recurso.

No obstante ello, de las acciones y los recursos se puede desistir. “El derecho procesal penal colombiano se enruta hacia una posición cada vez más activa de los sujetos procesales dentro de la actuación. Solo reconociendo esa dinámica puede aspirarse al establecimiento progresivo de un sistema acusatorio que al tiempo en que impone deberes al Estado los traslada también a las partes, y les reconoce derechos más amplios dentro de cada etapa procesal.

“Esto exige reconocer a las partes capacidad plena de disposición en el ejercicio de sus propios derechos y supone necesariamente menguar protagonismos en virtud de los cuales el Estado se arroga un pretendido derecho de calificar las actuaciones procesales de los sujetos si pudieren vulnerar su propia posición y corregirlas en aras de la supuesta defensa del orden jurídico establecido.

En tanto más activa sea la posición de los intervinientes en el proceso penal más autónomo resulta para ellos el reconocimiento de sus propios riesgos. Sin embargo, la Judicatura se reserva para si la capacidad oficiosa en la declaratoria de nulidades y la improbación de la sentencia anticipada o las observaciones a la audiencia especial cuando haya habido violación de los derechos fundamentales. …..

“Por último, debe señalarse que el desistimiento no exige su reconocimiento expreso en la norma legal especifica. Las que existen en el ordenamiento nacional señalan la oportunidad en que puede hacerse. A falta de un momento preclusivo reglado debe entenderse que ello es posible hasta antes de resolverse la acción o recurso de que se trate.

Ese es el único límite que no resulta arbitrario, pues resuelto el objeto del debate procesal o incidente, no tiene razón de ser el desistimiento, pero si no se ha resuelto, siempre es posible desertar precisamente para que se resuelva y para que en su lugar se acceda a lo que el sujeto del derecho considere como más conveniente para sus intereses.”.

Así entonces, es evidente la procedencia del desistimiento del control de legalidad de la medida de aseguramiento presentado por el defensor del procesado, pues además de haber sido presentado por quien está legitimado para ello lo hizo en tiempo, ya que si bien es cierto que la Sala ha estado debatiendo el proyecto presentado por el Magistrado Ponente, lo cierto es que aun no lo ha resuelto.

En fin, la Sala aceptará el desistimiento. Hágase saber de esta decisión a la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Devuélvase el expediente a esa Unidad. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

PRIMERO: Aceptar el desistimiento del control de legalidad de la medida de aseguramiento, presentado por el defensor del procesado, Dr. CARLOS ARTURO AREVALO SALCEDO.

SEGUNDO: En firme esta decisión devuélvase el expediente a la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. YESID RAMIREZ BASTIDAS Permiso HERMAN GALAN CASTELLANOS JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1090759784.doc